KEFALET. 2

Kefalet'in   Tarifi 2

Kefalet'in   Meşruiyeti 2

Kefalet'in   Meşruiyetinin   Hikmeti 3

.2 Kefalet'in   Çeşitleri 3

Kefalet'in   Rükûnlan. 3

1.  Kefil 3

2.   Mekfûlu   leh. 4

3.   Mekfûlu   anh. 4

4.  Mekfûlu  bih. 4

5. Siga. 5

Nefs   Kefaletinin   Hükümleri 6

Üzerinde  Ceza   Bulunan  Bir Kişinin  Nefsine  Kefil   Olmak. 7

Malî  Kefalet'in   Hükümleri . 8

1.   Hak   Sahibi   Hakkını,   İsterse   Kefilden,   İsterse       Esas Borçludan   İsteyebilir 8

2.  Esas  Borçlu  Borçtan  Kurtulduğunda  Kefil  de  Kurtulur 9

3.   Kefil'in,   Esas   Borçludan . Borcunu   Ödemesini   İstemesi 9

4.   Vakitli   Olan   Borç   Ölüm   Nedeniyle   Derhal   Ödenmesi Gereken   Bir   Borç   Haline   Dönüşür. 9

5.   Kefil,  Ödediği Parayı Esas  Borçludan Geri Alır 9

•   Kefil  Ödediği  Paranın  Ne  Kadarını Esas  Borçludan  Geri Alabilir?. 10

6.   Kefil'in,   Borcu   Ödediğini  İddia  Etmesi 10

Ayn'a (Mala) Zâmin  Olmak. 10

KEFALET

 

Kefalet'in   Tarifi

 

Kefaletin lügat mânâsı, birşeyi üstlenmek, himayesi altına almaktır. Şu ayet-i kerimede de  bu anlamda kullanılmıştır:

Onu Zekeriyya'nın himayesine verdi. (Âli İmran/37)

Yani Hz. Zekeriyya onu himayesine alarak bakıp büyütmeyi tekeffül etti. Hz. Peygamber'in orta ve şehadet parmağını işaret ederek söylediği 'Ben ve bir yetimi büyüten kişi böyleyiz'[1]sözündeki kâfil kelimesi de bu anlamdadır.

Yetimin kâfili, onu yanına alan, bakıp büyütmeyi tekeffül eden; bunu kendisine gerekli kılan kimse demektir.

Kefalet'in ıstılahı mânâsı ise başkasının zimmetindeki birşeyi iltizam etmek veya borçlu olan kişiyi huzura getirmeyi tekeffül etmektir; yani asıl borçlu borcunu ödemediği takdirde, kefil olan kişinin o borcu ödemeyi tekeffül etmesi veya borcunu ödemeyen asıl borçluyu hâkimin veya alacaklının huzuruna getirmeyi tekeffül etmesidir veya bir şahsa hakkı olan malı, o malı elinde bulunduran bir başkasından alıp yermeyi taahhüd edip kefil olmasıdır.

 

Kefalet'in   Meşruiyeti

 

Kefalet meşrudur, bazen de mendub xolur. Eğer kefil olacak kişi kendine güveniyorsa, kefaletten ötürü kendisine bir zarar dokun­mayacağından eminse, kefil olması mendub (sünnet) olur. Birçok hadîs kefalet'in meşruiyetine delâlet eder:

Seleme b. el-Ekva şöyle anlatıyor: Biz Peygamber'in yanında oturu­yorduk. Bir cenaze getirildi. Cenaze sahipleri Hz. Peygamber'e şöyle dediler:

-  Ey Allah'ın Rasûlüi Cenaze üzerine namaz kıldır.

-  ölünün üzerinde herhangibir borç var mı?

- Hayır!

- Geride birşey bıraktı mı?   

-  Hayır!

Bunun üzerine Peygamber cenaze namazını kıldırdı. Bir müddet sonra başka bir cenaze daha getirildi. Yine aynı şekilde, cenaze sahipleri Hz. Peygamber'e şöyle dediler:

-  Ey Allah'ın Rasûlü! Cenaze üzerine namaz kıldır.

-  ölünün üzerinde borç var mı?

- Evet!

-  Geride birşey bıraktı mı?

- üç dinar bıraktı.

Bunun üzerine Rasûlullah onun da cenaze namazını kıldırdı. Sonra üçüncü bir cenaze daha getirildi. Onun sahipleri de şöyle dediler:

-  (Ey Allah'ın Rasûlü!) Cenaze üzerine namaz kıldır.

-  Geride birşey bıraktı mı?

- Hayır!

-  Peki ölünün üzerinde borç var mı?

-  Üç dinar (borcu var).

-  O zaman arkadaşınızın namazını siz kılın. Bunun üzerine Ebu Katacle şöyle dedi:

-  Ey Allah'ın  Rasûlü! Cenaze üzerine  namaz kıldır, onun  borcu benim üzerime (vacib)dir.

(Ebu Katade, borcu ödemeyi tekeffül edince) Rasûlullah bu cenaze üzerine de namaz kıldırdı.[2]

Bu hadîs, kefaletin meşru ve caiz olduğuna delâlet etmektedir; zira Ebü Katade ölünün borcuna kefil olmuş, Hz. Peygamber de bunu kabul etmiştir.

Kefaletin meşruiyetine, Hz. Peygamber'in on dinar için bir kişiye kefil olması da delâlet eder.[3]

İleride konuyu işlerken kefaletin meşruiyetine delâlet eden birçok nass zikredilecektir. Ayrıca Hz, Yusuf'un dilinden varid olan şu ayet de kefaletin meşru olduğunu desteklemektedir:

Onu (kralın tasını) getiren kimseye bir deve yükü (bahşiş) var. Ben buna kefilim. (Yusuf72)

îbn Abbas, ayette geçen zeîm kelimesinin kefil anlamında olduğunu söylemiştir.

Biz, bu ayetin kefaletin meşruiyetine delil olduğunu söylemedik, sadece kefalet'in meşruiyetini desteklediğini, kefalet'in meşrûiyetiyle uyum içinde olduğunu söyledik. Çünkü bu ayetteki hüküm, bizden önceki bir peygamberin şeriatında varid olmuştur. Bu husustaki sahih görüşe göre ise bizden önceki şeriatlar, bizim şeriatımız değildir.

Evet, nassların, meşruiyetine delâlet ettiği kefalet hususunda müslümanların tümü, her zaman ve mekânda ittifak etmişlerdir.

 

Kefalet'in   Meşruiyetinin   Hikmeti

 

Kefaletin meşru olması, müslümanlar için bir kolaylık, müslü-manların yardımlaşmaları için bir fırsattır. Bazen bir kişi ihtiyaç duyduğu bir malı satın almak istediği halde parasızlıktan ötürü alamaz. Mal sahibi de malını borca vermez veya rehin kabul etmez, rehin kabul etse bile kişinin rehin bırakacak malı yoktur; işte bu gibi durumlarda bir kefıl'e ihtiyaç duyulur. Çünkü mal sahibi kefil ister.

  Bazen de kişi memleketinden uzak bir yerde malî bir cezaya çarptırılır. Fakat bunu ödeyemediği için yakasını bırakmazlar. Oysa bir kişi ona kefil olursa, o da memleketine gidip parayı ödeyebilir.

  Bazen de kişi, bir malı ariye olarak almaya ihtiyaç duyar, mal sahibi ise malı sağlam olarak getirecek ve zâmin olacak bir kefil olmadan malı vermez,

  Bazen de kişinin elinde gasbedilmiş bir mal olur, o malı sahibine teslim etmek için de zamana ihtiyaç duyulur. Mal sahibi ise onu kefılsiz olarak bırakmaya razı olmaz.

Bu gibi durumlarda, kefalet'in meşru kılınmasındaki maksat açık olduğu gibi, kefalet'e duyulan ihtiyaç da ortadadır. Bu nedenle Allah Teâlâ, kullarının maslahatını gözeterek kefaleti meşru kılmıştır. Allah Teâlâ şöyle buyurmaktadır:

Allah size kolaylığı diler ve size zorluk dilemez. (Bakara/185)

Ve size dinde güçlük kılmadı.                  :

(Hac/78)

Hz. Peygamber de şöyle buyuruyor:

Din kolaylıktır.[4]       

 Kolaylaştınnız, zorlaştırmayınız[5]

 

.2 Kefalet'in   Çeşitleri

 

Kefalet  iki  çeşittir:   Başkasının  zimmetinde olan  bir borca  kefil olmaktır ki o kişi borcunu ödemediğinde kefil olan kişi öder. Buna borç kefaleti veya daman denir veya başkasının zimmetindeki bir hakka -bu hak kısas veya borç olabilir- kefil olmaktır ki bundan maksat, üzerinde bir hak bulunan kişiyi getirmeyi tekeffül etmektir. Buna da kefalet-i bi'n-nefs denir.

 

Kefalet'in   Rükûnlan

 

Kefalet'in -ister borç kefaleti, ister kefalet-i bi'n-nefs olsun- beş rüknü vardır.-

1.  Kefil

2. Mekfûlu leh (alacaklı kişi)

3. Mekfûlu anh (borçlu kişi)          .                                             '       .

4.  Mekfûlu bih (üzerinde kefaletin cereyan ettiği hak)

5.  Siga

 

1.  Kefil

 

Kefil zâmindir. Zâmin olduğu borcu ödemeyi veya kefil olduğu şahsı hâkimin huzuruna getirmeyi tekeffül etmiştir. Kefil olacak kişide bulunması gereken şartlar şunlardır:

Teberru ehli, yani âkil-bâliğ olmalıdır. Çünkü kefalet bir çeşit teberrudur. Kefil'in, teberru ehliyetine sahip olması şarttır. Bu bakımdan delinin ve çocuğun kefil olması caiz değildir. Çünkü deli ve çocuk teberruya ehil değildir. Bunlar kendi nefisleri ve mallarına bile hâkim değiller ki başkalarının malına ve nefsine hâkim olsunlar. Sefihlik ne­deniyle hacr altına alınan kişinin de kefil olması caiz değildir. Çünkü kefil olmak malî bir tasarruftur, hacr altına alınan kişi ise kendi ma lmda bile tasarruf etmeye yetkili değildir; zira o kişi kendi maiında güzel tasarruf yapamadığı için hacr altına alınmıştır.

Ölüm hastalığına tutulan bir kişi, ancak malının üçtebirine denk gelecek bir mâlî meselede kefil olabilir. Çünkü bu durumdaki bir kişi malının üçtebirinden fazlasında teberru ve benzeri tasarruflarda bulu­namaz.

2.   Mekfûlu   leh

 

Mekfûlu leh, alacakh olan kişidir. Kefil, onun hakkının zayi olma­ması için onun alacağını Ödemeyi kendi üzerine alır. Kefil olan kişinin hak/alacak sahibini şahsen tanıması şarttır. Çünkü hak sahibi, hakkını esas borçludan alamadığında onu kefii'den ister. İnsanlar haklarını is­temek hususunda bazen şiddetli, bazen de müsamahakâr davrandıkla-' rından, kefil olacak kişinin, kendisine muhatab olacağı hak sahibini tanıması gerekir. Çünkü kefil bulunmadığı takdirde kefaleti meşru kılan husus gerçekleşmemiş olur. Bu ise hak sahibi için bir güvencedir. Kefili şahsen bilmek yeterlidir; zira zahir, çoğu kez batına delâlet eder.

Eğer hak sahibinin vekili varsa, kefil olan kişinin onu da tanıması şarttır. Çünkü insanlar genellikle alacaklarını tahsil etmek üzere kendi­lerinden daha katı bir kimseyi vekil tutarlar. Bu nedenle vekili tanımak, asıl'ı tanımanın yerine geçer. Kişi kefil olduğu esnada hak sahibinin hazır bulunması   şart  değildir,   kefaleti   kabul   etmesi   veya   kefalete   rıza göstermesi de şart değildir. Çünkü bu kefalet, onun yararınadır; hakkının garantisidir.   Kefalet   nedeniyle   hak   sahibinin   herhangibir   zararı sözkonusu değildir. Yukarıda zikrettiğimiz hadîs buna delildir; zira o hadîste bildirildiği gibi Ebu   Katade,  ölünün üç dinar  borcuna  kefil olduğunda hak sahibini araştırmamıştır.  Bazı kimseler, "Rızası şarttır, fakat 'kabul ettim' demek suretiyle telaffuz etmesi şart değildir" demiş­lerdir.

 

3.   Mekfûlu   anh

 

Mekfûlu anh, borçlu olan kişidir. Buna bazen kefil ile arasındaki farkın anlaşılması için asıl denir.

Bu hakkın -ister borç, ister başka hak olsun- zimmette sabit olması ,  şarttır. Ayrıca bu  hak,  kendisi  için kefalet'in caiz olduğu haklardan olmalıdır. Borçlu olan kişiye kefil olmak için, borçlunun rızası şart de­ğildir. Çünkü başkasının borcunu onun rızası olmaksazın eda etmek caiz olduğundan," borca kefil olmak da caizdir. Nitekim ölmüş bir kimsenin borcuna kefil olmak, ölü borcunu karşılayacak bir mal bırakmamış olsa da sahihtir. Ayrıca bir kimsenin bir kimseye kefil olması bir iyiliktir ve insan tanıdığına da tanımadığına da -o kişi ehil olmasa da- iyilik yapabi­lir. En sahih olan görüşe göre bilinmesi şart değildir. Çünkü kefil ile mek­fûlu anh arasında bir muamele bahis mevzu değildir.

 

4.  Mekfûlu  bih

 

Mekfûîu bih, üzerinde kefalet cereyan eden haktır. Bu hakkın borç veya başka bir hak olması durumu değiştirmez. Bu hak ile ilgili şartları da şöyle sıralayabiliriz:

a. Akid esnasında bu hak sabit olmalıdır.

İster müstakbel zevcenin nafakası gibi cereyan eden bir sebep ol­sun, isterse filan adama gelecekte borç verilecek birşeyin tazminatı için cereyan etmeyen bir hususta olsun, sabit olmayan bir hakka zâmin ve kefil olmak sahih değildir. Çünkü tazminat ve kefalet, hakkın garantisi, vesikasıdır. Vesika ise hak sabit olmadan önce sözkonusu olmaz, tıpkı şahitlikte olduğu gibi; zira herhangibir hâdise olmadan önce şahitlik olmaz. Hakkın sabit olması için, kefil olanın İtiraf etmesi -her ne kadar kefil olanın üzerine herhangibir şey sabit olmuyorsa da yeterlidir. Meselâ Zeyd'in Amr'da 100 dinar alacağı olsa, başka birisi de buna kefil olsa, Amr borcunu inkâr ettiğinde, Zeyd alacağını kefil olan kişiden talep edebilir.

Bazıları 'Gelecekte vacib olan bir hakka zâmin ve kefil olmak sa­hihtir' demişlerdir. Meselâ bir kişi, (Zeyd'e) '(Amr'a) 100 dinar ver, ben ona zâminim' dese, (Zeyd de) bir müddet sonra (Amr'a) 100 dinarı verse, bu kefalet sahih olur; zira bu tür muamelelere halkın ihtiyacı vardır.

Bir yakınına ileride verilecek olan nafakaya kefil olmak sahih de­ğildir. Çünkü bu nafakanın verilmesi bir borç değil, bir ihsandır.

Derek tazminatı bundan istisna edilmiştir. Derek tazminatı şudur: Herhangibir mal almak isLeyen kişiye 'Bu malı satın al. Eğer bu mal kusurlu, eksik, gasbedilmiş, çalınmış veya kaybolmuş bir mal çıkarsa, satıcıya verdiğin parayı sana geri öderim' diye kefil olmaktır. Buna rağmen sahihtir. Çünkü satılan mal, müşterinin elinden çıktığı an borç sabit olur. İhtiyaç, insanları buna mecbur etmektedir. Özellikle yabancı bir satıcıdan ahnan mallar için -ki o malların çalıntı olma ihtimali daha fazladır- bu şekilde muamele yapmak daha da Önem kazanır. Çünkü yabancı bir satıcıdan alınan mal çalıntı çıkarsa, sahibi de gelip o malı müşterinin elinden alırsa, müşterinin parası boşa gider, zira parasını geri alma şansı yoktur. Bu nedenle müşterinin bir garantiye ihtiyacı vardır ki bu da ona kefil olacak bir kişidir. Böylece müşteri parasının boşa gitmeyeceğinden emin olur. Ancak kefaletin, satıcı parayı aldıktan sonra olması şarttır. Çünkü kefil, ancak satıcının kabzettiği paranın zâmini olur.

b.  Hak lüzumlu olmalıdır.

Bu, ister cinsî münasebetten sonraki mehir gibi cereyan müddeti bittikten sonra olsun, ister satılan malın kabzedildikten sonraki parası gibi müstakar olsun, ister satılan malın kabzedilmeden önceki parası gibi olsun, isterse de cinsî münasebetten önceki mehir gibi olsun mesele değişmez. Hâli hazırda lüzumlu olmayan, fakat lüzumlu olmaya doğru giden bir muamelede de kefalet sahihtir; yani bizatihi lüzumlu olacak olan, lüzumu herhangibir şeye bağlı olmayan bir hak hususunda kefil olunabilir. Meselâ satılan malın, alışverişten cayma müddetindeki parası gibi. Satılan malın parasını ödemek, alışverişten cayma müddeti bittikten sonra kendiliğinden lüzumlu olur. Lüzumlu olmadan önce de ona kefil olmak sahihtir. Lüzumlu olmaya doğru giden akidden maksat, mehir gibi, satılan mahn parası gibi sebepsiz feshedilmeyen akiddir. Eğer borç lüzumlu değilse, lüzumlu olmaya doğru da gitmiyorsa, yani borçlu olan kişi -bahşiş parasında olduğu gibi- herhangibir sebep olmaksızın onu feshedebiliyorsa, bu tür muamele ve borçlarda kefalet sahih değildir.

Cuale, kaybolan devesini getirene belli bir mal (bahşiş-mükâfaat) vermeyi va'detmektir. Kişi, devesi bulunmadan önce bu va'dinden vazgeçebilir. Bu, lüzumlu olmayan ve lüzumlu olmaya doğru da git­meyen bir borçtur. Bu nedenle burada kefalet sahih değildir. Çünkü bu borç -cuale bahsinde de belirttiğimiz gibi- ancak iş yapıldıktan sonra sabit olur.

c.  Borç, kefil tarafından bilinmelidir.

Bir borca kefil olan kişi o borcun miktarını, vasfını, cinsini bilme­lidir. Meselâ borcun 1000 dirhem mi 2000 dirhem mi olduğunu, dinar mı, dirhem mi, Türk parası mı, Suriye parası mı olduğunu bilmelidir. Eğer borç, vasıflı mallardansa, vasıflarını, güzel veya çirkin olduğunu bilmelidir. Gasbedilen malda olduğu gibi malın ayn'ına kefil olmuşsa, onun ayn'ını bilmesi şarttır. Bütün bunları bilmek şart koşuldu; zjra ki­şinin zimmetindeki mal -toplu alışverişteki bedel veya kiralamadaki ücret gibi- akidle sabittir. Bunların vasıflarını ve -eğer aynen ise- aynını bilmek şarttır.

Bu meselenin başında (Seleme b. el-Ekva'dan) rivayet edilen hadîs de buna delâlet etmektedir; zira orada ölünün ne kadar borcu olduğu zikredildikten sonra Ebu Katade ona kefil oldu. Bu bakımdan meçhul bir borca kefil olmak sahih olmaz. Meselâ bir kişinin, diğer bir kişiye 'Senin Zeyd'deki alacağına kefil oldum' veya 'Senin alacaklarından birine kefilim' veya 'Gasbedilen iki malından birine kefilim' demesi sahih değildir.

d. Kefil olunan hak, teberru edilebilen haklardan olmalıdır.

Yani hak sahibinden karşılık olmaksızın başka birine intikal etmeye -daha önce zikrettiğimiz haklar gibi- kabiliyetli olmalıdır. Karşılıksız olarak başkasına intikal etmeye kabiliyeti olmayan şufa hakkı gibi haklara kefil olmak sahih olmaz. Çünkü bu hak, ortak olan kişinin hakkıdır; yani ortaklardan biri hissesini satarsa, diğer ortak da o hisseyi almak isterse Onun parasını vererek alabilir. Fakat bu hakkını başkasına devredemez; yani şufa hakkına kefil olmak sahih değildir.

 

5. Siga

 

Siga, kefil olanın icabı, kefil olunan zatın da kabul etmesidir. Kefaletin tahakkuk etmesi için zâmin olan kefil1 in icabı, yani 'Ben kefilim' demesi yeterlidir. Hak sahibinin bunu kabul etmesi veya buna razı olması şart değildir. Nitekim bunu daha önce de belirtmiştik. Siga'da bulunması gereken şartlar da şunlardır:

a. İcab, iltizama delâlet eden bir lafız ile olmalıdır.

İcab, iltizama delâlet eden sarih bir lafızla olabileceği gibi, iltizama delâlet eden kinayî bir lafız ile de olabilir. Kefil olan kişinin 'Falan adamın sana olan borcuna ben kefilim' veya 'Falan adamın borcunu ödemeyi tekeffül ediyorum' veya 'Falan adamı borcun ödenme zamanı geldiğinde huzura getirmeyi tekeffül ediyorum' gibi sigalar, sarih lafız­lardır. Kefil olan kişinin 'Falan adamın yolunu aç, ondaki alacağın benim üzerimde olsun' gibi lafızlar da kinayî lafızlardır. Niyetle beraber olan kinayî lafızlar da iltizama delâlet eder; yani niyetle birlikte olan kinayî lafızlar 'ben o borca kefilim, o ödemezse ben öderim' anlamına gelir. Eğer kullanılan lafız iltizama delâlet etmiyorsa, kefalet sahih olmaz. Meselâ kefil  olan kişi 'Falan kişide bulunan malı saha ödeyeceğim'

demez de mutlak olarak 'Falan kişide bulunan malı ödeyeceğim' derse, sana kelimesini kullanmazsa, bu lafız itizama delâlet etmediği için kefalet sahih olmaz veya 'Falan şahsı hazır edeceğim' gibi lafızlar, itizama delâlet etmezler. Çünkü bu tür lafızlar, muhataba hitap eden lafızlar değildir. Dolayısıyla bu, yerine getirilmesi zorunlu olmayan bir va'ddir. Ancak bu tür lafızlarda iltizama delâlet eden bir karine olursa, kefalet sahih olur. Meselâ bir alacaklının borçluyu hapsettirmek istediğini gören bir kişi 'Ben onun borcunu ödeyeceğim' derse, burada iltizama delâlet eden bir karine bulunduğu için, o kişi 'Ben senin alacağına kefilim, o ödemezse ben ödeyeceğim' demiş gibi kabul edilir.

.   Dilsiz'in, iltizama delâlet eden işareti veya yazısı da lafız yerine geçer; yani dilsiz kefil olmaya delâlet eden bir işaret yaparsa kefil olur.

b.  Akidde tenciz olmalıdır.

Yani ister borç kefaleti, ister nefs kefaleti olsun herhangibir şahsa talik edilmemelidir. Meselâ kişi 'Eğer Zeyd gelirse, ben senin falan adamdaki alacağına kefil olurum' dese veya 'Sen şunu yaparsan, borçlunu hâkim huzuruna getirmeyi tekeffül ediyorum' dese, en sahih görüşe göre bu tür kefalet sahih olmaz. Çünkü kefalet, bir akiddir, akidler ise taliki kabul etmez.

c.  Malî kefalet, vakitle sınırlandırılmamalı, belli bir vakte bağlanmamalıdır.

Çünkü malî kefaletten maksat, borcun eda edilmesidir. Bu nedenle onu muayyen bir vakte bağlamak sahih olmaz. En sahih görüşe göre nefs kefaleti de böyledir. Çünkü burada da amaç, borçluyu huzura getirmektir. Eğer kefalet, mutlak olur da borçlunun huzura getirilmesinin tehir edilmesi şart koşulursa, kefalet sahih olur. Meselâ kefil olan kişi 'Falan borçluyu huzura getirmeyi tekeffül ediyorum, fakat bir ay sonra huzura getiririm' dese, sahih olur; zira kefaletin amacı yerine gelmektedir. Bu, bir çalışmayı iltizam etmek, bir iş için icar etmek gibidir ki hemen de olur, gelecekte de olur. Hâli hazırdaki bir borcun belli bir zaman sonra ödenmesine kefil olmak da sahihtir. Çünkü kefil olmak, bir teberrudur. İnsan bazen teberru yapma imkânına sahip olmayabilir. Kefil, kendisine nasıl lüzumlu kılarsa o şekilde olur; yani kefil, kefaletini gelecek zamanda da yerine getirebilir. Alacaklının, alacağını kefil'den hemen istemeye hakkı yoktur. Esas borçlu ise borcunu tehir etme hakkına sahip değildir. Hak sahibi isterse, alacağını ondan hemen isteyebilir. Şu hadîs de buna delâlet eder:

İbrı Abbas şöyle rivayet ediyor: Rasûlullah (s.a) hayatta iken bir kişi 10 dinar alacaklı olduğu borçlusunun yakasına sarıldı. Borçlu olan şahıs, alacaklısına şöyle dedi:

-  Benim yanımda (mülkiyetimde) sana verebileceğim hiçbir şey yok.

-  Hayır! Vallahi sen alacağımı ödeyinceye veya bana bir kefil geti­rinceye kadar senin yakanı bırakmayacağım.

Sonra alacaklı olan kişi borçlusunu çekerek Hz. Peygamber'in hu­zuruna götürdü. Hz. Peygamber borçlu olan şahsa şöyle dedi:

- Sen alacaklından ne kadar mehil İstiyorsun?

-  Bir ay!

Bunun üzerine Rasülullah (s.a) şöyle buyurdu:

- O halde ben ona kefil olurum.

Sonra borçlu, Peygamber'in dediği vakitte huzura geldi, (veya bor­cunu getirdi). Bunun üzerine Peygamber (s.a) ona dedi ki:

- Bu (altını) nereden elde ettin?

-  Bir madenden!

-  Bunda hayır yoktur.

Sonra onun borcunu kendisi ödedi.[6]

Kefil isterse, borcu derhal ödemeyi kabul edebilir. Borcu derhal ödemeyi kabul ederse, hemen teberru etmeyi kendisine lüzumlu kılmış olur. Fakat en sahih görüşe göre kefil'in, borcu derhal ödemesi şart değildir. İsterse borcun ödenme zamanına kadar -esas borçluya tâbi olarak- bekleyebilir. Eğer kefil, borcu zamanından önce öderse, onu esas borçludan talep edemez. Çünkü kefil'in, borcu zamanından önce ödemesi, esas borçlunun hakkı olan zamanı ortadan kaldırmaz.

 

Nefs   Kefaletinin   Hükümleri

 

1. Nefs. kefaleti'nîn, kefalet'in bir çeşidi olduğunu daha önce de söylemiştik. Nefs kefaleti (kefalet-i bi'n-nefs), kefil olan kişinin kefil olduğu şahsı, borcun ödenme zamanı geldiğinde huzura getirmeyi te­keffül etmesidir. Bunun meşru olduğunu da belirtmiştik; zira kefalet'in meşru olduğuna delâlet eden delillerden bu anlaşılmaktadır. Ayrıca nefisle kefil olma hususunda sahabe'den gelen eserler de bunu teyid etmektedir.

O eserlerden biri de Ebu İshak es-Sebiî'nin, Harise b. Mudrib'den rivayet ettiği şu eserlerdir: Abdullah b. Mes'ud ile beraber sabah namazını kıldık, selâm verdikten sonra bir kişi kalkıp dedi ki:

- Allah'a yemin ederim ki ben nefsimde kimseye karşı buğz olmadığı halde geceledim.  Benî Hanîfe kabilesinden bir kişi  beni  çağırmıştı. Geceleyin atıma binip yola  çıktım.  Benî Hanîfe  mescidinin  yanına vardığım da -bu, Abdullah b. en-Nevâha'nın mescididir- müezzinlerinin şöyle dediğini duydum:

-  Allah'tan başka ilah olmadığına -şahitlik ederim.  Müseyleme'nin Allah'ın Rasûlü olduğuna şehadet ederim.

Ben kendi kendime 'Sen yalan söylüyorsun' dedim. Bu arada atımı yavaşlattım. Mescid halkının da aynı şekilde şehadet ettiklerini duydum. Bunun üzerine Abdullah b. Mes'ud şöyle emir verdi:

- Abdullah b. en-Nevâha'yı bana getirin.

Onu getirdiler. O da böyle söylediklerini itiraf ederek dedi ki:

- Evet, böyle diyoruz.'        

-  Peki, niçin Kur'an okuyorsunuz?

-  Sizin şerrinizden emin olmak için okuyoruz. (Yani takiyye yapı­yoruz).

- Tevbe et, küfürden dön.

. Abdullah b. Mes'ud'un bu teklifini reddederek, küfürden döimekten imtina etti. Bunun üzerine Abdullah b. Mes'ud, onun başının vurulmasını emretti. Dışarıya çıkarıp başını kestiler. Sonra Abdullah b. Mes'ud, Hz. Peygamber'in diğer ashabiyla, Benî Hanîfe kabilesinin halkına ne yapılması hususunda istişare etti. Adîy b. Hatem dedi ki:

-  Bu, başını çıkarmış bir küfür çıbanıdır, onu kes (onları öldür)! Cerir b. Abdullah ile Eş'as b. Kays ise şöyle dediler:

- Onlara tevbe teklif et, eğer tevbe ederlerse kabilelerini onlara kefil kıl.

Bunun üzerine Abdullah b. Mes'ud onları tevbeye davet etti, onlar da tevbe ettiler, kabileleri de onlara -bir daha küfre dönmeyecekleri hususunda- kefil oldu.[7]

Kabilelerinin onlara kefil olması, nefs kefaletidir (kefalet-i bi'n-nefs). Bu da kefaiet-i bi'n-nefs'in caiz olduğuna delâlet eder.

Hz. Yakub'un diliyle varid olan şu ayet de bu eser'i teyid etmektedir:

.    Yakub 'Etrafınızın kuşatılması ve çaresiz kalmanız hariç, onu bana mutlaka getireceğinize dair Allah adına bana bir söz vermedikçe, onu sizinle göndermem' dedi. (Yusuf/66)

2. Nefs kefaleti, bazen borçlu kişinin nefsine, bazen de üzerinde kısas (ceza) bulunan bir kişinin nefsine olur.

Borçlu olan kişinin nefsine kefil olmak, mutlak olarak caizdir. Kefil olduğu kişinin borcunun miktarını bilip bilmemesi hükmü değiştirmez. Çünkü kefil olan kişi, borçlunun borcuna değil, nefsine kefi! olmuştur; yani onun borcunu ödemeye kefil olmamış, onu borcun ödenme za­manı geldiğinde huzura götürmek için kefil olmuştur. Bu nedenle nefs'e kefil  olan  kişiden,   borçlunun borcu   istenmez.   Ondan   sadece  kefil olduğu kişiyi huzura getirmesi istenir. Ancak kefil olduğu kişinin borcu (üzerinde  bulunan  mal),   tazminatı  sahih  olan  mallardan  olmalıdır. Nitekim bunu daha Önce belirtmiştik.

 

Üzerinde  Ceza   Bulunan  Bir Kişinin  Nefsine  Kefil   Olmak

 

Kişinin üzerindeki ceza; kısas cezası, zina iftirası cezası gibi insanın hakkı olan cezafardansa, tıpkı borçlunun nefsine kefil olmak gibi caizdir. Çünkü kısas cezası, bir nefsin bedelidir. Zina iftirasının cezası da üzerine yüklenmek istenen ar ve ayıbı .defetmek içindir. Eğer kişinin üzerinde bulunan ceza; içki cezası, hırsızlık cezası, zina cezası gibi Allah'ın hakkı olan cezalardansa, bunlara kefil olmak caiz değildir. Çünkü asıl olan cezaların   uygulanması  değii,   düşmesidir;   yani  Allah'ın   hakkı   olan cezaların   düşürülmesi,   tatbik   edilmesinden  daha   iyidir.   Kişi,   ceza gerektiren bu suçları işlemiş olsa dahi, bizden istenilen bunları örtmektir. Bunlara kefil olmak ise, onları izhar etmek, onların toplumda yayılma­sına yerleşmesine çalışmak demektir. Bu yüzden de bu tür suçlan işleyip de üzerine ceza hak olmuş olanların nefislerine kefil  oimak sahih değildir.

3- Beden (nefs) kefaletiyle ilgili diğer hükümler şunlardır:

a. Bir şahısın bedenine kefil olan kişi, kefil olduğu şahsı ne zaman ve nerede huzura getirmelidir?

Hak sahibi, borçlunun belli bir vakitte huzura getirilmesini şart koşmuşsa ve o vakit geldiğinde de borçlunun huzura getirilmesini istiyorsa, kefil'in, borçluyu huzura getirmesi gerekir. Çünkü bunu tekeffül etmiştir. Kefil, borçluyu huzura getirdikten sonra üzerindeki hakkı yerine getirmiş olur. Eğer kefil, borçluyu tekeffül ettiği zamanda huzura getirmezse, hâ­kim kefil'i hapseder. Eğer borçlu ortada yoksa, kefii de onun yerini bil­miyorsa, kefil, borçluyu huzura getirmeye zorlanamaz. Çünkü borçlunun yerini bilmediği için onu huzura getirememekte mazurdur. Ancak borç­lunun yerini bilmediğine dair yemin etmesi gerekir, yemin ettiği takdirde sözüne itibar edilir. Eğer kefil, borçlunun nerede olduğunu biliyorsa, mutlaka onu getirmesi gerekir. Kefil, borçlunun nerede olduğunu biliyor­sa, onun bulunduğu yerin yolu da tehlikeli değilse, kefil'e oraya gidip borçluyu getirecek kadar mühlet verilir; kefil mühlet verilen zaman içinde borçluyu getirmezse hapsedilir, borç ödenmedikçe de bırakılmaz; zira üzerine vacib olan birşeyi teslim etmekte kusur göstermiş, onu teslim et­memiştir. Kefil, kaybolan borçlu gelirse veya ölürse veya yeri bilinmiyor ya da biliniyor ama gelmesi mümkün değilse hapisten çıkarılır veya hiç kimsenin zarar veremeyeceği bir kişinin gözetimi altında tutulur. Ancak kefil, borçlunun borcunu öderse hapsedilmez. Borcu ödedikten sonra esas borçlu gelirse, ödediği miktarı ondan geri alır. Çünkü kefil, borçlu­nun borcunu teberruan ödememiş, bunu ödemek zorunda bırakılmıştır.

Kefil'in, kefil olduğu kişiyi nerede huzura getirmesi gerektiği me­selesine gelince, eğer kefil, kefil olduğu şahsı teslim etmek için belli bir mekân tayin etmişse (hak sahibi, kefil olunan kişinin belli bir mekânda teslim edilmesini şart koşmuşsa), onu tayin edilen (sarf koşulan) mekânda -orası teslim etmeye uygun ise- teslim etmek mecburiyetin -dedir. Çünkü onun şartına uyulması gerekir. Eğer şart koşulan yer teslim etmeye uygun değilse veya orada teslim edilmesi masraflı ise, oraya en yakın bir yerde teslim etmelidir. Ancak şart koşulan yere en yakın bir yerde teslim edilmeye, kefil olunan kişi rıza göstermelidir. Eğer orada teslim edilmesine rıza göstermezse akid fasid olur.

Teslim için belli bir mekân tayin edilmem işse, teslim yeri -teslime uygunsa- kefaletin yapıldığı yerdir. Kefalet akdinin yapıldığı yer teslime uygun değilse, oraya en yakın ve teslime elverişli olan bir yerde teslim edilmelidir.

b. Kefil, kefil olduğu kişinin bedenini teslim edilmesinin-şart ko-şulduğu yerde teslim ettiğinde, kefaletini yerine getirmiş olur.

Teslim yerinde, hak sahibinin hakkını almasına mâni olacak bir engel bulunmaması da şarttır. Kefil, ancak bu durumda kefaletini yerine getirmiş sayılır. Eğer teslim yerinde, hak sahibinin hakkım almasına mâni olacak bir engel varsa, meselâ orada hak sahibinin hakkını almasına engel olan zâlim bir kişi varsa kefil, veli olamaz. Çünkü teslim etmekten maksat hasıl olmamıştır.

Kefil, kefil olduğu kişiyi, teslim edilme mekânsnın dışında bir yerde. teslim etmek isterse, hak sahibi de buna razı olmazsa, teslim alması içinzorlanamaz. Meselâ hak sahibi 'Teslim edilme yerinde delilim vardır'

veya 'Teslim yerinde hakkımı almak hususunda bana yardım edecek biri

vardır' derse, onun isteğine göre teslim edilmesi gerekir. Ancak hak

sahibi, belli bir amacı olmadığı halde keyfî olarak bunu kabul etmezse,

hâkim onu teslim almaya zorlar. Buna rağmen  yine teslim almazsa,

hâkim kefilin teslim ettiğine dair şahit tutar ve kefil kefaletten kurtulur.

Kefil, kefil olduğu kişiyi -sözkonusu şartlar dahilinde- teslim ettiğinde

kefaletten kurtulacağı gibi, kefil olduğu kişi kendiliğinden gidip teslim

olursa yine kefaletten kurtulur. Ancak kendisine kefil olunan kişinin

kendiliğinden teslim olması yeterli değildir. Bununla beraber 'Bana kefil

olan falan adamın yerine kendimi teslim ediyorum' demesi de gerekir.

c.  Kefil olunan kişi ölüp defnedilirse kefil, kefaletten kurtulur veya kendisine kefil olunan kişi gizlenir de kimse yerini bilmezse kefil yine kefaletten kurtulur.

Bu durumlarda kefil'e 'Kefil olduğun kişinin borcunu öde' denile­mez. Çünkü kefil, ölen veya gizlenen kişinin borcuna değil, kendisini getirmeye kefil olmuştur.

d.   Kefalet-i bi'n-nefs'de kefil, kefil olduğu kişiyi huzura getire­mediğinde onun borcunu ödeyecektir şeklinde bir şart koşulursa, en sahih görüşe göre kefalet batıldır. Çünkü bu şart, nefisle kefil olmanın gereğine aykırıdır; zira nefisle kefil olmanın muktezası, kefil'in onun borcuna zâmin olmamasıdır.

e.  Hak sahibi, borçluyu borcundan affederse, kefil'den de borçluyu getirip  teslim  etmesini  talep  edemez.   Çünkü  hak   sahibi,   borçluyu borcundan affettiğinde, kefil de kefaletten kurtulur; zira kefil, kefil ol­duğu kişiyi hak sahibinin hakkı için huzura getirmeyi tekeffül etmiştir. Hak sahibi hakkından vazgeçtiğinde, borçlunun huzura getirilme şartı da kendiliğinden düşmüş olur.

f.  Kefalet-i bi'n-nefs'de, hak sahibinin rızası -en sahih görüşe göre-şart değildir. Çünkü nefisle kefalet'te kefil, borçlu borcu ödeyemediğinde borcu ödemekle yükümlü değildir. Bu nedenle de hak sahibinin onun kefil olmasına razı olması şart değildir; zira nefisle (nefse) kefil olan kişinin  vazifesi,   sadece   borçluyu   huzura   getirmektir.   Öyleyse   hak sahibinin, kefaletine razı olmadığı kefil ile beraber huzura gelmesi şart değildir. En sahih görüşe göre hak sahibinin rızasının şart olmadığını belirtmiştik. Çünkü kefalet, hak sahibi için bir vesika, bir garantidir. Şahitlikte olduğu gibi, onun rızası olmasa da kefalet onun vesikasıdır. Ayrıca kefalet, bir hakkı karşılıksız olarak iltizam etmektir. Bir hakkı karşılıksız iltizam etmekte de hak sahibinin rızası şart değildir.

 

Malî  Kefalet'in   Hükümleri .

 

Malî kefalete daman denir. Malî kefalet, bir kişinin başkasının borcuna kefil olup 'O ödemediği takdirde ben ödeyeceğim' diyerek, onun borcunu ödemeyi tekeffül etmesidir. Bu, kefalet'in iki çeşidinden biridir. Daha önce de belirttiğimiz gibi kefalet, malî kefalet ve beden kefaleti olmak üzere iki çeşittir. Her iki kefalet'in de meşru olduğuna dair, genel kefaletten bahsederken deliller getireceğiz. Kefalet akdinin sığasını, rükün ve şartlarını daha önce beyan etmiştik. Şimdi onun bazı hükümle­rini zikredelim:

 

1.   Hak   Sahibi   Hakkını,   İsterse   Kefilden,   İsterse       Esas Borçludan   İsteyebilir

 

Bir kişi, başkasının borcuna kefil olduğunda hak sahibi isterse o borcu kefilden alır. Hak sahibinin, alacağını kefilden tahsil etme yetkisine sahip olması, esas borçludan istemeyeceğine delâlet etmez. Hak sahibi dilerse kefilden, dilerse esas borçludan hakkını isteyebilir. Çünkü borcunun zimmeti aslen o borçla ilgili olan kişidedir. Kefil olanın zimmeti, ona sonradan inzimam etmiştir (bitişmiştir). Ayrıca tazminat için zâmin olmak, rehin ve senet gibi borcun vesikasıdır, garantisidir. Bu bakımdan kefil vardır diye borç esas borçlunun zimmetinden çıkarak başkasına gitmez. Buna binaen kefalet akdinde, kefil olacak kişi 'Ben kefil olurum, fakat borçlunun zimmeti beri olmak şartıyla' derse, koşulan şart nedeniyle kefalet akdi sahih olmaz. Çünkü kefalet borcun vesikasıdır. Koşulan bu şart ise buna ters düşmektedir; zira vesika, ikinci bir zimmeti borçlunun zimmetine eklemek demektir, yoksa esas borçlunun zimmetini borçtan beri etmek demek değildir. Konunun başında Seleme b. el-Ekva'dan rivayet edilen hadîs de buna delâlet etmektedir. Çünkü o hadîste bildirildiğine göre Ebu Katade, ölünün borcu olan üç dinara kefil olmuştu.

Cabir'den rivayet edildiğine göre bir gün sonra Hz. Peygamber, Ebu Katade'ye o üç dinarı ödeyip ödemediğini sorunca, Ebu Katade 'Ey Allah'ın Rasûlü! Adam daha dün öldü' dedi. Hz. Peygamber tekrar sorunca da 'Ödedim ey Allah'ın Rasûlü' dedi. Bunun üzerine Hz. Peygamber 'İşte şimdi adamın derisi soğudu' buyurdu.[8]

Hz. Peygaraber'in 'Şimdi adamın derisi soğudu1 demesinden maksat, borcun,   borçlunun   zimmetinden   çıkıp   kefilin   zimmetine   geçmesi değildir. Eğer böyle oisaydı, borca kefil olunduğu anda ölünün derisinin soğuması gerekirdi. Madem ki esas borçlunun-zimmeti, kefiiin varlığıyla beri olmuyor. Öyleyse hak sahibi, alacağım kefilden isteyebileceği gibi, esas borçludan da isteyebilir. Çünkü kefil, ödenmediği takdirde o borcu ödemeyi tekeffül etmiştir. Kefil de esas borçlu da hazır iseler ve ikisi de zenginse, alacaklı alacağını, dilerse kefilden, dilerse de esas borçludan alır. Borç, esas borçlunun üzerinde sabit olduğu için ondan isteyebilir, kefilden de isteyebilir, çünkü Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur:

Zaim sorumludur.[9]

Zaim, kefiİ demektir; yani bir borca kefil oian kişi ondan sorum­ludur. Esas borçlu borcunu ödemezse, alacaklı olan kişi o borcu kefil­den alabilir.

 

2.  Esas  Borçlu  Borçtan  Kurtulduğunda  Kefil  de  Kurtulur

 

Hak sahibi (alacaklı), borçluyu borçtan affederse, kefil de kefaletten kurtulur. Çünkü kefil, asla tâbidir. Kefilin zâmin olması, borcun tevsiki İçindir. Alacaklı borcu affettikten sonra, vesika da düşmüş olur. Fakat hak sahibi, kefili tazminattan, borca zâmin olmaktan affederse, esas borçlunun zimmeti borçtan beri olmaz. Çünkü kefilin ibra edilmesi, borcun vesikasını düşürmektir. Borç ise vesikanın düşmesiyle düşmez. Bu tıpkı borç senedini yırtmak, rehin akdini feshetmek gibidir ki bunların olmaması, borcun varlığını ortadan kaldırmaz.

Kefil, başka bir kefil tutarsa, bu ikinci kefalet akdi de sahih olur. Çünkü kefilin kefir olduğu borç lüzumludur ve adamın zimmetinde sabittir. Kefil, ikinci bir kefil tutarsa borç, üç kişi üzerinde sabit olur ki bunlar esas borçlu, birinci kefil ve ikinci kefildir. Hak sahibi, -borcun Ödenme zamanı geldiğinde borç ödenmemiş olursa- alacağını dilerse esas borçludan, dilerse birinci kefilden, dilerse de ikinci kefilden iste­yebilir. Alacaklı kişi, esas borçluyu borçtan affederse, birinci ve ikinci kefil de onunla beraber ibra edilmiş olur. Fakat kefillerin ibra edilmesiyle esas borçlu ibra edilmiş olmaz. Alacaklı, yalnız ikinci kefili ibra ederse birinci kefil ibra edilmiş olmaz. Borç birinci kefil İle esas borçlunun zimmetinde sabit kahr.

 

3.   Kefil'in,   Esas   Borçludan . Borcunu   Ödemesini   İstemesi

 

Alacaklı, kefil'den borcu ödemesini istediğinde, kefil, esas borçludan borcunu ödemesini isteyebilir mi?

Eğer kefil, esas borçlunun izniyle kefil olmuşsa,.esas borçludan borcunu ödemesini isteyebilir. Çünkü kefil, esas borçlunun izniyle kefil olmuştur. Bu nedenle kefil, esas borçluyu borcunu ödemesi için sı­kıştırabilir.

Kefil, esas borçlunun izni olmadan kendiliğinden kefil olmuşsa, esas borçluyu borcunu ödemesi için sıkıştırma hakkına sahip değildir; zira borçlunun izniyle kefil olmamıştır. Bu bakımdan kefilin esas borçluyu sıkıştırmaya hakkı yoktur. Ayrıca borçlunun onu kurtarması de gerekmez. Eğer. alacaklı, borcu kefilden isterse -en sahih görüşe göre- kefilin gidip esas borçludan kendisini bu yükümlülükten kurtarmasını taleb etmeye hakkı yoktur.

 

4.   Vakitli   Olan   Borç   Ölüm   Nedeniyle   Derhal   Ödenmesi Gereken   Bir   Borç   Haline   Dönüşür.

 

Kefil veya esas borçlu ölürse, vakitli olan borç, derhal ödenmesi gereken bir borç haline dönüşür ve fakat ikinci taraf hakkında vakit sabit kalır; zira ölüm, vakti iptal eder. Ölüm taraflardan biri hakkında vâki olup diğeri hakkında vâki olmadığından vakit onun için bir .menfaattir ve (ikinci tarafın hakkı da) iptal ediîmez. Ölen kişi esas borçlu olursa, kefil olan kişi alacaklıya 'Tereke taksim olunmadan önce gel hakkını al veya beni kefaletten ibra et' demediği takdirde, sorumlu olur. Ölen kişi kefil olursa, alacaklı da hakkını kefil'in terekesinden alırsa, kefil'in mirasçıları o parayı, borcun ödenme vakti gelmeden önce esas borçludan alamazlar. Çünkü esas borçlu için borcun ödenme zamanı daha gelmemiştir. Borcun ödenme zamanı geldiğinde kefil'in varisleri, kefil'in terekesinden ödenen borcu esas borçludan alırlar.

 

5.   Kefil,  Ödediği Parayı Esas  Borçludan Geri Alır

 

Esas borçlu borcunu ödediğinde, kendisinin zimmeti o borçtan beri olduğu  gibi, kefii'in zimmeti de o borçtan beri olur.  Çünkü  kefil'in zimmeti, o borcun vesikası ve mal sahibinin hakkı ile meşguldü. Mal sahibi hakkını aldıktan sonra vesika ortadan kalkar. Borcu kefil öderse hem kefil'in, hem de esas borçlunun üzerinde -alacaklı kişi açısından-herhangibir hak kalmaz. Ancak kefil borcu ödedikten sonra ödediği parayı esas borçludan alabilir mi?

a.  Kefil o borcu, esas borçlunun izniyle ödemişse, ödediği parayı esas borçludan derhal alabilir. Çünkü esas borçlu izin vermekle ödenen

miktarın zâmini ve borçlusu olmuştur.

b.  Kefil, esas borçlunun izniyle kefil olmuş, fakat borcu kendili­ğinden ödemişse,  -en  sahih görüşe göre- yine ödediği  parayı  esas borçludan alır. Çünkü daman, borcu ödemenin sebebidir. Kefalet hu­susunda ona izin veren de esas borçludur.

C. Kefil, esas borçlunun izniyle değil de kendiliğinden kefil olup borcu  da  kendiliğinden ödemişse,  esas  borçludan  hiçbir hak talep edemez.  Çünkü o,  borçlunun izni olmadan kefil , olmuş ve borcunu ödemiştir. Bu ise teberru sayılır. Teberru eden kimse de teberru ettiği şeyi geri alamaz.

d. Kefil, esas borçlunun izniyle değil de kendiliğinden kefil olmuş, fakat borcu esas borçlunun izniyle ödemişse -en sahih görüşe göre- yine esas borçludan hiçbir hak talep edemez. Çünkü o borcu ödemesinin vacib olmasının sebebi zâmin olmasıdır. Bu durumda kefil, teberru etmiş sayılır.

 

•   Kefil  Ödediği  Paranın  Ne  Kadarını Esas  Borçludan  Geri Alabilir?

 

Kefil, borçlunun zimmetinde olan borcu öderse, ödediğini esas borçludan alır. Çünkü borçlunun zimmeti onunla beri olmuştur. Ayrıca kefil de o borç için ona kefil olmuştur.

Zimmetinde sabit olanın gayrisini verirse -en sahih görüşe göre-verdiğinin aynısını esas borçludan alır; zira esas borçlu da onu vermek mecburiyetindeydi.

Kefil, borçtan daha fazla bir miktar vermişse, sadece borç miktarını alabilir. Çünkü borçlunun zimmetinde sabit olan borçta o fazlalık yoktur. Esas borçlu normal borcunu ödediğinde zimmeti beri olur.

Meselâ alacaklının borçluda 1000 sağlam dirhemi olsa, kefil onun yerine 1000 kusurlu dirhem Ödese, esas borçludan ancak 1000 kusurlu dirhem alabilir. Eğer 1000 dirhem yerine, sulh yaparak 500 dirhem öderse, esas borçludan ancak 500 dirhem alabilir. Eğer 1000 dirhem yerine, 800 dirhem değerinde bir mal verirse, esas borçludan 1000 dir­hem alabilir. Eğer 1000 dirhem borç yerine, meselâ 1100 dirhem değe­rinde bir mal vermişse, esas borçludan ancak 1000 dirhem alabilir.

 

6.   Kefil'in,   Borcu   Ödediğini  İddia  Etmesi

 

Kefil, borcu Ödediğini iddia ederse, alacaklı bunu ya tasdik eder, ya da inkâr eder. Alacaklı, kefil1 i tasdik ederse, kefil ödediği parayı esas borçludan alır. Çünkü borç, esas borçlunun zimmetinden beri olmuştur. Bu borç artık kendisinden istenmeyecektir; zira  hak  sahibi  borcun ödendiğini kabul etmiştir. Eğer esas borçlu, kefil'in borcu ödediğini inkâr ederse, onun sözüne itibar edilmez. Çünkü onun üzerindeki borç, hak sahibine aittir, hak sahibi de kefil'in borcu ödediğini söyledikten sonra esas borçlunun bunu inkâr etmesinin hiçbir anlamı olmaz. Bu durumda esas  borçlunun  üzerinde   bulunan   borç,   alacaklıdan   kefîl'e   geçer. Alacaklının, borcu aldığını itiraf etmesine itibar edilir, çünkü o kendisi hakkında bu itirafı yapmıştır.

Kefil, borcu ödediğini, iddia eder, alacaklı da bunu inkâr ederse, şu hususlara göre karar verilir;

•  Kefil'in borcu ödediğine dair bir delil varsa, o delile göre hüküm verilir. Kefil daha sonra ödediği miktarı esas borçludan alır.

•  Kefil'in borcu ödediğine dair bir delil yoksa, yemin etmek suretiyle alacaklının sözüne itibar edilir. Alacaklı, borç ödendiği halde bunu inkâr ederse, kefil borcu ödediğine dair şahit tutmadığı için kusurludur ve bunun  zararına  katlanır.  Alacaklı,  alacağını  almadığına  dair yemin ederse, kefil veya esas borçludan alacağını tahsil edebilir. Çünkü onun hakkı, hem kefil'in, hem de esas borçlunun zimmetinde sabittir. Alacaklı, alacağını kefil'den ister, kefil de borcu öderse, şu hususlara göre hüküm verilir:

• Kefil, borcu, esas borçlunun bulunmadığı bir yerde ödemişse, esas borçlu da borcun ödendiğini inkâr ediyorsa, kefil ödediği parayı esas borçludan geri alamaz. Çünkü asıl olan esas borçlunun borcun ödendiğini inkâr veya kabul etmesidir. En sahih görüşe göre kefil, esas borçludan hiçbir hak talep edemez; zira esas borçlu, borcun ödendgini inkâr etmekle hiçbir yarar sağlamamıştır; borç zimmetinden sakıt olmamıştır. Bu nedenle kefil, ondan hiçbir hak talep edemez. Ayrıca kefil de borcu ödediğine dair şahit tutmamakla kusurlu davranmıştır.

• Kefil, borcu, esas borçlunun yanında öderse -en sahih görüşe göre- ödediği miktarı esas borçludan geri alır.

Kefil malı Ödediğinde esas borçlunun zimmeti devam eder, borcun kendisinden istenme hakkı sakıt olmaz. Çünkü bu durumda hakkını korumayı terketmekle kusurlu davranmıştır ve kefilin malı Ödediğine dair

şahit de tutmamıştır. Oysa kendisinin ihtiyatlı davranması gerekirdi. Bu takdirde kefil değil, esas borçlu kusurludur.

 

Ayn'a (Mala) Zâmin  Olmak

 

Bir kişi, başka bir şahısta bulunan malı alıp getirmeye kefil olursa, şu hususlara göre hüküm verilir:

a.  Bu mal o şahsın yanında emanet olarak duruyorsa, ona zâmin. olmak sahih olmaz. Çünkü, o malı emanet alan kişi ona zâmin değil ki başkası zâmin olsun.

b.  Zâmin olunan mal; gasbedilmiş veya ariye olarak alınmış veya satış bedeli üzerine alınan bir mal ise ve malın kendisinde olduğu kişi de onun zâmini ise, zâmin olmak sahih olur. Ancak malı elinde bulunduran kimsenin, o kişinin zâmin olmasına izin vermesi veya zâmin olacak kişinin o malı o şahıstan alabilecek güce sahip olması şarttır.  Bu şartlar dahilinde zâmin olunduğu  takdirde,  zâmin olan kişinin o malı  hak sahibine götürüp teslim etmesiyle zimmeti beri olur. Zâmin olunup mal telef olduğunda onun kıymetini ödemek üzere zâmin  olmak sahih olmaz.  Çünkü burada sabit olmayan bir borca zâmin olma  durumu vardır. Oysa zâmin olmanın sahih olmasının, zâmin olunacak malın sabit bir borç olmasına bağlı olduğunu söylemiştik. Malın kıymeti ise ancak mal telef olduktan sonra sabit olur. Mala zâmin olduğunda mal henüz telef olmamışsa ona  zâmin  olmak sahih  olmaz.   Çünkü   borç  daha tahakkuk etmemiştir.