Selem  Babı (Peşîn Para İle Veresiye Mal Almak) 2

İstisna' : 4

Çeşitli   Mes'eleler 5

Fâsid Şart İle Bâtıl Olan Ve Şarta Bağlanması Sahîh Olmayan Şeyler : 6

Sarf (Sarraflık) Bâbı 8

Alım  Satım Bölümüne Ek. 10

Şufa Bölümü. 11

Kendisinde Şuf'a Olan Veya Olmayan Şey Babı 15

Hibe   Bölümü. 19

Hîbe'den  Dönmek  Babı 23

Şarta  Bağlı  Hibe Hakkında Bir  Fasıl 26

Kira  Bölümü. 26

Fâsid   Kiralama   Babı 30

Kiralamaya  Dâir  Bir  Bâb. 34

Kiralamanın Fesh Edilmesi Babı 37

Çeşitli   Mes'eleler 39

Ariyet (Ödünç) Bölümü. 40

 

 

 

 

 

Selem  Babı (Peşîn Para İle Veresiye Mal Almak)

 

Selem, lügat yönünden «selef» [1] ma'nâsınadır. Çünkü, peşinle veresiye almaktır. Bu akde selem atlı verilmesine sebeb, vakti gelme­den acele yapıldığı içindir. Çünkü satışın vakti, satıcının mülkünde-satılan şey bulunduktan sonradır. Selem, âdeten satıcının mülkünde bulunmayan şeyde olur. Bu durumda akd, muaccel olur.

Selem, Kitâb ile meşrû'dur. O da Allah TeâUV  (C.C.)  mıı:

«Birbirinize belirli bir süre için borçlandığınız zaman onu ya­zınız...» [2]âyet-i kelimesidir. Çünkü, bu âyet-i kerîme, selemi ve mü­eccel semen ile satışı ve peşin yapıldıktan sonra ertelemeyi kapsar.

Sünnet İle de meşrudur. O da, Resûlüllah (S.A.V.) in:

«Sizden biriniz selem (yoluyla alış-veriş yapmak) isterse, belli öl­çek ve belli tartıda belli bir va'deye kadar selem yapsın.» hadîs i şeri­fidir.

Selem, Ümmetin İcmâ'ı ile de meşrû'dur. Kıyâs, buna muhaliftir. Çünkü selem, yok olanın satılmasıdır. Lâkin kıyâs, zikredilen şeyden dolayı terk edilmiştir. Musannif, Resûlüllah' (S.A.V.) den: «İnsanın yanında olmayan şeyin satılmasını yasak etti ve selemde ruhsat ver­di.» diye rivayet edilen hadîs ile istidlal etmemiştir. Çünkü, Mulıanı-ıned b. el-izz'il-Hanefî (Rfo.A.); Hidâye Haşiyelerinde; «Bu lâfız, bu vech üzere, hadis ki t ablarında sahabeden bir kimseden rivayet edilme­miştir. Galiba o, fukahâ'dan bir kimsenin sözüdür.» demiştir.

Selem şer'an; bir şeyin satıcıya borç olmak üzere, şer'an ınu'tcbcr olan şartlar ile satılmasıdır. Yakında, o şartların açıklaması gelecek­tir, istilanda satıcı; «müslemun ileyh» dir. Müşteri; selemin sahibi ma'-nâsına gelen «Kabb'us-Selem» dir. Satılan soy ise; «Müslemun fîh» dir-Semen: «Uc'si mâl» dir.

Selem, miktarı bilinen şeyde sahih olur. Yâni miktarı, ölçü (keyl), tartı (vezn) ve uzunluk ölçüsü (zer') ne şâmildir. Yine, selem, sıfatı bilinen şeyde sahih olur. Yâni iyiliği ve kötülüğü ve bunların benzeri nitelikleri bilinen şeyde sahih olur. Kile ile ölçülen (mekîi) ve müsem-men mevzun (semen yapılan arşınla ölçülen şeyler) gibi. Müsemmen sözü, dinarlar ve dirhemlerden sakınma (ihtiraz) dır. Çünkü onlar mevzûnâttandır. Lâkin, müsemmen değildir. Belki, kendileri semendir­ler. Şu hâlde, onlarda selem caiz olmaz. Ceviz, yumurta, madenî para (füls), kerpiç ve belli kalıpla kiremit ve miktarı -belli, ölçülebilen; yâni eni ve boyu belli giyecek gibi, birbirine yakın olan sayılan şey (müte-kârib olan adedî) ve sıfatı, yâni kalınlığı ve inceliği belli olan ve yine ağırlığı (vezni) belli olan — eğer ipek giyecek gibi tartı ile satılırsa — selem sahîh olur.

Tuzlanmış, yâni salamura olmuş balıkda da selem sahîh olur. Arab dilinde, tuzlu (melîh) ve tuzlanmış (memlûh) balık denir. Mâlin, de­nilmez. Ancak, halk arasında mâlin de denir.

Yine, ayrıca bir vakitle mukayyed (bağlanmış) olmayarak bulun­duğu anda taze balıkda selem sahîh olur. Hattâ bir şehirde taze balı­ğın ardı kesilmese, mutlaka selem caiz olur. Tuz ile salamura olanı ve tazeyi veznen ve nev'en ma'lûm oldukları hâlde selem yoluyla satmak sahih olur. Yine selem, tas, leğen, kumkume (yâni çift kulplu bakır kap) ve edik (mest) gibi her biri çekişmeyi ortadan kaldıran şeyle be­lirli olurlarsa, sahih olur.

Selem, miktar ve niteliği bilinmeyen şeyde sahih  olma/.

Hayvan, hayvanın bacakları (sakatatı), eti ve uıkrîle satılan deri­lerinde selem caiz olmadığı gibi; demetle odun, yaş ot, cevher ve bon­cuk gibi şeylerde de caiz olmaz. Çünkü bunların her birinde selenü men eden aşın farklılık vardır. Hattâ, uzunluk ve genişlik derilerde ve bağ­lanan elemedin miktarı belirtilirse, onda selem caiz olur.

Kcel (va'de ve müddet) vaktine kadar ardı kesilen jjeyde de selem sahih olmaz. Yâni akd vaktinden müddet doluncaya kadar bulunmayıp, akidden ecele varıncaya kadar vaktin tümünü yokluk (adem) kapla­makla selem sahih olmaz.

Yine, miktarı bilinmeyen kcyl veya muayyen zira' ile de selem sa­hih olmaz. Çünkü bunda, teslim gecikir. Çok defa zayi1 olup, çekiş­meye vardırır. Yine, muayyen bir köyün buğdayı ile veya muayyen bir hurma ağacının hurması ile selem sahih olmaz. Çünkü ona ba'/.an alet erişip, teslime kadir olamaz.

Selemin sıhhatinin şartı; buğday ve arpa gibi, cinsini; suvarılan ve suvarılmayan buğday gibi, nev'ini, iyiliği ve kötülüğü gibi sıfatını ve miktarını beyân etmektir. Meselâ; buruşmayan ve yayılmayan cins­ten şu kadar kile demek gibi. Müddetin beyânı da lâzımdır. Müddetin en azı, esah olan kavle göre, bir aydır. Fetva da, buna göredir. Ba'zıları, «Üç gündür» (Bu, Tahâvî' (Rh.A.) nin sözüdür). Ba'zıları; «En az müddeti, yarım günden daha çoktur.» demişlerdir. (Bu söz, İmâm Züier' (Rh.A.) indir.)

Yine, ölçülen (keyli) ve tartılan (vezni) da ve birbirine yakın olan sayılan şeylerde (adedî'de), re'si-mâîin miktarını beyân etmek şarttır.

Yâni akdin miktarı üzere müteallik olan şeyde re'si-mâl müşârün ileyh ise de, ölçülen, tartılan ve ceviz ve yumurta gibi birbirine yakın adedi şeylerde re'si-mâlin miktarını beyân etmek şart kılınmıştır.[3]

İmâmeyn (Rh. Aleyhimâ); «İşaretle ta'yîn edildikden sonra mikta­rın bilinmesi şart kılınmamıştır.» demişlerdir. Hattâ başkasına; «Ben, sana şu dirhemleri, buğdayın bir kürr'üne karşılık selem verdim.» de­yip, dirhemlerin ağırlığını bildirmese veya «Ben, sana şu buğdayı za'-ferândan şu kadar batmana selem verdim.» deyip, buğdayın miktarını bildirmese, İmâm. A'zam' (Rh.A.) a göre, selem sahih olmaz. İmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) e göre sahih olur. Re'si-mâl, giyecek veya hayvan olur­sa, İşaretle nıa'İûm olacağı hususunda ittifak etmişlerdir.

Yüklenmesi ve taşınmasında ağırlık ve zahmet olan şeyde, vereceği yeri belirtmek şarttır. Eğer misk ve kâfur [4] gibi, yüklenmesi ve ta­şınmasında ağırlık ve zahmet olmazsa, dilediğj yerde verir. Esah olan kavi budur. Çünkü, mekânların hepsi müsavidir. Hâlen vücûb yoktur.

Keza, müeccel semeni de belirtmek şarttır. Meselâ; hâzır olan kö­leyi zimmette (boynuna borç olan) nıevsûf olan buğday ile ma'lûm bir müddete kadar satarsa, o zaman verme yerini belirtmek şarttır.

tki kişi, bir evi paylaşıp; ikisinden biri diğerine, payına düşen iaz-la ağaç veya binadan dolayı, taşınması ve zahmeti olan bir şey vermeyi şart etse, verme yerini belirtmesi şarttır. Ücreti belirtmek de şarttır.

Yüklenmesi ve taşınması için zahmet olan şeyle bir ev veya bir hay­van kiralayıp zimmetinde borç olduğu hâlde verme yerinin belirtil­mesi şart kılınmıştır.

Selemin sıhhatinin bekâsının şartı; ayrılmazdan Önce ıVsi-teslim alınmasıdır. İmdi selem, sahihan mün'akid olur. Bundan sonra, teslim almadan aynlmakla bâtıl olur. Eğer selem sahibi müslemun iley-he yüz dirhem nakit ve yüz dirhem buğday yığını (kürr) üzerine se­lem verse, borcun hissesinde selem bâtıl olur. Çünkü, meclisde teslim alma bulunmamıştır. Şartları bir araya geldiği için paranın hissesin­de caiz olmuştur. Burada fesâd her tarafa dağılmaz. Çünkü başlangıç­ta sahîhan selem vâıki' olduğu için fesâd ortadan kalkmıştır. Hattâ re'si-mâli meclisde peşin verirse, sahih olur. Ue'si-mâl de teslimden önce ve müslemun fîhde selem sahibi teslim almazdan önce tasarruf etmek caiz olmaz. Birincinin caiz olmaması, akd ile vâcib olan kabzın (teslim almanın) ortadan kalkmasından dolayıdır. İkincide caiz olma­ması, müslemun fih satılan şey olup, onu teslim almazdan önce tasar­ruf caiz olmadığı içindir. Nitekim, daha önce geçti.

•Selem sahibi (rabbu's-selem), müslemun ileyhe, müslemun fîh'in yansı senin obuası için, re'si-mâlin yarısını bana ver, diyerek ortak­lıkla tasarruf etmek caiz olmaz. Veya selem sahibi, bir başka kimseye, müslemun fîh senin olması için, müslemun ileyhe verdiğim re'si-mâlin mislini bana ver, demekle tevliyet veya bu ikisinin benzeri sözler ile ta­sarruf caiz olmaz. Musannifin bu ikisini ayrıca söylemesine sebeb, çün­kü bu ikisi murabaha ve vadîadan daha çok vâki olurlar.

Musannif «Tasarruf caiz olmaz.» sözüne şu sözü tefrî' etmiştir: Eğer selem sahibi   (rabbu's-selem), müslemun ileyh ile    selemi akd edip, _ re'si-mâli müslemun ileyh teslim aldıküan sonra ikâle edişselerdi, hat­tâ müslemun ileyhden malın hepsini geri isteyip    teslim almadıkça, kabzdan önce re'si-mâlde tasarruf lâzım gelmesin diye bir şey satın ala­maz.

Bir kinişe, bir yığın buğday satın alıp müşteriye kazaen teslim al­masını emretse, sahih olmaz. Yâni bir kimse, buğdaydan bir yığın se­lem verip müddet doldukda müslemun ileyh, bir adamdan bir yığın buğ­day satın alıp selem sahibi, müşteriye o yığını kazaen teslim almasını emretse kazaen sahih olmaz. Eğer selem sahibine o yığının ken­disi için teslim almasını emretse, ondan sonra kendisi için kab-zetse ve o yığını evvelâ onun için, sonra kendisi için öiçse, caiz olur. Çünkü keyl şartı ile iki pazarlık bir araya gelmiştir. Bu durumda, iki defa ölçmek lâzımdır. Zîrâ Resûlüllah (S.A.V.); iki ölçek câri olma­dıkça yiyeceği satmakdan menetmiştîr. Şayet, karz verene emrederse sahili olur. Yâni buğday yığını, selem olmaz da karz (borç) olursa, im­di borç verene, şayet teslim alınmasiyle emretse caiz olur. Zîrâ karz (borç), ariyet (ödünç) sayılır. Bundan dolayı iare lâfziyle mün'akid olur. İmdi geri verilen (merdûd) hükmen, mutlaka alınanın aynı olur. Ve iki pazarlık bir araya gelmez.

Keza; yâni birinci surette dahî müslemun ileyh bîr yığın satın alıp, selem sahibine müslemun ileyh için teslim almasını, ondan sonra ken­disi için kabzla emretse, o da önce müslemun ileyh, sonra kendisi için Ölçse, sahih olur. Bunun sıhhatine sebeb, iki ölçünün bir araya gelme­sidir. Eğer rabbu's-selem, müslemun ileyhe müslemun fîhİ rabbu's-se-lemin kabına ölçmesini emretse, o da, o yok iken kabına ölçse veya müşteri satıcıya, satılan şeyin ölçülmesini emretse, o da kendi kabın­da ölçse teslim alma olmaz. Zîrâ, ölçmeyi emretmek sahîh değildir. Çünkü âmirin mülküne tesadüf etmemiştir. Âmirin hakkı aynda değil, devridedir. İmdi müslemun ileyh, selem sahibinin kabını ödünç almış olur ve kendi mülkünü o kaba \koymuş olur. Müşterinin emriyle, müş­terinin kabına satıcının ölçmesi zikredilenin aksinedir Yâni müşteri, bir muayyen buğday satın alıp satıcıya müşterinin kabına kendi yok­luğunda ölçmesini emretse, teslim almı§ olur. Çünkü müşteri, buğda­ya satın almakla mâlik olmuştur. İmdi onun emri mülküne tesadüf etmiştir. Müşterinin kabına aynın Ölçülmesi, ondan sonra deynin öl­çülmesi, teslim almaktır. Bunun aksi, teslim almak değildir. Bunun sureti şudur: Bir adam bir yığın buğdayda selem akdi yapsa, müd­det doldukda selem sahibi (rabbu's-selem), müslemun ileyhden mu­ayyen bir buğday yığını satın alsa; selem sahibi, müslemun ileyhe, müslemun fîh olan yığını ve satın alınan yığını içine koyması için bir kap verse, eğer müslemun ileyh kaba, satın alman ayndan ölçülmeye başlarsa, ondan emr sahîh olduğu için aynı ve mülküne tesadüf etti­ği için müslemun fîh olan deyni de teslim almış olur. Şu kimse gibi ki; borç buğday alıp, borç verenin tarlasına ekmesini borç verene (ıııuk-rize) emreder. Eğer borçtan başiaVsa, ayıı ile Igorçtan hiçbirini teslim almış olmaz. Borcu teslim almış (kâbız) olmaması; bu husûsdaki emr sahîh olmadığı içindir. Aynı teslim alınıp (kâbız) olmaması; teslimden önce, mülküne karıştırdığı içindir. Bu adanı, İmâm A'zam' (Rh.A.) a güre, tüketici olmuştur. Bu durumda yatış bozulur. Bu karıştırma, mak­bul değildir. Çünkü gayesinin, ayıı ile başlamak olması muhtemel ve caizdir.

îmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) e göre, muhayyerdir. Dilerse satışı bo­zar, dilerse karıştırılmış olan şeyde ortak olur. Zîrâ karışan şey (hılt), İmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) e göre istihlâk değildir.

Bir kimse, bir cariyeyi buğdaydan bir yığına selem else ve kimin ileyh onu teslim alsa ve teslimden sonra selem sahibi (rabbu's-selem) ınüslemun ileyh ile ikâle edişseler, câriye ise geri verilmezden önce ölse, ikâle bakî kalır.

Ya da, câriye Öl ti ukden sonra ikâle edişseler, i kaleleri sahih olur. İkisinde de cariyenin kıymeti, müslemun ileyh üzere lâzım gelir. Yâni gerek ikâleden önce, gerek ihaleden sonra ölsün cariyenin kabzı gü­nündeki kıymeti müslemun ileyh üzere lâzım gelir. Yâni bir kimse, se­lem ile bir yığın buğday satın alsa ve. bir cariyeyi re'si-mâl yaparak onu müslemun ileyhe teslim etse, sonra ikâle yapsalar, ondan sonra câriye müslemun ileyhin elinde ölse, ikâle baki' kalır. Câriye ölse de sonra ikâle yapsalar, sahîh olur. Çünkü câriye, re'si-mâldir ve akd de semen hükmündedir; satılan şey (mebî1) müslemun fitidir. İkâlenin sıhhati,, satılan şeyin mevcudiyetine dayanır, semene dayanmaz. Nite­kim, daha önce geçti. İmdi cariyenin helaki birinci mes'elede, yâni ikâle cariyenin ölümünden önce olduğu surette, ikâlenin beka hâlini değiştirmez. İikincide, yâni ikâle cariyenin ölümünden sonra olduğu surette sıhhati; değiştirmez. İmdi müsîemun fîhde aikd münfesih olun­ca, tebaan cariyece dahî münfesih olur. Bu durumda, cariyenin geri verilmesi vâciib olur. Halbuki câriyetyi geri vermekten âcizd.ir. O hâl­de, cariyenin kıymetinin geri verilmesi vâcib olur.

Keza, mukâyaza (trampa) da zikredilen gibidir. O da, aynı ayn ile.satmaktır. Nitekim, daha önce geçti. İki vechinde de ikâle kalır. İki ivazdan birinin helâkından sonra sahîh olur. Zîrâ iki ivazın her biri, bir baüumdan mebî' ve bir bakımdan da semendir. Geri kalan ivaz­da mebî'a ve helâkde semene i'tibâr edilir. Semen ile satın almak bu­nun aksinedir. Yâni bir kimse, bir cariyeyi bin akçaya satın alsa, on­dan sonra satıcı ile müşteri ikâle yapsalar, câriye müşteri elinde ölse, ikâle bâtıl olur. Câriye öldükten sonra ikâle yapsalar, ikâle yine bâtıldır. Zîrâ câriye, satışda asidir. Helâkdan sonra ikâle kalmaz. İmdi ikâ-le ibtidâen (başlangıçta) sahih olmadığı gibi mahalli bulunmadığı için intihâen (nihayette) de bakî kalmaz.

Söz, redîlik (yâni malın kötü ve bayağı olduğunu) ve eceli (yâni va'deyl, müddeti) iddia eden kimsenindir. Yâni selem yapanlar, kötülük ve müddet şartında ihtilâf etseler, söz, bunları iddia edenindir. Kötü­lük ihtilâfına gelince, müslemun ileyhin; «Biz kötü malı şart eyledik.» demesi ve rsbbu's-selemin de; «Biz akd fâsid olsun diye bir şey şart kılmadık.*) demesidir. Bu durumda söz, müslemun ileyhindir. Çünkü rabbu's-selem sıhhati inkârında inatçıdır. Zîrâ müslemun fîh, âdeten re'si-mâl üzere zâiddir. Şayet selem sahibi kötülük şartım iddia etse ve müslemun ileyh bir şey şart kılmadık, dese, söz rabbuVsel em indir. Çünkü o, sahîh olduğunu iddia etmektedir. Kısacası söz, İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre, iki surette sıhhat iddia edenindir. İmameyn' (Rh. Aley-himâ) e göre, söz inkâr edenindir.

4 Müddete gelince; her hangisi iddia ederse, İmâm A'zam1 (Rh.A.) a göre, söz onundur. Çünkü sıhhat iddia eder. İmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) e göre, söz İnkâr edenindir. [5]

 

İstisna' :

 

İstisna': Bir kimsenin ayakkabıcı gibi bir san'atcıya; benim için, malından bir çift ayakkabı yap; şu cinsden, şu nitelikden ve şu kadar akçaya, şu kadar müddette, [meselâ, bir aya kadar olsun, demesidir.

Bu istisna', selemdir. Gerek insanlar teamül etsinler —meselâ edîk, leğen ve _ kazan gibi — gerekse etmesinler — giyecek ve benzerleri gi­bi— müsavidir.

İstisnâ'ın va'de veya müddet (ecel) ile selem olması; örf ve teamül bulunmadığı vakit bİTİttifâktır. Fakat, Örf ve teamül bulunursa, İmâm A'zam* (Rh.A.) a göre, selem olur. İmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) e göre, selem olmaz. Çünkü lâfız istisna' için hakikattir, ki muktezâsı muha­faza olunur ve müddet aceleye yorumlanır. İnsanların örf ve teamülü olmayan şey ise, bunun aksinedir. Çünkü bu fâsid bir istisnâ'dır. Bu durumda, sahih selem üzerine yorumlanır.

İmâm A'zam' (Rh.A.) in delili şudur: İstisna' deyndir, seleme ih­timâli vardır. Selemin ise cevazı, icmâ' iledir, şübhesizdir. İnsanlann istisnaî teamüllerinde ise bir riev'î şübhe vardır. Bu durumda, seleme yorumlamak evlâ olur.

Ecel (müddet) siz istisna', istîhsânen sahilidir. Çünkü Nebî-i Ek­rem' (S.A.V.) in zamanından günümüze gelinceye kadar teamül ile icmâ' sabit olmuştur. Kıyâs'a göre, câîz olmaz. Zîrâ istisna', yok olanın satılmasıdır. Sahih olan söz şudur: İstisna', bey'an sahili olur, va'de-leşmek (müvâade) ile sahih olmaz. Nitekim, Hâkim Şehîd' (Rh.A.) den böyle nakledilmiştir.

Musannif, «Bey'an sahih olur.» sözü üzerine, şu sözü ile tefrî' yap­mıştır: Binâenaleyh _san'atkâr, işini yapmaya zorlanır. Müddet itiba­riyle olsaydı, icbar edilmezdi, San'atkara işi yapmayı emreden kimse, ondan geri dönemez. Müddet olsaydı, dönmesi caiz olurdu.

Satılan şey (mebî*), ayndır. Amel değildir. Nitekim Ebû Saîd Ber-daî (Rh.A.) bunu kabul edip: «İstisna' (sun1) dan olup istif âl bâbm-dandır. Sun' ise ameldir.» demiştir.

Musannif, mebî'in ayn olduğunu şu sözü ile açıklamıştır: Şayet san'atkâr akdden önce yaptığı şeyi veya yaptığından başkasını getir­se, sahih olur. Şayet satılan şey amelî olsa, sahih olmazdı.

Âmirin rızâsı olmaksızın, âmir için nıebî* müteayyîn olmaz. Binâ­enaleyh âmir, mebî'i görmezden önce satması sahih olur. Eğer âmir için müteayyin olaydı, satması sahih olmazdı. Onu gördükden sonra âmir için muhayyerlik vardır. Çünkü âmir, görmediğini salın almıştır.

Teamülden başkasında selem sahih olmaz. Ancak ecel (va'de) ile sahîlı olur. Meselâ, giyecek gibi. Yâni bir kimse dokumacıya, giyecek dokumak için yanında fiyatı belli dirhemlerle ma'lûm olan kimsenin ipliği ile dokumasını emretse, caiz olmaz. Çünkü bunda, teamül caiz değildir. Bu durumda, kıyâsın aslı üzere bakî kalır. Ancak, müddeti şart kılar ve şartları bildirirse, o zaman selem yoluyla caiz olur. [6]

 

Çeşitli   Mes'eleler

 

Şettâ, «şetît» in çoğuludur. Müteferrik, yâni; ayrı ve çeşitli ma'nâ-sı nadir.

Köpek, pars, yırtıcı hayvanlar ve kuşlar gibi, azı dişi (zî-nâb) ve tırnaklı pençe sahibi (zî-nıihleb) olan her hayvanın, gerek öğretilmiş (muallem) olsun, gerekse olmasın, satılması sahilidir. Çünkü bunlar, kıymeti hâiz av âletidir. Yalnız, domuzun satılması sahih değildir. Çünkü domuzun aynı neces (pislik) dir.

Satış hususunda  Zimmi,  Müslüman gibidir.     Çünkü  Resûlüllah (S.A.V.) :

«Onlara bildir ki; Müslümanların lehine olan şeyler, onların da lehine; Müslümanların aleyhine olan şeyler, onların da aleyhinedir.» buyurmuştur.

Bir de: Zimmîler, mükellef ve muhtâc oldukları için Müslümanlar gibidir. Ancak şarâbın ve domuzun satılmasında Müslüman gibi değil­dirler. Çünkü şarâb ile domuzda onların akdi, Müslümanm pekmez ile koyunda olan akdi gibidir.

Eceliyle ölmeyen meyyite'de Zinınıî, Müslüman gibi değildir. Çün­kü zikredilen meyyite dahî domuz gibidir. «Eceliyle ölmeyen» deme­ye sebeb şudur ki; çünkü kendi eceliyle düşüp ölse, ittifakla onun sa­tılması bâtıldır. Zîrâ kendi eceliyle düşüp ölen meyte, hiçbir kimseye göre mal değildir. Nitekim, «Fâsid Satış» da, daha önce anlatıldı.

Musannif, «Satış hususunda Zimmî, Müslüman gibidir.» sözü üze­rine şu fer'î mes'eleyi getirmiştir: Şayet Zimmî, bir Müslüman köle veya bir Mushaf-ı Şerif satın alsa, sahih olur. Çünkü hadis-i şerifin itlâkında, Zimmî dâhildir. Lâkin o Müslüman köleyi veya Mushaf-ı Şerifi satması için zorlanır. Zîrâ onun elinde bırakılmakda, o köleyi ha-kîr düşürmek vardır.

Zevcin, satın alınan cariyeyi cima etmesi, teslim almak (kabz) dır. Onu nikahlaması ise, teslim almak değildir. Yâni bir kimse, bir câriye satın alıp teslim almazdan önce evlenirse, sahih olur. Şayet kocası onu cima etse, satın aldığı cariyeyi teslim almış olur. Eğer cima etme­di ise, sâdece evlendirmekle teslim almış olmaz.

Bir kimse, bir köle satın alıp onu teslimden Önce müşteri gâib ol­sa; satıcı ise malı sattığını ve semenini teslim almadığını isbât etse, eğer müşterinin yerini bilirse, satanın borcu için o köle satılmaz. Çün­kü satılmadan, satıcının hakkına kavuşması mümkündür. Bu vech üzere satmakda müşterinin hakkım ibtâl vardır. Eğer müşterinin ye­rini bilmezse, köle satılır ve semeni müşteri için satıcıya verilir. Çün­kü müşterinin mülkü, satıcının ikrarı ile zahir olmuştur. Binâenaleyh ikrar ettiği şekilde onun hakkı ile meşgul olarak meydana çıkar. Sa­tıcının hakkını alması imlkânsız olunca, onu kâdî satar. Râhin, gibi ki; müflis olarak ölse, kâdî rehni satıp borcunu öder.

Eğer iki kimse bir şey satın alıp semeni Ödemezden önce ikisinden biri gâib olsa, semenin hepsini hâzır olanın ödemesi gerekir. Hâzır olan, ortak satılan şeyi (mebî'i) teslim alıp, diğer ortağı semenden hissesini ödeyinceye kadar malı habs eder. Çünkü hâzır olan, semeni vermeye mecburdur. Zîrâ, semenin hepsini vermedikçe hissesi ile faydalanmak ona mümkün olmaz. Çünkü satış, bir tek pazarlıktır. Onda, semenden bir şey ödemeyip geri kaldığı müddetçe satıcının habs etme hakkı var­dır. Semenin hepsini ödemek zorunda kalan ortak ise, hissesine düşe­ni diğer ortakdan alır, Rehni ariyet veren (muîr) gibi. Semenin hep­sini ödemek zorunda kalan ortak müşterinin diğer ortakdan hissesi­ne düşeni almak hakkı olunca, hâzır olan ortağın hakkını alıncaya ka­dar diğer ortakdan malı habs etmek hakkı vardır. Satın almaya vekil olup, semeni kendi malından ödeyen kimse gibi.

Bir kimse, bir şeyi bin miskâl altın ve gümüşe satsa, o altın ve gü­müş, miskâl ile yanlanır. Yâni beşyüz miskâl altından ve beşyüz mis­kâl gümüşden ödenmesi gerekir. Çünkü satıcı,, miskâli eşit olarak al­tın ile gümüşün ikisine izafe etmiştir. Bir kimse, bir şeyi altın ve gü­müşden bine, diyerek satsa, altın miskâl ile ve gümüş yedi vezin dir­hemle yarılanır. Yâni altından miskâller ve gümüşden yedi vezin dirhenüer vâcib olur. Çünkü satıcı bini, altın ve gümüşün ikisine izafe etmiştir. Bu ikisinden her bir nev'î, Fakîhler arasında, ma'hûd olan vezne sarf olunur.

Bir kimse hakîkî (ceyyid) yerine, * Mlmcmezliklc kalp (züyuî) dir­hemler teslim alsa, ve telef olsa, o borç Ödenmiş o hu*. Yani, bir kim­senin başkasında hakîkî on dirhem hakkı olup bilmeden kalpı hakîkî sanarak ödese, o da bunları harcasa veya helak olsalar, İmâm A'zam ve İmâm Muhammed' (Rh. Aleyhimâ) e göre, o borç Ödenmiştir. İmâm Ebû Yûsuf (Rh.A.); «Aldığı kalp dirhemlerin mislini verir ve hakîki­sini alır. Zîrâ onun vasfda hakkı, asılda olan hakkı gibi geçerlidir ve o hakkın gözetilmesi, vasfın ödenmesinin vâcib olmasiyle mümkün ol­maz. Zîrâ vasf için cinsiyle mukabele katında kıymet yoktur. Binâen­aleyh, bizim söylediğimize rü';û vâcib oldu.» demiştir.

İmâm A'zam ile tmâm MuhammecV (Rh. Aleyhimâ) in delîü şudur:

Teslim alınmış kalp dirhemler onun hakkı cinsindendir. HaLtâ değiş­tirme caiz olmayan yerde buna cevaz verse, caiz olur. Binâenaleyh, kalp cinsiyle hakkını tam ma'nâsiyle almak (istifa) vâki' olur ve hak­kı ancak hakîkîlikde bakî kalır ve ödenmesini vâcib kılmakla tedâri­ki miümkün olmaz. Nitekim, sebebi daha Önce geçti. Aslın ödenmesini vâcib kılmak da mümkün değildir. Zîrâ bu îcâb, onun lehine ve aley­hinedir. Halbuki bunun şeriatta benzeri yoktur. Meşhur kitaplarda böyle zikredilmiştir.

Sadr'uş-Şerîa (Rh.A.) demiştir ki: Bunun üzerine şu i'tir^z vârid  olur: Bunun benzeri Şerîaıtta çoktur. Çünkü şer'î tekliflerin hepsi bu kabildendir.- Zîrâ teklifler, çok fayda için, az zararı îcâb eder.

Ben derim ki: Şeriatın tekliflerinden hiçbir şey bu kabilden de­ğildir. Çünkü teklîflerdeki zarar, dünyevîdir ve fayda ise uhrevîdir. Ku­lun, uhrevî faydayı terk etmesi caiz değildir. Çünkü uhrevî fayda, Al­lah Teâlâ' (C.C.) nın hakkıdır. Bizim üzerinde durduğumuz konu, bu­nun aksinedir. Çünkü onda olan fayda ve zarar, ikisi de dünyevîdirler. Kulun dünyevî faydayı terk etmesi, caiz olur. Çünkü dünyevî fayda, onun hakkıdır. Bundan dolayı, buna razı olması caizdir. Nitekim, da-, ha önce geçti. Bu faziletli zâttan (yâni Sadr'uş-Şerİa' (Rh.A.) dan) bunun benzerlerinin sudûruna» muttali' olmakla, O'nun çok kere bu fennin inceliklerinden gafil olduğu zannı uyanıyor.

Bir kimsenin arazîsinde kuş yavru çıkarsa veya yumurtlasa veya geyik mekân tutup doğursa, kuşun yavrusu ve yumurtası ve geyiğin yavrusu, yer sahibinin değil, bulup alan kimsenin olur. Çünkü önce­likle ele geçirdiği bir mubâhdır ve kıorumak için dikilen ağa tutulan av; ve keza önceden hazırlanmayan, sonra da menedilmeyen bir elbi­senin üzerine saçılan dirhem ve şekerler gibi olur. Hattâ elbise, bunlar için hazirlansa; şekerler ve dirhemler elbise sahibinin olur. Keza el­bise, dirhem ve şeker için hazırlanmamış, lâkin üzerine düştükleri zaman başkasını menetmişse, bu fiil ile onun olurlar. Şayet bir kim­senin arazîsinde an bal yapsa, zikredilenlerin aksinedir. Çünkü arazi­sine tebean arıya mâlik olması, arazîsinde biten ağaç ve orada suyun akmasiyle toplanan toprak gibidir. [7]

 

Fâsid Şart İle Bâtıl Olan Ve Şarta Bağlanması Sahîh Olmayan Şeyler :

 

Burada iki asıl vardır. Birincisi şudur: Malı, mal ile mübadele olan her şey fâsid şartlar İle fâsid olur. Zîrâ fâsid şartlar, ribâ bâbın-dandır. Rİbâ, mâlî değiş-tokuşlardadır. Diğer değiş-tokuşlarla tebcrru-larda ribâ yoktur. Zîrâ ribâ, ivazdan hâlî olan fazlalıktır. Fâsid şart­ların hakikati, daha önce geçtiği veehle akdin gerektirmediği ve akde uygun olmayan şeyin ziyâde edilmesidir, ki o şartlarda ivazdan hâlî fazlalık olur. O da, ribâdır. Bü, mâlî olmayan değiş-toku şiarda tasav­vur olunmaz. Nikâh, rnal üzerine talâk ve hull' gibi muâvazât (değiş-tokuş) böyledir. Teberruâtta dahî tasavvur olunmaz. Meselâ, hibe gibi. Belki şart fâsid, tasarruf sahih olur.

Asim İkincisi şudur: Hâlis şarta ta'lîk, temlîkâtta caiz olmaz. Zî­râ, kumar kabil indendir. Kendisiyle yemîn edilen hâlis ıskat kabilin­den olan şeyin, mutlaka ta'lîki caiz olur, bu da talâk ve ıtâk gibidir.

Itlâkât ve velâyât kabilinden olan şeylerin uygun olan şarta taJ-liklan caizdir. Keza tahrîzât' (teşvikler) da zikredilen-gibidir. Resû-lüllah (S.A.V.) şöyle buyurmuştur:

«Her kim bir kimseyi öldürürse selebi [8] onundur.» Fâsid şarta ta'lîkı bâtıl olan şeyler ondörttür.

Birincisi, satıştır. Bunun açıklaması, fâsid satışdâ zikredilmiştir. İkincisi: satışa izin vermek (icazet) tir. Zîrâ satışa izin vermek de sa­tış gibidir. Hattâ «Bir kimse fülân semende ziyâde ederse, ben satışa izni verdim.» derse izin (icazet) bâtıl olur.

Üçüncüsü kısmet, dördüncüsü icâredir. Çünkü kısmette mübadele ma'nâsı vardır, icârede ise, menfaat ve ücreti temlik ma'nâsı vardıf. Beşincisi,  ric'attır.  Zira  ric'at,   nikâh mülkünü  dâim kılmaktır. İmdi mülkün başlangıcı ile mu'teber olur ve şarta ta'lîkı caiz olmaz. Altıncısı, maldan, malla sulhdur. İmdi malı, malla değiş-tokuş olur. Bu takdirde, satışdır.

Yedincisi, borçdan kurtarmak (ibra) dır. Kurtarmak (ibra) bir bakımdan temliktir. Hattâ geri vermekle dönülmüş olur. Her ne ka­dar onda düşürmek (ıskat) ma'nâsı var ise de, temlikât ile mu'teber olur. Ancak borçdan ibrayı vâki şarta bağlamışsa, iş değişir. Hattâ borçlusuna; «Malı bana ver.» dese, borçlu (medyun) dahî; «Ben, malı senin ortağına verdim.» dese, müddeî de; «Eğer verdin ise, seni bırak­tım.» dese, halbuki ortağına vermiş olsa, berâet sahîh olur. Çünkü bu, berâeti mevcûd bir şarta ta'lîkdır. Ustuıîşniyye'de tle Iıöyle denilmiş­tir.

Sekizincisi, vekilin azlidir. Dokuzuncusu, i'tikâfdır. Zîrâ bunların ikisi de, kendisi ile yemîn edilen şeylerden değildir. Şu hâlde, şarta ta'lîkleri caiz değildir.

Onuncusu, müzâraa; onbirincisi, muameledir. Çünkü bunlar icâ-redir. Bunları caiz gören kimse, ancak icâre i'tibâriyle caiz görmüş­tür. Şu hâlde ikisi de malı, mal ile değiş-tokuş (muâveze) durlar ve şartla fâsid olurlar.

Onikincisi ikrardır. Zîrâ ikrar, doğruluk ile yalan arasında cereyan eden ihbardır. İmdi, yalan olursa, şart bulunmadığı için doğruluk (sıdk) olmaz. Aksi de, böyledir. Ta'lîk, ancak îcâbda olur. Tâ ki şart bulun­madan önce vâkî' olmadığı anlaşılsın.

Onüçüncüsü, vakftır. Vakfda menfaati temlîtk vardır. Ondördün-cüsü, tahkimdir. Tahkim (Hakem ta'yîn etmek) sûreten tevliyettir ve ma'nen sulhdur. Zîrâ, buna ancak aralarında husûmet kesilmek için iki tarafın razı olmalariyle müracaat olunur. Tahkim, sulh olması i'ti-bâciyle ta'lîkı ve ta'Hka izafeti sahîh olmaz. Tevliyet olması .i'tibâriyle, sahîh olur. Şu hâlde, şütahe ile tahkim sahîh olmaz.

Şu yirmialtı şey fâsid şart İle bâtıl olmazlar:

Karz, hîbe, sadaka, nikâh, talâk, hul', ıtik, rehin, îsâ, vasiyyet, or­taklık (şirket), mudârebe, kaza, imaret, kefalet, havale, vekâlet, ikâîe ve kitabet. Bu ondokuz şey, fâsid şart ile bâtıl olmaz. (Geri kalan yedi­si-aşağıda gelecektir.)

Ancak, fesâd akdin sulbünde   (temelinde)  olursa, bâtıl olur. Bir şeyin sulbü, onu meydana getiren malzemedir. Satışın mevcûd olması, iki ivazladır. İki ivazın birinde olan her fesâd, akdin sulbünde fe­sâd olur.

Zeylaî (Rh.A.) der ki: Kitabet ancak, şart akdin sulbünde dâhil olmadığı zaman, müfsid şart ile îâsid olmaz. Meselâ, köleyi şehirden çıkmamak şartiyle veya fülân ile iş yapmamak şartiyle mükâteb et­mek gibi. Zira bu şartla kitabet sahih olup, şart bâtıl olur. Amma şart, akdin sulbünde dâhil olsa —meselâ Müslümanın, köleyi şarâba veya domuza karşılık kitabet etmesi gibi — bu şart ile kitabet fâsid olur. Böyle olmasına sebeb; çünkü kitabet bir bakımdan satmaya benzer. Şöyle ki, köle, etendi hakkında maldır, bir bakımdan da nikâha ben­zer. Zîrâ; kendisi hakkında mal değildir. İmdi biz, iki benzerlikle amel ettik. Satışa benzediği için müfsid şart, akdin sulbünde olursa satış fâsid olur. Nikâha benzediği için ziyâde olan şartla bâtıl olmaz.

Ben derim ki: Bununla ma'lûm olur ki, Usturîşniyye ile İmâdiy-ye'de evvelâ; «Kitabeti, şarta bağlamak caiz değildir. Kitabet, fâsid şartla bâtıl olur.» sözü; fesadın, akdin sulbünde olmasma mebnidir. İkinci olarak; «Kitabet, müteâref ve müteâref olmayan bir şartla sa-hîh ve şart bâtıl olur.» demeleri; şartın ziyâde olmasına, onunla birlikte akdin sulbünde fesâd bulunmadığına mebnîdir. Bundan dolayı, şartı birincide fâsid ile kayd etmiş; ikincide etmemiştir. Binâenaleyh, ba'zı laf ©belerinin; «Bu söz, ıtlâkı üzere tamâm değildir.» sözlerinin ma'nâ-sı yoktur. Zîrâ efendi, kölesini şehirden çıkmamak şartiyle mükâteb etse; kitabet sahîh olup, şart bâtıl olur. Bu surette, şartın fesâdiyle ki­tabet bâtıl olmamıştır.

Fâsid şart ile bâtıl olmayandan biri de, ticârette köleye izin ver­mektir. Meselâ; efendi, kölesine bir ay veya bir yıl veya bunların ben­zeri müddet şartiyle izin verir. Biri de; çocuğu iddiadır. Meselâ, efen­di cariyesine; «Bıı câriye gebe ise, çocuk bendendir.» demesidir. Biri de; kasden adam öldürmekten sulh olmaktır. Keza, bundan ibra da öy­ledir.

Ulemâ; sulh ile yetinerek bundan bahsetmemişlerdir. Çünkü, iki­si arasında çok fark yoktur. Zîrâ maktulün velîsi, kasden öldürene (kaatile); meselâ; «Bu şehirde oturmaman şartiyle zimmetini ibra et­tim.» der veya o şehirde oturmaması şartiyle sulh olursa, ibra ve sulh sahîh olur, şart mu'teber olmaz.

Kısas gerektiren yaradan sulh — çünkü sulh, hatâen öldürmek­ten veya diyet (erş) gerektiren yaradan olursa, birinci kısımdan olur — ve gasb suçundan sulh, yâni mağsûb suçundan sulh ve yine emânetin (vedîa'nm.)  ve ariyetin suçundan  sulh,  yâni mezkûr surette sulhun mûcibâtmı bir adam Ödese ve onda kefaret veya havale şart eylese, bu sulh sahîh olur, şart-bâtıldır.

Biri de, zimmet akdidir. İmâm, bir beldeyi ieth edip ve halkını orada mülkleri üzere bırakıp ve onlar imâmla beraber zimmet akdin­de, ihanet yoluyla cizye vermemeyi şart eyleseler —nitekim, bu meş­rudur — akd sahih, şart bâtıldır.

Biri de, kusur (ayb) ve şart muhayyerliği ile geri vermektir. Me­selâ müşteri; «Bu kusurlu elbiseyi sana bugün geri vermezsem, kusu­runa razı olmuşumdur.» der. Keza, şart muhayyerliği ile geri vermek de böyledir. Meselâ; «Ben muhayyerliğimi yarınki gün ibtâl ettim.» der. Halbuki onun muhayyerliği yarınki günden fazladır. Bu surette, onun için kusur nedeniyle ve şart muhayyerliği ile geri vermek sahîh, şart bâtıl olur.

Biri de, kadının azlidir. Meselâ Sultan, kadıya; «Sana mektubum ulaştığı zaman, ma'zûlsün (işinden alınmışsın).» der. Ba'zı âlimler; «Şart sahîhdir ve kâdî da azledilmiş olur.» demişlerdir. Ba'zılan da; «Şart sahih olmaz, kâdî da azledilmiş olmaz.» demişlerdir. Fetva bu­rumladır. İmâdiyye ile Usturîşniyye'de böyle zikredilmiştir.

Bu tasarrufâtın, fâsid şart ile bâtıl olmamasına sebeb şudur; Çün­kü bu tasarruflar, ya mâlî olmayan değiş-tokuşlar (muâvezât) dandır, Ya da, teberruâttan yâhûd ıskatlardandır.

Geleceğe (müstakbele) izafesi sahîh olan şey, ondörtdüv.

Bunlardan ikisi; icâre ve onun feshidir. Meselâ, ay başı geldiği za­man, şu evi sana, şu kadar akçaya icar ettim, demek gibi. Bu, bize gö­re caiz olur. Keza, ayın başı g-eldiikde icâreyi fesh ederiz, demek gibi. tcârenin, geleceğe izafesinin sahîh olması; menfaatlerin temliki oldu­ğu içindir. Bunların vücûdu fi'l-hâl tasavvur olunamaz. Binâenaleyh biz-zarûre, muzâf olurlar. Bizim âlimlerimizin; «İcâre, yeni yeni mey­dana gelmesine batkaraık saat be saat (tedricen) mün'akid olur.» söz­lerinin ma'nâsı budur. Feshin izafesine gelince; o da, icâreye kıyâs edi­lir ve feshi, muzâfen caiz olur. Nitekim satışın feshi, ikâle olup satışla mıı'teber olduğu gibi. Hattâ feshin şarta bağlanması ve zamana izafe­si satış gibi, caiz olmaz.

Ben derim ki; «El-Fusûleyn» ile diğer mu1 teber kitablarda bu iba­re, burada olduğu gibi, icârenin feshi icâreye katılarak zikredilmiştir. Bunun vechi, zikredilen şeydir. Bundan sonra «Fusûleyn» de bunun muhalifi nakledilmiş ve şöyle denilmiştir: Kâdî Zahirüd'dm' (Rh.A.) in «Fetâvâ» smda zikredilmiştir ki;  bir kimse;  «Ben, sana bu evimi her ayın başında şu miktara kiraladım.» dese, Ulemânın kavilerine gö­re, caiz olur. Eğer ayın başı geldikde, «Seninle olan icâremi fesh et­tim.» dese, icmâen sahîh olmaz. Muhît sahibinin Fevâid'inde de böyle zikredilmiştir.

Eğer «Senin icâreni yarınki gün fesh ettim.» dese, nıuzâf olan fesh sahih olur mu, olmaz mı? Bu hususta rivayet yoktur ve Meşâyih ihti­lâf etmişlerdir. Zahîru'ddîn (Rh.A.), sahîh olmamasını seçmiştir. İki sözün arasında karşıtlık ve çelişme olduğu besbellidir. îmdi gerisini sen düşün!

Gelecek zamana izafesi sahih olan şeylerden iki tanesi de, müzâ-raa ve muameledir. Çünkî* bunlar, icâredir. Hattâ onları caiz görenler, ancak icâre yoluyla caiz görmekte ve her ikisinde icârenin şartlarına riâyet etmektedirler.

İki tanesi de, mudârebe ve vekâlettir. Çünkü bunlar, ıtlâkât ve ıs­katlar kabüindendir. Zîrâ, mudâriıb ile vekilin akitten ve mâlikle mü­vekkilin malında tevkilden önce mâlikin hakkı olmak üzere mevkuf idi. İmdi mâlik, aikd ve tevkil ile o hakkı düşürdü. Bu, iskât olur ve ta'lîkı kabul eder.

Gelecek zamana izafesi sahîh olan şeylerden biri de, kefalettir. Çünkü kefalet, iltizâmât kabîündendir. İmdi zamana izafeti ve uygun olan şarta ta'lîkı caiz olur. Nitekim, yerinde anlatılmıştır. Vekâlet, bunun aksinedir. Şöyle ki, mutlak olarak onun şarta bağlanması caiz olur.

Biri de, îsâ, yâni bir şahsı vasi kılmaktır. Meselâ; «Ölürsem, terk ettiğim şeye vasî ol!» demek gibi.

Biri de, malla vaslyyettir. Meselâ; «Ölürsem, malımın üçtebiri fü-lân kimse içindir.» demek gibi. Zîrâ bu iki şey, ancak ölümden sonra fayda verirler. Şu hâlde, ikisinin de ta'lîkleri ve izafetleri caiz olur.

Bunlardan ilki tanesi de, kaza ve imarettir. Bunlar, tevliyet ve tef-viz-i mahzdır. İmdi bunların izafetleri caizdir.

JÜki tanesi de, talak ve ıtâktır. Bunlar, ıtlâkât ve ıskâtât kabîlin-dendir. Bu, açıktır.

Biri de, vakftır. Zîrâ bunun, ölümden sonraya ta'lîkı caizdir.

Geleceğe (müstakbele) izafesi sahîh olmayanlar ise on şeydir: Bun­lar; satış ve onun îcâresi ve feshi, kısmet, ortaklık (şirket), hîbe, ni­kâh, ric'at, maldan sulh ve boiçdan ibradır. Çünkü bunlar, temlikler­dir. Şu hâlde, bunların zamana izafesi caiz olmaz. Nitekim, şarta ta'­lîkleri de caiz değildir. Çünkü bunda, kumar ma'nâsı vardır. [9]

 

Sarf (Sarraflık) Bâbı

 

Fakîhlerin ekserisi, «Sarf Bölümü» demişlerdir. Fakat, münâsib değildir. Zîrâ sarf, ribâ ve selem gibi satış nev'üerindendir. Onun için, en güzeli, burada tercih edilendir.

Sarf, lügat yönünden, fazlalık ma'nâsmadır. Bu akde sarf adı ve­rilmesine sebeb şudur: Çünkü, onunla biaynihî intifa' olunmaz ve on­dan ancak fazlalıklar kasdedilir. Sarf, nakl ma'nâsma da gelir. Bu akde sarf adı verilmesi; bedel olması için taraflar birbirlerinden ayrılmaz­dan önce elden ele naikle ihtiyâç olduğu içindir.

Şer'an; semeni, semen île satmaktır. Yâni altın ve gümüş gibi, se-meniyyet için halk edilen (yaratılan) şeyleri ister cinsi cinsine, ister değişik cinslerle satmaktır. Meselâ; altını, altınla ve gümüşü, gümüş­le satmak cinsi cinsine; altını, gümüşle veya gümüşü, altınla satmak; değişik cinsle satmaktır. Eğer her iki semen bir cinsten, meselâ; ikisi de altın veya ükisi de gümüş olurlarsa, eşitlik ve tekabüz lâzım gelir. Çünkü, Resûlüllah' (S.A.V.)

«Altın, altınla ve gümüş, gümüşle misli misline, yeden biyedin (yâ­ni peşindir) satılır; fazlası ribadır.» hadîsi, daha önce ritoâ konusunda geçmişti.

Eşitlik ve tekabüz (karşılıklı teslim alma) bedenleri birbirinden ayrılmazdan önce lâzım gelir. Hattâ iki âkid, bir yönde yürüyerek git­seler veya meclisde uyusalar veya ikisi de bayılmış olsalar, ondan sonra ayrılmazdan önce teslim alsalar, sarf sahîh olur. Hz. Ömer (R.A.); «Eğer bir evin üstünden atlarsa, sen de onunla beraber atla.» demiş­tir.

Hıyar ile muhayyer olan kadın, bunun aksinedir. Çünkü muhay­yer kılmak, temlîkdir. Geri vermeye delâlet eden şeyle bâtıl olur; aya­ğa kalkmak geri vermenin delilidir. Velevki, o ikisi bir cinsden olan şeyler, ceyyidlik (iyilik) ve san'at (kuyumcu ustalığı) bakımından fark­lı olsunlar. Zîrâ cevdet (iyilik) ve san'a-ta i'tibâr yoktur. Nitekim, da­ha önce ribâ konusunda geçmişti.

Eğer ikisi bir cînsden olmazlarsa, tekâbüz (iki tarafın teslim al­ması) lâzım gelir. Nitekin; _,ebebi daha önce geçmişti ki, illetin iki cüz'ünün biri nesîeyi; yâni veresiyeyi haram kılar, fazlalığı haram kıl­maz. İmdi ikisinden biri diğeri ile, yâni iki ayrı cinsden olan —me­selâ altın, gümüş ile vetyâ gümüş, altınla satılsa— götürü pazarlık veya fazlalıkla satılıp, o meclisde teslim alsalar, ahm-satım sahîh olur.

Musannif tesâvîyi (eşitliği) ziÜretmemiştir. Zîrâ tesâvî, şübhe ye­ri değildir. Diğer ak idlerde olduğu gibi, sarf akdinde iki ivaz müteay-yin değildirler. Hattâ iki âkidin yanında bir şey bulunmasa, başkasın­dan borç alıp, ayrılmazdan önce Ödeseler veya iki ivazın her birine müs-tehık çıkıp, her biri müstehık çıkılan şeyin cinsinden bedelini sahibi­ne verse veya akdde işaret olunan şeyi tutup, yâni vermeyip benzer­lerini verseler, caiz olur.

Sarf, şart muhayyerliği ile fâsid olur. Zîrâ teslim almanın istih­kakı muhayyerlik kaldıkça imkânsızdır. Çünkü teslim almanın istih­kakı, mülke dayanır. Muhayyerlik ise, buna mâni'dir Müddet (ecel) ile de fâsid olur. Zîrâ"müddet (ecel), sarf akdi i3e vâcib olan kabzı men eder. Eğer iki âk id, şart muhayyerliğin! ve müddeti meclisde düşürür-lerse, müfsid yerleşmeden ortadan kalktığı için, sarf sahîh olur.

Bedelin bir kısmı kalp olduğu anlaşılıp geri verse, sarf ancak o kalp olanda bozulur. Yâni sarf, geri verilende bozulur. Diğerinde bakî kalır. Çünkü bunda, yalnız teslim alma ortadan kalkmıştır. Kabzdan önce sarfın, semeninde tasarruf caiz olmaz. Zîrâ kabz Allah (C.C.) için bir hak olarak vâcibdir. Onun tasarrufunu caiz görmek, vacibi terk olur. İmdi bir kimse, sarfın semeniyle bir giyecek satın alsa, akid fâ­sid olur. Meselâ; bir altını on dirheme satıp, teslim almadan onlarla bir giyecek satın alsa, akd fâsid olur.

Bir kimse, bir cariyeyi altından bir halka (bilezik) İle beraber, her birinin kıymeti bin dirhem olup veresiye iki bine satın alsa, hepsi fâ­sid olur. Sarfda fâsid olması tekâbüz ortadan kalktığı içindir. Câriyede fâsid olması ise müfsid akdle beraber olduğu içindir. Fesâd, ma'nen bütün akdde yer etmiştir. Şöyle ki; bir kısmında akdin kabul edilme­si, geri kalanında kabulü için şarttır. Yukarıda geçen mes'eîede bini saysa, yâhûd câriye ile altın halkayı bini peşin ve bini veresiye olmak üzere ikibine satın alsa, teslim alman semen, altın halkanın semeni­dir. Birinci mes'eîede halkanın semeni olması; halkanın hissesinin tes­lim alınması meclisde vâctb olduğu içindir. Zîrâ, sarfın bedelidir. O kimseden zahir olan, vacibi yapmasıdır. İkinci nıes'elede ise; müddet (ecel), sarfda bâtıl ve cariyenin satışında caiz olduğu içindir. Taraf­lardan zahir olan hâl; cevaz vechi üzere iş görmektir. Velevki, hal­kanın semeni olduğunu açıklamamış olsun.

Ya da, «Şu bini, ikisinin semeni olarak al.» desin, beyân etmedi­ği zaman mes'ele açıktır. Zîrâ satıcı, sıhhat kasdiyle satmıştır. Hal­buki sıhhat, ancak teslim almanı gümüş karşılığında tutmakla olur. «İkisinin semeni olarak bunu al.» demesine gelince: Zîrâ bunun maı-nâsı, ikisinin toptan semeninin bir kısmı olmak üzere bunu al, de­mektir. Çünkü zahirdir ki, bin mecmûun semeni değildir ve gümüşün semeni, toplam semenin bir kısmıdır. Binâenaleyh, cevazı arayarak söz buna yorumlanır. Araştırma (teharrî), zann-ı gâlib ile doğruyu ara­maktır.

Keza, hilyesi (süsü) elli dirhem olan bir kılıcı, yüz akçaya satsa ve elli dirhem peşin teslim alsa; o elli dirhem, zararsız hılyeyi kurtar­dığı takdirde, hılyenin hissesi d ir. Şu hâlde, her ne kadar hılyenin his­sesi olduğunu beyân etmese de, teslim alman (makbuz), onun hisse-sidir. Sebebini yuıkarda zikrettik.

Keza; «Sen, bu elli dirhemi ikisinin semeni olarak al.» dese, tes-lîm alman (makbuz), hılyenin hissesi olur. Eğer ayrılıncaya kadar tes-lîm almadılar ise; akd hılyede bâtıl olur, kıhçda olmaz. Zîrâ afcd, hıl-yede sarfdır. Eğer hılye zararsız kurtulmazsa (tehallus), kılıçda ve hılyede akd bâtıl olur. Husyede bâtıl olması, daha Önce geçen sebeb-den dolayıdır, ki akd, ıhılyede sarfdır. Kılıca gelince; zararsız teslimi mümikiün olmadığı içindir. Bundan dolayı, tavandaki mertek gibi akd­de ayrıca satılması caiz olmamıştır.

Bir kimse, bir gümüş ikap satıp semeninin bir kısmını teslim alsa ve ay nisalar, teslim aldığı kısımda satış sahîh olup ve kapda ortak olur­lar. Zîrâ akdin hepsi sarftır. Teslim almanın şartı, bulunanda sahili­dir. Bulunmayanda, bâtıldır. Şu hâlde fesâd ârizîdir. Çünkü akd sahîh-dir. Ondan sonra ayrılmakla bâtıl olur. Şu hâlde fesâd, şayi' olmaz.

Eğer o kabın bir kısmına mıüstehık çıkarsa, müşteri geri kalanım payı ile alır veya kabı geri verir. Çünkü kabda ortaklık kusur (ayb) dur.

Eğer darbedilmemiş şekilde satılan gümüş külçesinin bir kısmına müstehık çıkarsa,   müşteri geri kalanını   ımıhayyerliksiz payı ile alır.

Zîrâ ona teb'îz zarar vermez.

İki dirhemle bir dînânn, bir dirhemle iki dînâra satılması şahindir. Keza, buğdaydan ve arpadan birer yığını ikisini de katlan (dı'flan) ile satmak sahîhdir. Yâni bir yığın buğdayı, iki yığın buğdaya ve bir yığın arpayı, iki yığın arpaya satmak sahîhdir. İmâm Züfer (Rh.A.) ve İmam Şafiî' (Rh.A.) ye göre, sahih değildir. Zîrâ satıcı, cümleyi cüm­leye karşılık (mukabil) kılmıştır. Şüyu' üzere bölünme, tekabülün za-rûretindendir. (Şüyû'un ma'nâsı; iki bedelin her biri için diğerinden hissesi olmaktır.) Cinsi, cinsin hilâfına sarfetmek o kimsenin tasarru­funu değiştirmek olur.

Biz deriz ki: Mutlak mukabele, mezkûr sarfa muhtemel olur. Şu hâlde sarfı tashih için buna hamledilir. Bunda, tasarrufun aslını de­ğiştirmek yoktur. Belki, niteliğini değiştirmek vardır. Çünkü onun mucebi, tüm (kül) karşılığında mülkün tümde sübûtudur. Bu ise, bu veehle hâsıl olur.

Onbir dirhemi; on dirhem bir dînâra satmak sahîhdir. Bu, zikri geçen usûl ile on dirheme karşı on dirhemi; bir dirheme karşı da bir dînârı hesâblamakla olur. Bir sahîh dirhemi ve iki gaile dirhemi, iki sahih dirhem île bir gaile dirheme satmak sahîhdir. —Gaile: Beyt'ül-Mâlin kabul etmediği dirhemdir, ki tüccar onu alırlar. — Çünkü bu durumda vezinde ve iyilik i'tibârımn düşmesinde (sükûtunda) eşitlik meydana gelir.

Bir kimsenin, başkası üzerinde on dirhem hakkı olup, üzerinde olan on dirheme, bir dînâr satsa, bi'I-icmâ sahih olur ve akilin ken­disi ile mukâsa (takas) vâki olur. Şayet dînârı mutlak on dirhemle sat­sa, yâni üzerinde on dirhem olmak kaydı bulunmaksızın satsa ve tes-lîm etse ve on dirhemi, on dirhem ile takas etseler, yine sahîh olur. Zîrâ her birinin diğerinde onar dirhemi olup on dirhemi, on dirhem­le takas etmişlerdir. Dînâr, on dirheme satılmakla takas fesh olur ve Amr'da olan on dirhem ile dînân satış olur. Zîrâ mezkûr ma'nâ üzeri­ne yorumlanmasa, sarfın bedeli ile değiştirme olur.

Dirhemlerden, gümüşü gâlib olan hükmen gümüş; dinarlardan altını gâlib. olan hükmen altındır. Bu ikisinde fazlalığın haram olma­sı hususunda, hâlisde mu'teber olan ma'riâya i'tibâr olunur.

Hâlisin, hâlis ile satılması sahîh değildir. Galibin, yâni bir kısmı gümüş ve altın olanın, biribniyle satılması dahî sahîh değildir. An­cak, ağırlık yönünden (veznen) eşit olurlarsa, sahih olur. Keza, galibi gümüş olaniyle borç almak (istikraz) da caiz olmaz. Ancak tartı ile (veznen) sahîh olur. Şunun için ki; nakidler âdeten az karışık olmak-dan hâlî olmaz. İmdi az olan, kötüye katılır ve iyi ile kötü eşit olur.

Dirhemlerde ve dinarlarda karışığı gâlib olan, meta' hükmünde­dir. Şu hâlde dirhemler ve dinarlardan karışığı gâlib olanın hâlis ile satılması şahindir. Şu şartla ki hâlis, karıştırılan madde (mağşuş) den daha çok olmalıdır. Bu surette; cins, cinse ve cinsten başkası fazlaya sarf edilir.

Karışığı gâlib olanı, cinsiyle mütefâdılen   (fazlalıkla)   satmak da sahîhdir. Burada, cins, cinsin hilâfına sarf edilir. Şu şartla ki, her iki surette, o meclisde teslim atmak gerekir. Teslim almanın şart kılınma­sı şundandır Zîrâ hâlisde teslim almak (kabz) şarttır. Ayırd edilme­diği için, kanşıkda da şart kılınmıştır.

Eğer hâlis, karışığı gâlib kadar veya ondan daha az olur yâhûd ne kadar olduğu bilinmezse, satış sahîh olmaz. Zîrâ, ilk ikisinde ribâ-mn kendisi; üçüncüsünde ise, ihtimâli vardır.

Şayet karışığı gâlib olan, geçerli (râyic) olursa, ta'yîn ile belirlen­miş (müteayyin) olmaz. Aksi takdirde, yâni geçmez olursa, ta'yînle belirlenmez. Çünkü, geçerli olduğu müddetçe semen olur. Binâenaleyh, ta'yînle belirlenmez. Aksi takdirde; o para metâ'dır. Şu hâlde, ta'yînle belirli olur. Eğer onu insanlardan bir kısmı kabul edip, bir kısmı et­mezse, o.da kalp gibidir. Akd aymna tealluk etmez. Belki kalp olarak, cinsine taalluk eder. Bu da, satıcı, karışığı gâli'b olanın hâlini bildi­ğine göredir. Çünkü rızâsı tahakkuk etmiştir. Bilmezse, satıcının rızâ­sı olmadığı için akd cinsinin hâlis olanlarına taalluk eder.

Karışığın geçerli olanı ile mubayaa ve istikraz, veznen veya adeden yâhûd her ikisiyle olur. Yâni, veznle râyic olursa, onda mubayaa ve İstikraz vezn ile olur. Eğer aded ile râyic olursa, onda mubayaa ve is­tikraz aded ile olur. Her ikisiyle râyic olursa, satış ve istikraz ikisi ile de olur. Çünkü hakkında nass olmayan şeyde mu'teber olan,' ihsanlar arasındaki örftür.

Karışığı, gümüşe ve karışığı, altına eşit olan mubayaa ve istikraz­da hâlisi gâlib olan gibidir. Hattâ onunla satış ve ikraz (ödünç vermek) yapmak, kötü dirhemde olduğu gibi ancak tartı ile caiz olur ve satı­cının müşteriye teslim etmesinden önce o dirhemlerin helâkıyle akd bozulmaz. Müşteri, onlann benzerini (mislini) verir. Zîrâ bu dirhemlerde hâlis hakîkaten mevcûddur, mağlûb da değildir. (Diğer ma'den-den az değildir.) Şu hâlde onun i'tibârı, şer'an vezn ile vâcib olur. An­cak miktarı ve niteliği belli olması için mubayaada ona işaret ederse, vezn ile i'tibârı vâcib olmaz.  (Nitekim hâlis dirhemlerde böyledir.)

Karışığı (gışşı), gümüşe ve karışığı, altına eşit olan, sarida, karı­şığı gâlib olan gibidir. Hattâ karışığı eşit olanı, cinsiyle satsa, kıyâs yoluyla caizdir. Karışığı eşit olanı hâlis ile satsa, hâlis, içinde hâlis bulunandan daha çok olmadıkça, caiz değildir. Zira iki eşitten biri, di­ğeri üzere gâlib olmayınca, ikisinin de i'tibârı vâcib olur.

Bir kimse karışığı gâlib olanla veya râyic olan mangırla (paralar­la)  bir şey satın alsa, sonra teslimden önce ikiden birisi geçmez olsa, îmâm A'zam' (Rh.A.) a göre, satış bâtıl olur. Zîrâ semen, geçmez ol­makla helak olmuştur. Çünkü semeniyyet ıstılahladır (anlaşma ile­dir). [10] Halbuki onda semeniyyet kalmamıştır. Bu durumda satış se-mensiz kalır ve bâtıl olur. Satış bâtıl olunca, satılan şey duruyorsa ve helak olmadı ise, geri verilir. Aksi takdirde; misliyyâttansa misli, kıy­meti olan şeylerden ise, kıymeti geri verilir,

Hâyic paralar (fülûs) ile satış, ta'yînsiz sahih olur. Zîrâ râyic pa­ralar, anlaşmakla semendir. Geçersiz paralar ile satış ise, ta'yîn ile sa­hih olur. Çünkü geçersiz paralar, metâ'dır. Şu hâlde, ta'yîn lâzım ge­lir.

Bir kimse borç para alıp ödemezden önce geçersiz olsa, İmâm A'­zam' (Rh.A.) a göre, mislini geri verir. Zîrâ bu, ödünç almaktır. Ödün­cün gereği ise, ma'nen aynını geri vermektir. Bu da, misil ile olur. Se­meniyyet bunda bir fazlalıktır. Zîrâ ödünç almanın sahih olması seme­niyyet i'tibâriyle değil, misli olduğu içindir. Geçersiz olmasiyle misH-yetden çıkmaz. Bundan dolayı, geçersiz oldukdan sonra borç alınması sahîhdir.

J3ir kimse, iülûsım yanm dirhemiyle veya fülûsun altıda biri ile veya fülûsun kıratı [11] ile. satın alsa, sahîh olur. İmâm Züfer (Rh.A.);

«Sahih olmaz. Çünkü o kimse, fülûs ile satın almıştır. Fülûs ise, aded ile takdir olunur, dânık [12] ve dirhem ile sayılmaz. Şu hâlde, mutlaka sayısını belirtmek gerekir.» demiştir.

Biz deriz ki:  Fülûsdan yarım dirhemle veya dânıkla satılan şey insanlarca ma'lûmdur. Bundan dolayı açıklamaya lüzum yoktur.

Müşterinin fülûsdan yanın dirhemle veya dânık veya kırat ile sa­tılan şey kadarını satıcıya vermesi gerekir. Müşteri, sarraflardan birine bir dirhem verip; «Bana, bunun yarısı ile fülûs ve yansı ile gümüşün madrubundan yarım dirhem veznini ver, ancak bir habbe [13] verme.» dese, ribâ lâzım geldiği için, satış hepsinde fâsid olur. «Bana, bunun­la yarım dirhemttk fülûs ve yarımdan bir habbe noksan dirhem ver.» demek, zikredilenin aksinedir. Çünkü bir habbesi noksan yarım dir­hem, misli ile ve geri kalanı fülûs ile olur. Şayet müşteri; «Bana ver!» lâfzım tekrar edip; «Bana, bunun yarısı ile fülûs ver; bana, bunun yarısı ile yarım dirhemden bir habbe noksan ver.» dese, satış yalnız fü-lûsda sahih olur. «Yarım dirhemden bir habbe noksan ver.» sözünde, satış sahîh olmaz. Çünkü, vermeyi tekrar edince akd iki olur ve' ikin­cide ribâ bulunur. İki satıştan birinin fâsid olması, diğerinin de fesa­dını gerektirmez. [14]

 

Alım  Satım Bölümüne Ek

 

Vefa ile satmak (bey1 bi'1-vefâ) [15] ba'zılarına göre, rehndir. Şeyh îmânı Necmüddîn en-Nesefî (Rh.A.); Fetâvâ'sında demiştir ki: Bizim zamanımız halkının ribâdan kaçınmaya bir çâre olmak üzere âdet edin­dikleri ve bey-i vefa adım verdikleri satış, gerçekde rehndir. Müşteri elindeki bu mebî', mürtehin elindeki rehn gibidir. Müşteri ona mâlik olamaz. Ancak mâlikin rızâsiyle ve izniyle ondan yararlanabilir. Müş­teri, mebî'den.yediği meyveyi veya helak ettiği ağacı öder. Şayet o he­lak olan şey borca yeterse, borç onun helâkıyle düşer. Kendi te'sîri ol­maksızın helak olsa, ziyâdede ödemesi îcab etmez. Şayet borçlu, borcu ödese; satıcının, satılan şeyi geri almak hakkı vardır.

Bize göre, rehn ile onun arasında ahkâmdan bir hükümde fark yoktur. Çünkü iki âkid her tıe kadar buna satış adını verirlerse de, lâ­kin on lan 11 amaçları rehndir ve borcu garanti altına almaktır. Çünkü satıcı, herkese bu akdden sonra; «Mülkümü fülâna rehn ettim.» der. Müşteri de, «Fülânın mülkünü rehn aldım.» der. Akidlerde ise; i'tibâr söze değil, ma'nâ ve maksâdlara göredir.- [16] Çünkü bizim ashabımız; «Asîlin berâeti şartiyle kefalet havaledir ve asilin beraeti olmamak şartiyle havale kefalettir. Hür kadının şâhidler huzurunda mehr tesmiyesiyle beraber nefsini hîbe etmesi nikâhtır. Fâsid istisnâ'da, şayet müddet ta'ıyîn edilse, selem'dir.» demişlerdir. Bunun benzerleri çok­tur. İmânı Seyyid Ebû Şücâ' (Rh.A.) bunu kabul etmiştir.

Ba'zılârı; «Vefa ile satış, satıştır.» demişlerdir. Mecnıa'ün-Neva-zil'de zikredilmiştir ki: Bizim Meşâyihimiz, bu zamanda satış yönün­den sıhhati (yâni sahîh satış olduğu) üzerinde ittifak etmişlerdir. Ni­tekim, ba'zı selef de bunu kaMl etmişlerdi :,Zîrâ satıcı ile müşteri, şart zikretmeksizin, satış (bey') lâfzını söylemişlerdir. İ'tibâr ise, nassan telâffuz edilenedir, maksûda değildir. Çünkü bir kimse, bir kadın ile evlenip, mücâmaattan sonra boşamaya niyyet etmiş olsa, akd sahîh olur, demişlerdir. Ba'zılan demiştir ki — diyen Kâdîhân' (Rh.A.) dır — sahîh olan kavi şudur: İki kimse arasında carî olan akd, eğer bey' lâf-zıyle olursa, rehin olmaz. Çünkü ikisinden iıer biri şer'an müstakil akd-dir ve her birinin hükümleri vardır. Belki, satış olur. Eğer iki âkid, akd-de feshi şart kılsalar, fâsid olur. Çünkü satış, fesh şartiyîe fâsid olur. Keza, iki âJkid, akidde feshi şart kılmasalar ve lâkin vefa şartiyîe satış sözünü söyleseler, yine fâsid olur. Zîrâ bu şart, o satışı bozar. Ya da, caiz satışı (bey-i caizi) söylerler, halbuki bu onların kanaatmca ge­çersiz bir satış (bey-i gayr-i lâzım) olursa, yine fâsid olur. Bu takdir­de alıcı ile satıcının kanaatlerine göre amel edilmiş olur. Eğer iki âkid, satışı şartsız zikredip ondan sonra şartı, va'de (mîâd) veçhile zikreder­lerse, satış caiz olur. Çünkü satış, müfsidden hâlidir. Va'de ile vefa da lâzım gelir. Çünkü va'deler ba'zan lâzım olur. İmdi bu va'de (mîâd), insanların ihtiyâcı için lâzım kılınır. İnsanların teamülünden dolayı ve­fa İle satmak (bey' bil-vefâ) akarda istihsâli cihetiyle sahih olur. Men­kûlde olan bey-i vefada ihtilâf edilmiştir. Ba'zılan; «İhtiyâç, umûmî olduğu için sahîh olur.» demiştir. Ba'zılan da; teamül, özel olduğu için sahîh olmadığını söylemişlerdir. [17]

 

Şufa Bölümü

 

Musannif, çeşitleri ile satışın beyânını bitirince, satış üzerine te-rettüb eden şeyin beyânına başladı. Şuf anın burada zikredilmesi, kita­bın sonlarına ertelemekden daha güzeldir. Nitekim, diğer kitapların son­larında zikredilmiştir.

Şuf'a, lügat yönünden   (şef) dendir. Şef, eklemek ve katmak (zam) ma'nâsına gelir. [18] Şuf'a denmesine sebeb; satın alman mülk, şefî'in (yâni, öncelikle satın alma hakkı olan kimsenin) mülkü­ne eklendiği ve katıldığı içindir.

Şer*an; akarı temellük etmektir. Akar ise, day'adır; yâni arazîdir. Bata âlimler; «Esâsı olan hâne ve arazîdir.» demişlerdir. Muğrib'ul-Lûğâ'da böyle zikredilmiştir.

Yine şuf'a; üst kat (ulv) [19] gibi, akar hükmünde olan şeyin temeliüküdür. Kâfî'de denmiştir ki: Ulv, şuf'aya müstehak olunur ve her ne kadar aşağı katta yolu olmasa da, ulv iîe aşağı katta şuf'aya müs-. tehzk olunur. Zîrâ ulv, karâr ve sabit olma hakkı dolayısiyle akara ka­tılmıştır.

Yine şuf'a, müşterisine kaça mâl olduysa, o kadara zorla temellük etmektir.

Şuf'a, mebî'in (satıcının muhayyerliğinden hâli) sahih bey' İle satılmasından sonra, satılık şeyin kendisinde ortak (nefs-i mebî'de şe­rik) olan kimse için sabit olur. [20] Sonra, malı teslim etmekle ortak olan kimseye, satm aldığı mal hakkında özel su hissesi (şirb-i hâss) ve özel yol (tarîk-i hâs) gibi hak sabit olur.

Su ve yolun özelliklerinin ma'nâsi; sulamanın, içinde gemiler yüz­meyen nehirden; ve yolun da çıkmaz yol olmasıdır. Malı teslim ettik­ten sonra şuf'a hakkı, bitişik komşuya (câr-ı mülâsık) sabit olur. (Bi­tişik komşu (câr-ı mülâsik), arzı-, satılık arza ve binası, satılık bina­ya bitişik olan kimsedir.) Gerek Zimmî, gerek me'zûn köle ve-gerek-se mükâteb olsun müsavidir. Çünkü Resûlüllah' (S.A.V.) dan rivayet edilen şu hadîs-i şerif mutlaktır:

«Şuf'a taksime dâhil olmayan ortak içindir.» Yine, Resûlüllah' (S.A.V.) dan rivayet edilen:

«Evin (darın) komşusu (satılık)  eve ve yere hak sahibidir. Şayet ikisinin yolu bir ise; komşusu gâib de olsa onu bekler.» hadîs-i şerîH mutlak olduğu için, şuf'a bitişik komşu hakkında sabittir. Komşu ile murâd, yolda ortak olan komşudur.

Sulamada hüküm, delâlet yönünden sabit olur. Zira şuf'a, ancak yolda ortaklık (şirket) ile sabit olur. Bu, sulamada da mevcûddur. Bi­tişik komşunun kapısı diğer sokağa bakar. Zira kapısı zikredilen çık­maz sokakda olursa, satılan hakkında ortak (halît) [21] dır. Şu hâlde, bitişik (mülâsık) komşu olmaz. Bunun sureti şudur: Bir cemâatin çık­maz sokaktaki hanesinde iki kişiye âid ortak bir ev bulunsa, şayet iki ortağın biri evdeki payını satsa, diğer ortak o yerde şuf'aya daha lâ­yıktır. Eğer ortak vazgeçerse, hanede ortak olanlar, sokakda ortak olan­lardan, şuf'aya daha haklıdır. Zîrâ hanenin avlusunda ortak oldukla­rı için, onlar daha yakındır. Eğer onlar da vazgeçerlerse, yolda otu­ranlar şuf'aya daha lâyıktır. Çünkü yolda ortakdırlar. Onlar da vaz­geçerlerse, şuf'a hakkı, câr-ı mülâsık (bitişik komşu) içindir. Bitişik komşu, bu hanenin arkasında olup, kapısı öbür sokağa açılandır. Ve­lev ki, bitişik komşu satılık evin duvarı üzerine kiriş koymuş olsun. Yâhûd duvar üzerindeki bir.ağaçta satıcı ile ortak olsun. Çünkü kom­şu, bu kadarı ile satılan şey hakkında ortak (halît) olmaz. Bitişik komşu olmakdan da çıkmaz. Hidâye, Kâfî ve başkalarında böyle denil­miştir. Bu ibare, Vikâye'nin ibaresinden daıha güzeldir. Çünkü ondan hemen akla gelen, satılık binanın duvarı üzerine kiriş konulması ve duvar üzerindeki ağaçda ortak olmanın, komşu için ayrı ayrı şeyler olmalarıdır.

Rüûs'un adedi üzere (yâni, baş sayısına göre) sabit olur. Mülkün miktarı üzere sabit olmaz. îmânı Şafiî* (Rh.A.) ye göre, mülkün mik-tân üzere sabit olur. Bunun sureti şudur: Bir bina üç kimse arasında ortak olup, yansı birinin ve altidabiri diğerinin ve üçtebiri üçüncü­nün olsa; yarım hak sahibi payını satsa, diğer ikisi şuf'ayı istese, İmâın. Şafiî' (Rh.A.) ye göre, ikisi arasında mebî'in geri kalan parçasiyle, üç-tebir üzerinden, ikisinin mülkleri miktârınca hüküm verilir. Eğer al-tıdabire sâhito olan hak sahibi satarsa, ikisi arasında beştebirden hü­küm verilir. Üçüncü, üçtebir hak sahibi satarsa, ikisi arasında dörtte bir üzerinden hüküm verilir. Bize göre ise, hepsinde ikiye bölmekle hüküm verilir.

Şuf'a işhâd (şâhid getirmek) ile müstekir olur (yerleşir). Zîrâ mu-vâsebe istemesi (yâni şuf'a hakkı için hâkime başvurması) lâzımdır. Çünkü şefî'in hakkı zayıftır. Çekinmek (i'râz) ile bâtıl olur. Şayet ib~ tidâen (başlangıçta) şuf'ayı istediğine dâir işhâd etse (yâni şâhid getirşe), kadının hükmü ile maksûdun alınması kolay olur ve yemine hacet kalmaz. Yakında sebebi gelecektir.

Akar ve akar hükmünde olan şeye müşteri, kadının hükmü ile mâ­lik olur. Ya da, şefî' ile müşteri arasında olan rızâ ile almakla mâlik olur. Vikaye ve Kenz'de;

«Birbirini razı etmekle veya kâdînın hükmüyle razı olur.» denmiş­tir. İkisinin de sarihleri; «veya kâdînın hükmüyle» sözü «Almak» üze­rine atftır. «Birbirini razı etmek» üzerine atf değildir, diye açıklamış­lardır. Zîrâ kâdî hüküm verse, almazdan Önce şefi' için mülk sabit olur. İki metnin ibaresi, «Kâdînın hükmü» sözünün «Terâzî (razı olma­ları)» üzere atfını vehm ettirdiği ve hattâ bu bâfoda zahir olduğu için, ben ibareyi onlardan daha güzel olan şekle değiştirdim.

Sonra, «Almazdan önce şefî' için, kâdînın hükmünden sonra mülk sabit olsa.» dedim. Bu ibare, Hidâye'nin ibaresinden de daha güzeldir.

Orada şöyle denmiştir:

«Şayet müşteri onu teslim ederse veya hâkim onunla hüküm ve­rirse, şefî' almakla mâlik olur.»

Çünkü «Ev hakeme» sözü; «Sellemehâ» sözü üzerine atftır. İmdi almak «Ehaze», müşterinin teslimi ve kâdînın hükmünden her birin­de mu'teber olması lâzım gelir. İkincide ise, toöyle değildir.

Şefî', şufayı taleb eder. Ma'lûm olsun ki, taleb burada üç çeşittir: Biri, müvâsebe talebi; biri de, işhâd ve takrir talebidir. Bir diğeri de, almak ve temellük talebidir.

Birinci talebi musannif; «Şefî, şuf'ayı, satışı işitmesiyle Öğrendiği nıeclisde taleb eder.» sözüyle zikretmiştir.

İki erkekden veya bîr erkek ile iki kadından veya yalnız bir âdil kimseden şefî' işitmekle öğrendiği tmeclisde taleb eder.

lmâimeyn  (Rh. Aleyihimâ);  «Şayet hafter doğru olursa, gerek hür.gerek köle, gerek safoî ve gerekse kadın olsun bir kinişe yeter.» demiş­lerdir.

O meclis uzamış olsa da, taleb hakkı vardır. Zira temellük muhay­yerliği şefî' için sabit olmakla, düşünme zamanına muhtâc olur. Nite­kim, muhayyer kadında olduğu gibi.

Şefî'a satışın haberi ulaştıkdan sonra «El-hamdü lii'lâh», veya «Lâ havle ve lâ kuvvete illâ bi'Hâh» yâhûd «Sübhânellâh» dese, şuf'a-si* bâtıl olmaz. Çünkü birincisi, şuf'a ile yabancının zararından emin olmakla beraber, satıcının komşuluğundan kurtulduğuna Allah Teâlâ' (C.C.) ya hamddir. İkincisi, zarar vermek istemesine şefî'in şaşması-dır. Üçüncüsü, sözü açmak ve başlamak (iftitâh-ı kelâm) içindir. Nite­kim bu, ba'zı insanların âdetidir. Şu hâlde ondan hiçbir şey, şuf'a ile satın almakdan kaçındığına delâlet etmez.

Şuf'a, kendisinden şuf'a talebi anlaşılan sözle istenir. Meselâ; «Ben, şui'ayı isterim.», «Ben, şuf'anın talibiyim.» veya «Ben, şuf'a taleb ede­rim.» ve bunların benzerleri olan lâfızlar gibi. Çünkü i'tibâr, ma'nâ-yadır. İnsanların âdetinde bu zikredilen lâfızlarla hâl murâd edilir. Yoksa geçmişten ve gelecekten haber murâd edilmez. Hattâ Şeyh Ebû Bekr Muhammed b. el-Fazl (Rh.A.): «Şayet şefî', yerinin yanında bir yer satıldığım işitir de, «Şuf'a, şuf'a!» derse, bu, şuf'ayı taleb olur.» de­miştir. Kâfide de böyle denmiştir.

Ba'zı bilginler demiştir ki: Şuf'a, pek az bir susmak ile bâtıl olur. Hattâ şefî'a bir mektupla haber verilse ve şuf'anın zikri mektubun ba­şında veya ortasında olsa ve şefî' o mektubu sonuna kadar okusa, şui'a-sı bâtıl olur. El-îzâh'da,   «Birincisi daha şahindir.»  denmiştir.

Bu isteğe, müvâsebe talebi (yâni şuf'a ile satın almak istemek ve­ya şuf'a hakkı için hâkime başvurmak istemek) [22] denilmiştir. Tâ ki, son derece acele ettiğini göstersin. Sanki şefî', sıçrayıp şuf'ayı iste­miştir. Bunda, işhâd [23] lâzım değildir. İşhâd, ancak inkârdan kor­kulduğu için yapılır. îlidâye ve Kâfî'de böyle denmiştir. Yakında da­ha geniş açıklama yapılacaktır. İnşâallâhu Teâîâ.

Musannif, ikinci talebi şu sözüyle zikretmiştir: «Ondan sonra ha­nenin yanında işhâd eder.» Zira şuf'a hakkı, haneye mütealliktir. Ya da, hâne satıcının elinde olup, müşteriye teslim edilmemiş ise, satıcı üzerine işhâd eder. Zîrâ hâne, müşteriye teslim edilse, satana işhâd sahih olmaz. Çünkü, hasım olmaktan çıkmıştır. Artık, onun zilyedliği ve şâhidliği yoktur.

Ya da, müşteri üzerine işhâd eder. Her ne kadar müşteri zi'l-yed değil ise de, onun üzerine işhâd eder. Çünkü, mâliktir. Şefi';. «Fiilân kimse, şu haneyi satın aldı, ben onun şelfiyim; birinci meclisde şuf'a-yi taleb etmiştim, şimdi de bu meclisde şuf'ayı taleb ediyorum. Buna şâhid olun!» der. Bu talebe, işhâd talebi adı verilir. Bu zikredilen taleb vâcibdir. Hattâ hanenin yanında veya zi'l-yed [24] üzere işhâda imkân bulur da, işhâd etmezse, şuf'ası bâtıl olur. Şayet şefi' uzak yerde olup işitir ve müvâsebe yoluyla taleb eder ve hanenin yanında veya zi'l-yed üzerine işhâd isteğinden âciz olursa, eğer vekîl olacak bir kimse bu­lursa, onu vekîl eder. Bulamazsa, bir elçi gönderir. Ya da, bir mektup yazar. Eğer bunlara da kadir olmazsa, şuf'asi üzeredir. Geldiği vakit, taleb eder. Bulur da yapmazsa, şuf'ası bâtıl olur. Zâhîrc'de de böyle denmiştir.

Şefi' birincide yâni, müvâsebe talebinde bunlardan bilinin yâni, ha­neden, satıcıdan veya müşteriden birinin yanında işhâd ederse, ikin­cide işhâddan müstağni olur. Çünkü bu, iki taleb yerini tutar. Bunu, Fetâvây-ı Zahîriyye'clen, Kâfî nakletmiş tir. îlidâye Şerhinde; Şeyh'ül-İslâm (Rh.A.) m Mebsût'undan nakledilmiştir.

«Onlardan birinin yanında» diye kayd etmeye sebeb: Çünkü, on­lardan birinin hâzır olmaması hâlinde, sâdece müvâsebe talebi üzeri­ne işhâd şübhesiz iki taîeb yerine geçmez.

Ondan sonra, şefî' kadının huzurunda: «Fülân kimse, şöyle bir hâne satın aldı. Ben, O'nun filân hanede şefî'iyim. O'na emret de hane­yi bana teslim etsin!» diyerek ister. Buna, temlik ve husûmet talebi adı verilir. Şefi', bu talebi, mutlak surette yâni, bir ay veya daha çok ertelemekle, İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre, şuf'a bâtıl olmaz. İmâm Mu-hammed (Rh.A.); «İşhâddan sonra özürsüz bir ay ertelerse şuf'a bâtıl olur.» demiştir. İmâm Züfer' (Rh.A.) in de sözü budur. Zîrâ şuf'a bir ay ertelemekle düşmezse, müşteri zarar görür. Çünkü şefî' tarafından bozulacağından korkarak tasarrufda (bulunması mümkün değildir. Bi­nâenaleyh, bir ay takdir edilmiştir. Çünkü bir ay, uzunca bir müddet (ecel) dir. Daha azı âcildir. Nitekim «Yeminler Bölümü» nde geçmiş­tir.

Ş ey h'ul -İslâm (Rh.A.); «Başkasına zarar vermek kas dimin insan­ların hâlleri değiştiği için, bugün fetva buna göredir.» demiştir. Vi­kaye sahibi de kitabında bunu kabul etmiştir.

İmâm Ebû Hanife' (Rh.A.) nin sözünün vechi —ki zahir mezheb-dir— şudur: Şefî'in 'hakkı, şer'an tekarrur etmiştir. İmdi, diğer hak­lar gibi ertelenmesiyle bâtıl olmaz. Ancak, şefi' dili ile iskât ederse bâtıl olur. Zikredilen zarların giderilmesi mümkündür. Mes'eleyi kâ-dîya arzeder, O da şefî'a ya almasını, ya terketmesini emreder. Bunu yapmadığı zaman, o kendisine zarar vermiş olur. Bununla fetva veri­lir. Hidâye ve Kâfî'de de böyle denmiştir.

Eğer o beldede kâdî olmadığını bilirse, ertelemekle şuf'asi ittifâken bâtıl olmaz. Çünkü husûmet, ancak kâdî yanında mümkün olur. Şu hâlde bu, Özür olur.

Şayet şefî', şuf'ayı kadının yanında isterse, kâdî ınüddeâ aleyhe (hasma), şefi'in şuf'a istediği şeyde mâlik olup olmadığını sorar. Eğer onu ikrar ederse yâhûd ilim üzerine yeminden çekinirse — ilim üze­rine yemin, «Billâihi, şuf'ayı istediği hanenin sahibi olduğunu bilmi­yorum!» demekle olur.— yâhûd §eff şuf'asmı iddia ettiği şeye bey-yine getirirse, kâdî daVâlıya satın almayı sorar. Eğer müddeâ aleyh (da'vâh), satın almayı (şirâyı) ikrar ederse veya hâsıl üzere veya se-beb üzere yeminden kaçınırsa —çünkü şuf'anm sübûtu müttefakun aleyh, olur— hâsıl üzere; «Billahi, bu şefî' benim üzerime şuf'a hak­kı isbât etmedi!» diye yemin verilir. Eğer şuf'anın sübûtu, şuf'ayı ci­var gjbl, muhtelefun fîh ise; «Billahi, foen bu -binayı satm almadım!» diye sebeb üzere yemin verilir. Zîrâ ba'zan hâsıl üzere, İmâm Şafiî* (Rh.A.) nin mezhebi ile yemîn verilir. Veya şefî' beyyine getirirse, şuf'a hakkı kendisine hükmedilir. Velev ki, da'vâ ânında parayı getirmemiş olsun.

Kadının hükmünden sonra şefi'in parayı getirmesi gerekir. Pa­rayı teslim almak için müşterinin haneyi habsetme hakkı vardır. Şe-fî'in parayı ödemeyi geciktirmesi, şuf'ayı ibtâl etmez. Yâni, şefî'a; «Pa­rayı öde!» denildikde, geciktirse şuf'a bâtıl olmaz.

Şefî'in hasmı; mal müşteriye teslimden önce satıcı (bayi1) dır. Çünkü satıcı, zi'î-yeddir. Lâkin şefî'in beyyînesi satıcı aleyhine, müş­terinin yokluğunda dinlenmez. Satış, nıüşterinin huzurunda fesh edllir. Zîrâ, müşteri mâliktir. Şuf'a ile hüküm verilir, uhde satıcı üzere­dir. Yâni, hanenin teslimi îcâb eder. İstihkak olunursa, paranın uh­desi satıcı üzerine olup ondan istenir. Müşteri, satılan şeyi (mebî'i) sa­tıcının elinden teslim aldı ise, bunun aksinedir. O zaman, satıcının hâ­zır olması mu'teber değildir ve uhde dahî O'nun üzerine olmas. Çün­kü, bu takdirde satıcı yabancı olur.

Satın almaya vekîl olan kimse, malı müvekkile teslim etmedikçe, şefî'in hasmıdır. Çünkü akdi yapan odur, şuf'a ile almak afcdin hukû-kundandır.

Şayet vekil, müvekkile malı (mebî'i) teslîm ederse hasım, müvek­kil olur. Çünkü, vekîl için mülk veya zi'1-yedük kalmamıştır. Binâen­aleyh hasım, (müvekkildir. Her ne kadar müşteri kusurdan beri olmayı şart etse de, şefî' için görme ve kusur (ayb) muhayyerliği vardır. Zîrâ şuf'a ile almak, teslîm almaktan sonra olursa, müşteriden satın al­maktır. Önce olursa, satıcıdan satın almaktır. Çünkü pazarlık, satı­cıya dönüşmüştür. Binâenaleyh, şefi' için görme ve kusur (ayb) mu­hayyerliği sabit olur. Nitekim, satıcı ile müşteriden satın aldığı va­kitte olduğu gibi.

Şefî'in muhayyerliği müşterinin görmesiyle düşmediği gibi, be-.râet şartiyle de düşmez. Çünkü müşteri, şefî'in naibi değildir. O hâl­de, şefî'in hakkında müşterinin şartı ve görmesi te'sîr etmez. Şefi' ile müşteri parada ihtilâf etseler, müşteri; «Binyüz akçadır.)) deyip; şefî'; «Bin akçadır.» dese, söz yeminiyle müşterinindir. Zîrâ şefî', en düşük fiyatı vererek o hanede hak sahibi olmak iddiasındadır. Müşteri ise; bunu inkâr etmektedir. Şayet ikisi de isbât etseler, şefî'in delili evlâ­dır. Zîrâ, her ne ikadar müşterinin delili (beyyinesi) isbât yönünden sûreten daha çok olsa da, şefî'in delili isbât yönünden ma'nen daha çoktur. Çümkü ıbeyyineler, ilzam içindir ve şefî'in beytyinesi ilzam edi­cidir. Müşterinin beyyinesi "böyle değildir. Zîrâ şefî'in beyyinesi kabul edilse, dilesin dilemesin müşterinin haneyi bin akçaya şefî'e teslîm etmesi gerekir. Müşterinin beyyinesi kabul edilse, şefî'e bir şey gerek­mez. Belki almaik ile almamak arasında muhayyer olur. Müşteri bir semen iddia ettikde; satıcı ondan daha azmi iddia etse, semeni teslîm alınmamışsa-, söz satıcınındır.

Semeni teslim alınmışsa, söz müşterinindir. Yâni müşteri bir se­men iddia edip, satıcı ondan daha azını iddia etse; halbuki semeni teslim almasa, haneyi şefî' satıcının dediği fiyata alır. Çünkü mes'ele satıcının dediği gibi ise, şefî' onunla alır. Müşterinin dediği gibi ise, daha az (ekal) da'vâsiyle müşteriden indirme olur. Semenin bir kıs­mının  indirilmesi,  şefî'in  hakkında  zahir olur.   Nitekim,   daha önce geçti ve yakında yine gelecektir. Şu hâlde, haneyi onunla alır. Eğer satıcı semeni teslim aldı ise, şefi' haneyi; semen, beyyine veya ye-mîn ile sâbît olduğu takdirde, müşterinin dediği fiyata alır. Zîrâ sa­tıcı semeni almakla aradan çıkmış, yabancılara karışmıştır. Ve ihtilâf şefT ile müşteri arasında kalmıştır. Halbuki bu bâbda söz, müşterinin olduğu sübût bulmuştur. Semenin bir kısmını indirmek şefi." hakkın­da zahir olur. O vakit malı (mebî'i) en düşük fiyatla alır. Zira indir­me, akdin aslına katılıp semen geri kalan miktar olur. (Yâni, satıcı semenin bir kısmını müşteriden indirirse, o indirme şefi' hakkında mu'teber olup, şefî' mebî'i, indirme yapıldıkdan sonra geri kalan mik­tar ile alır. Meselâ satıcı müşteriye bin akçaya sattıkdan sonra, müş­teriden satıcı yüz akçayı indirse, şefî' dokuzyüze alır.)

Semenin hepsim indirmek ve düşürmek mu'teber değildir. (Yâni semenin hepsinin indirilmesi, şefî'in hakkında zahir olmaz.) Çünkü se­menin hepsinin indirilmesi ve düşürülmesi hâlinde akd, bâtıl satış ve­ya bâtıl hîbe olur ve iki takdire göre de şuf'a sahîh olmaz. Birinci se­men üzere ziyâde dahî şefî' hakkında zahir olmaz. Çünkü şefi'in istih­kakı, o ziyâdenin aşağısı ile almaktır. Yâni şefî'in, akd vâki olan mik­tarı ödemesi gerekir. Çünkü ziyâdeye i'tibâr, şefî'e zarar vermektir, Mislî ile satın alınanda, şefî', misli ile alır. Kıyemî ile satın alınanda, kıymet ile satın alır. (Yâni dirhemler, dinarlar, mekîlât, mevzûnât ve farklı (mütefâvit) adediyyât ile satın almada şefî'e onun misli lâzım gelir. Kıyemî ile satın almada, yâni meta' ve meta' benzerinde şefi', o şeyin Kıymetiyle alır.)

Bir akar, bir akarla satılsa, her birini  diğerinin kıymetiyle  alır.

Yâni akarla, akar satıldığı zaman şefi' her akarı diğerinin kıymetiyle alır. Çünkü diğerinin kıymeti, onun bedelidir ve akar zevât'ül-kıyem-dendir.

Müeccel semen ile şatmakda şefi' peşin parayla alır yâhûd şimdi ister, müddet geçtikten sonra alır. (Yâni semen ma'lûm müddetle ise, şefî' muhayyerdir. Dilerse satılan şeyi (mebî'i), peşin semen ile alır. Satıcının müşteriye sattığı miktara, semeni müşteriye peşin verip me­bî'i ondan alır. Veya şuf'ayı fil'hâl (hemen) ister. Semeni müşteriye hâlen vermeyip müddet bitinceye kadar sabr edip müddet tamâm olun­ca semeni müşteriye peşin verip mebî'i alır.) Çünkü müddet (ecel), şart ile sabit olur. Halbuki müddet şartı, akdin levazımından değildir. Müddetin müşteri hakkında onu şart koşması şefî' hakkında şart ol­maz. Muhayyerlik ve kusurlar (ayblar) dan berî olmak gibi. Satıcının müşteri hakkında müddete razı olması, şefî' hakkında da razı olduğu­na delâlet etmez. Çünkü insanların ahvâli farklıdır.

Eğer şefi' hemen istemeyip sussa ve müddet (ecel) gelince şuf'ayı istemek için sabr edip beklese, gui'ası bâtıl olur. Çünkü, şefî'in hak­kı sabit olmuştur. Bundan dolayı şelT için fü'hâl (peşin) semenle al­mak hakkı vardır. Sübûttan sonra mebî'i istemek hakkından sükût, şuf ayı ibtâl eder.

Zimmînin akarı şaıâb veya domuz ile satın almasında, eğer şefî' Zimmî ise, o akarı şarâbın nüsü ve domuzun kıymeti ile alır. Eğer şe­fî' Müslüman ise, ikisinin de kıymetleriyle alır. (Çünkü domuz zevât'ül-kıymettendir. Şarâbın kıymeti ile almasına sebeb ise, şarâbı teslimden âciz olduğu için zevât'ül-kıyeme mülhak olmuştur.)

Müşterinin haneye veya yere bina yapması ve ağaç dikmesi hâ­linde şefî' orayı akdde bildirilen semenle alır. Binanın ve fidanın kıy­metleri, ikisinin de sökülmüş hâldeki kıymetleridir.

Ya da şefî',  müşteriye binanın  vcyâ  fidanın  sökülmesini  teklif eder. Yâni müşteri, satın aldığı yer üzerine bina yapsa veya ağaçlar dikse; ondan sonra oranın şefî'e verilmesine kâdî hükmetse, şefi' mu­hayyerdir. Dilerse o darı veya arzı semeniyle ve binanın veya fidanın sökülmeye müstehak oldukları hâlde kıymetleri ile alır; dilerse, müşte­riye binanın veya fidanın sökülmesini teklif eder. Gasbda olduğu gibi. Eğer şefî' binayı ve fidanı söker ve yere hak sahibi çıkarsa, şefî' yal­nız semeni geri alır. Şefî'den arzın semenini alan, gerek satıcı ve ge­rek müşteri olsun, ondan sadece semeni geri alır. Bina ile fidanın kıymetini geri alamaz. Müşteri, şefî'in aksinedir. Çünkü müşteri, sa­tıcıdan binanın ve fidanın kıymetini geri alır. Müşteri, satıcı tarafın­dan almaya musallat kılınmıştır. Şefî', müşterinin aksinedir. Çünkü şefî', zorla alır.

Şayet ev (dar) harâb olsa veya binası yakılsa veya bir kimsenin fiili olmaksızın bahçenin ağaçlan kurusa; bu takdirde şefî' muhayyer­dir. Dilerse semenin tamâmiyle alır. Zîrâ bina ve dikilen ağaç tâbidir. Hattâ arnlmaksızın satışda dâhil oluriar. Semenden bir şey onlara karşılık olmaz. Ancak, kendi isteği ile kasden itlaf etmiş olursa, kar­şılık olur. Nitekim, daha önce geçti.

Ya da, şefî' satılan şeyi (mebî'i) bırakır. Çünkü şefî* için malıyla o hanenin temellükünden kaçınmak hakkı vardır. [Bunun sureti şu­dur: Bir adam, bir dâr satın aldı; 'ki o darda bina veya ağaç var idi. Müşteride iken o bina yıkıldı veya ağaç kurudu. Ondan sonra şefi' da­rı şuf a ile almak istedi. Şefî', o darı semenin hepsi ile alır. Şefî'in, o yıkılan binanın vayâ kuruyan ağacın semenini düşürme hakkı yok­tur. Çünkü bina ve dikilen ağaç satılan şeyde tâbilerdir. Tâbi olan şeye ise, maıksûd olmadıkça semenden 'bir şey karşılık olmaz. Şu hâlde bunların kalması veya yok olması semenin hepsinin vâcib olması hak­kında müsavidir. Çünkü semen, ancak asla karşılık olur. Tâbi olana karşılık olmaz. Şefi', arsayı semenin hepsi ile almak veya almamak arasında muhayyer kılınır.]

Eğer binayı müşteri yıktı ise, şefî' arsayı (arzı) semenden hisse­si ile alır, Yâni müşteri, binayı yıkarsa şefî'e; «Dilersen arsayı (arzı) hissesi ile al, dilersen bıratk!» denir. Çünkü bina yıkılmakla maksûd oldu. Şu hâlde, semenden ona bir şey karşılık olur. Birincisi, bunun aksinedir. Çünkü onda helak, semavî âfet iledir. Binanın yıkıntısı müşterinindir; şefî'in değildir. Çünkü, ayrılmıştır (munfasıldır). Tâ­bi olarak kalmamıştır, ki şefî'in olsun.

Üzerinde meyvesi ile birlikde hurma ağacı olan arazînin satın alın­masında, yâni bir kimse üzerinde meyvesi olan hurma ağacı ile bir arzı satın alsa —hurma ağacının meyvesini zikretmeye sebeb: Çün­kü belirtmeden arza. dâhil olmaz. — Ya da, arzı hurma ağacı ile bera­ber satın alıp üzerinde meyvesi olmasa, sonra müşteri elinde meyve verse, şefî' iki fasılda da yeri ve meyveyi semenin bütünü ile alır. Bi­rinci surette alması; ittisal («bitişik olmak) itibariyledir. Akara tâbi olduğu için hanede bina gibidir. İkinci surette ise, tâbi olarak satı­lan şey olduğu içindir. Çünkü, satış ona sirayet eder. Nitekim bir ge­be câriye satın alıp, müşteri yanında çocuk doğursa, ona tâbi olarak müşterinin mülkü olduğu gibi. Şayet müşteri o meyveyi topladıkdan sonra şefî* gelse, şefî' iki surette de meyveyi alamaz. Çünkü ayrılmak (infisâl) ile alma vaktinde akara tebâiyeti yoktur. Lâkin birincide, yâni arzı meyveli (hurma ağacı ile satın aldığı surette, semenden müş­terinin payı düşmüştür. Çünkü kasden satışda dâhildir. Onun için semenden pay vardır. Bu durumda meyvenin payı, meyvenin yok ol­ması ile yok olur. İkincide .düşmemiştir. Çünkü ona, semenden bir şey karşılık olmamıştır. Zîrâ, teslimden sonra meydana gelmiştir. O-nun üzerine akd yapılmamıştır. Akde benzeyen teslim dahî yapılma­mıştır. Şu hâlde onun yok olması, semenden bir şeyin düşmesini ge­rektirmez. [25]                    

 

Kendisinde Şuf'a Olan Veya Olmayan Şey Babı

 

Şuf'ayı ibtâl eden şey,- kasden sabit olmaz. Ancak, akarda sabit olur. «Kasden» kaydına sebeb şudur: Çünkü şuf'a, ağaç ve meyve gibi akardan başka şeylerde akara tebâiyetle sabit olur. Ulv (üst kat) gibi, akar hükmünde olan şeyde de sabit olur.

Şuf'ayı ibtâl eden şey, ancak mal ile mâlik olunan, yâni mâli İvaz ile mâlik olunan akarda sabit olur. Hattâ ivazla mâlik olmazsa; belki hibe ile mâlik olsa, onda şuf'a sabit olmaz. Keza ivaz, gayr-i mâ­lî olsa (yâni mâlî olmasa) şuf'a sabit olmaz. Hattâ bir kimse karısını eve karşılık mühâlaa Onul') etse, o evde şuf'a sabit olmaz. Her ne ka­dar akar ve akar hükmünde olan şey taksim kabul etmezse de, malla mâlik olunanda §uf a sabit olur.

Musannifin «Taksim kalbûl etmeyeni» zikretmesine sebeb: Çünkü, İmâm Şafiî' (Rn,A.) ye göre, taksim kabul etmeyende şuf'a sabit ol­maz. Zîrâ şufa, İmâm Şafiî' (Rh.A.} ye göre, taksimin zararını sav­mak için sabit olur. Bizim Mezhebimize göre; komşuluk sararını sav­mak için sabit olur.

Taksim kabul etmeyen şeyler: Akar hükmünde olan hamam, değirmen, kuyu ve küçük ev, mülk edinilmiş olan dere ve yol gibi mülk­lerdir. Öyle ki bunlar taksim edilecek olsa,  bunlardan yararlanmak (intifa) hâsıl olmaz.

Bina ve hurma ağacı gibi şeylerde şuf'a sabit olmaz. Çünkü bina ve hurma ağacı kasden satılsalar, ikisi de akar ve akar hükmünde ol­mazlar. Sen daha önce öğrendin ki, bina ve hurma ağacı, şayet akara tebaan satılsalar, ikisinde de şuf'a sabit olur.

Metâ'&a ve gemide şuf'a sabit olmaz. İmâm Mâlik (Rh.A.), bunda ayrı görüştedir. Yâni Mâliki Mezhebine göre, bunlarda şuf'a sabit olur.

Mevrûs olan (mîrâs alman mal) mülkde de şuf'a sabit olmaz. Çün­kü, şayet bir haneye irs (mîrâs) ile mâlik olunsa, onda şuf'a sabit ol­maz.

Sadaka ve hibede şuf'a, şüyu' bulunmaksızın, ivaz şartıyla caiz olur. Yâni, eve sadaka veya hîbe ile mâlik olunsa, onda şuf'a sabit ol­maz. Zîrâ ivaz şartı olmaksızın hibe, malı malla değiş-tokuş (muâve-ze) değildir. Bu durumda hîbe, mîrâs gibi olur. Ancak meşrut olan ivazla olursa, mîrâs gibi değildir. Çünkü ivazla hîbe, sonu bakımın­dan satışdır. Lâkin mevhûbda ve ivazda tekâbüz (iki taraflı teslim al­ma) ve adem-i şüyu' (şüyu' bulmama) şart kılınmıştır. Zîrâ, ibtidâen hibedir. Eğer İvaz şart kılınmadı ise,'onda şuf'a yoktur. Ortaklar ara­sında taksim edilen hanede dahî şuf'a olmaz. Çünkü, onu taksim if­raz ma'nâsına gelir. (Yâni, haklarını ayırmaktır.) Bundan dolayı, on­da cebr (zorlama) carî olur. Şuf'a ise, ancak mutlak mübadelede meş­rudur.

Ya da haneyi, diğer hâne İçin ücret kılmakla; hul1 bedeli, âzâd be­deli, kas d en adam öldürmekten sulh bedeli kılmakla veya mehv yap­makla şuf'a olmaz.

Bir kısmı malla karşılanırsa, meselâ; bir adanı, bir kadına bir ev vermek ve kadın da ona bin dirhem iade etmek üzere evlenirse; bunla­rın hiçbirinde şuf'a olmaz. Çünkü bize göre şuf'a malı, mutlak mal ile değiş-tokuşa (müâvezeye) mahsûsdur. Zîrâ şuf'a, kıyâsın hilâfına eser­lerle, malın, mutlak mal ile değiş-tokuş (müâveze) edilmesi hakkın­da sabit olmuştur. Şu hâlde, ona mahsûs kalır.

Satıcı için muhayyerlik île satılan evde de, satıcının muhayyerli­ği düşmemiş iken, şuf'a olmaz. Çünkü muhayyerlik, satıcıdan mülkün zevalini meneder. Eğer muhayyerliği düşürürse, şuf'a vâcib olur. Çün­kü mülkün zevaline mâni' olan muhayyerlik ortadan kalkmıştır. Lâkin sahih olan kavle göre, muhayyerlik düştüğü zaman şuf'a istenmesi şart. kılınmıştır. Çünkü muhayyerliğin düşmesi hâlinde satmak, mül­kün zevaline sebeb olur.

Ya da ev, fâsid satış ile satılsa, onda şuf'a olmaz. Yâni bir kimse, bir evi fâsid satışla satın alsa, onda şuf'a yoktur. Teslim almazdan önce şuf'a olması; o evde satıcının mülkü bakî olduğu içindir. Teslim akukdan sonra şuf'a olmaması; fesh ihtimâli bulunduğu içindir. Zîrâ satıcı ile müşterinin her biri için, satışı, fesh etme imkânı vardır. Hal­buki onun fesh hakkı düşmemiştir. Çünkü ev fâsid satış ile satılıp, fesh hakkı düşse^ müşteri onda bina yapmakla şuf'a sabit olur. Ya da, satılık ev kadının hükmüyle, görme; şart veya kusur muhayyerliği ile g«rl verilse, yâni şuf'a ile teslim edildikden sonra nıebî' zikredilen şey­lerin biri sebebiyle, kadının hükmüyle geri verilse, onda şuf'a yoktur.

(Bunun sureti şudur: Bir adam, bir ev satın alıp şefi' onda hakkını düşürse, ondan sonra müşteri görme veya şart muhayyerliği ile satı­cıya geri verse —gerek hüküm ile ve gerekse hükümsüz olsun mü­savidir— ya da müşteri evi kusur muhayyerliği ile kadının hükmü olmaksızın geri verse, onda şuf'a yoktur.) Zira geri vermek, aslından akdi feslidir, satmak değildir. (İmdi mülk, eski mâlikine geri döner. . Şuf'a ise, yeni akidde câri olur. Bunda, müşterinin teslim almasından önce olmasında veya ondan sonra olmasında fark yoktur. Her ne ka­dar teslim alma, akdin tamâmını ifâde ederse de geri vermekle hükmü bâtıl olur.)

Katlinin hükmü olmaksızın geri vermek, zikredilenin aksinedir. Ztrâ geri vermek vâcib olmayıp, rızâ ile alınca, sanki satın almış gibi olur.

İkâle ile de şuf'a olmaz. Çünkü ikâle, üçüncü satış hakkında sa­tıştır. Şefî' ise, satıcı ile müşterinin üçüncüsüdür. Borcu rakabesini ve kazancını kuşatmış olup, borca batmış (müstağrak) köle için şuf'a sabit olur. Köle için bu şuf'a sahibinin satılık malında ve sahibinin de kölenin maunda sabit olur. Çünkü kölenin elinde olan, bu takdirde sahibinin mülkü değildir. Malı satın alan kimse için de şuf'a sabit olur. Gerek asaleten, gerekse vekâleten satın alsın müsavidir.

Kendisi için mal satın alınana da şuf'a sabittir. Yâni başkasını sa­tın almaya vekîl edip, vekil de müvekkil için satın alsa ve müvekkil şefî' olsa, Onun için şuf'a sabit olur. Bunun sureti şudur: Üç kişi ara­sında ortak olan bir hanenin bitişik komşusu (câr-ı mülâsıkı) olsa, ev satıldıkda, ortaklardan biri evi satın alsa, gerek asaleten ve gerek ve­kâleten satın alsın, şuf'a müşteri için sabit olur. Keza vekil, müvekkil için satın alsa, şuf'a müvekkil için sabit olur. Keza diğer ortak için de sabit olur. Bunun faydası şudur: Şuf'a, bitişik komşu (câr-ı mülâşık) için sabit olmaz. Çünkü ortak, komşudan önce gelir. Gerek asıl ve ge­rekse vekîl olsun malı satan kimse için şuf'a sabit olmaz. Çünkü sa­tıcının şuf'a ile alması, kendi yönünden tamâm olan şeyi bozmaya ça­lışmak olur. Kendi yönünden tamâm olan şey, müşterinin mülkü ve mâlikiyyetidir. Bir insanın kendi yönünden tamâm olan şeyi bozma­ya çalışması merdûddur. (kabul edilmez.).

Müvekkil için dahî, satılan malda (mebî'de) şuf'a sabit olmaz. Çünkü satışın tamâmı müvekkil ile olur. Zîrâ müvekkilin tevkili ol-mai&a, malın satılması caiz olmazdı.

Ya da, derke zâmin olan (yâni alış-verişte akd tamâm olduğu hâl­de parayı müşteriye iade eden) kimse için dahî şuf'a olmaz. Yâni bir kimse, şefi1 olduğu hâlde satıcıdan derk (veya derek) e zâmin olsa, onun için şuf'a sabit olmaz. Zîrâ o satışı, takrirdir. Bu durumda, o kim­se satıcı gibi olur.

Keza (yâni yukarıda zikredilende şuf'a sabit olmadığı gibi), bir ev satılıp ancak bir arşın miktarını satmamakla şuf'a sabit olmaz. Şe-fî'in sınırı boyunca, genişliği bir arşın; bir karış vqyâ bir parmak mik­tarı yeri alıkoyup bu miktardan mâadasını satmakla onda şuf'a sabit olmaz. Bırakılan miktarın uzunluğu, şefî'in evine 'bitişik olan yerin ta­mâmını kaplar. Zîrâ şefî'in bitişiği satılmayınca; komşuluk kesildiği için onda şuf'a sabit olmaz. Bu mes'ele, komşuluk şurasını düşürmek için bir çâredir. Keza zikredilen miktarı satıcı, müşteriye hibe edip müşteri onu teslim aldıkdan sonra komşunun şufasi düşer. Şuf'ayı düşürmek için başka bir çâre (hile) vardır. Musannif, onu şu sözüyle zikretmiştir: Ya da' müşteri evden bir hisseyi, bir semenle satın alıp geri kalanını diğer bir semen ile satm alsa, komşu birinci hissenin sa­tışında şefî'dir. (Yâni komşu için şuf'a, ancak birinci hissededir.) Zî­râ o hisse birincide, nıebî' olur. İkincide, değildir Belki şefi', ikincide komşu (câr) dur. Müşteri ikinci hissenin satışında ortak (şerik) dır ve ortak ise, şuf'ada komşudan önce gelir. Bu mes'ele, burada ibtidâen şuf'a hakkını ibtâl için çâre (hile) dir. Burada bir çâre daha vardır ki, şefî'in şuf'aya rağbetini azaltmayı ifâde eder. O da şudur: Müşteri evi bin akçaya satm almak istese, bin hisseden bir hisseyi dokuzyüzdok-san dokuz akçaya satın alır. Ondart sonra bin hisseden geri'kalanı, bir akçaya satm alır. Şefi', ancak kıymetini vererek birinci hisseyi şuf'a ile alır. Geri kalanını, alamaz. Zîrâ müşteri, satıcıya ortak (şerik) ol­muştur. Ortak ise, komşudan daha haklıdır. Şuf'ayı düşürmek için bir çâre daha vardır. Onu da musannif şu sözü ile zikretmiştir: Ya da müşteri evi ağır semenle meselâ bin akçaya satın alıp semen karşılığın­da kıymeti on akça eden bir giyeceği borç olarak verir. Bu durumda şuf'a semenledir, giyecekle değildir. Çünkü giyeceğin verilmesi diğer bir akddir ve semen evden ivazdır. Bu da bir çâredir, ki ortaklığı ve komşuluğu kapsar. İmdi kıymeti yüz akça olan evi, bin akçaya satın alır ve o bin aîkça için kıymeti on akçalık bir giyecek verir. Lâkin o eve, şayet müstehık zuhur etse, ikinci akd bakî kaldığı için müşteri satıcı­dan bin akçayı geri alır. Bu durumda satıcı mütezarrır olur. Evlâ olan {en iyisi) şudur ki: Evin semeni olan dirhemlerle beraber bir altına (dînâra) satma/ktır. Hattâ, eve müstehık (hak iddia eden) çıkarsa sarf bâtıl olur. Bu takdirde, ancak altının geri verilmesi vâcib olur. Zîrâ anlaşılır ki: O bin dirhem, onun üzerinde İjorç değildir. Bu durumda müşteri diğerinden bir altını on akçaya satın alıp da, sonra üzerinde borç olmadığına birbirlerini tasdik etmiş gibi olurlar. Zîrâ o, ancak di-nârı geri verir.

Şuf'ayı düşürmek için diğer bir çâre daha vardır, ki daha güzel ve daha kolaydır. Musannif, onu şu sözüyle zikretmiştir: Ya da müşteri, tartı veya işaretle ma'lûm olan dirhemlerle satın alarak avucuudaki mangırlara işaret eder ve miktarı bilinmeden satın alır ve mangırları teslim aldıkdan sonra kaybeder, Zîrâ semen, akd 'hâlinde ma'lûmclur; şuf'a hâlinde ise meçhuldür.  Semenin bilinmemesi, şuf'ayı meneder.

İkinci şuf'ayı düşürmek için çâre (hile), ittifakla mekruhtur. Me­selâ, şefî'in şuf'ayı isbâtmdan sonra müşteri şeü'a; uBen, bu evi sana aldığım paraya satarım. Şuf'a ile alınakda fayda yoktur.» demesidir. İmdi şefi' bu söze teslim olup, şuf'ayı isbâttan sonra evi almasa, şuf'a düşer. Lakin bu çâre (hile) mekruhtur. Ama ibtidâen şuf'a sabit ol­maması için başvurulan çâre (hile); İmâm Ebû Yûsuf (Rh.A.) a göre, mekruh değildir. Çünkü müşteri, kendisinden-kötü komşunun zararını savmak için çâre arar. Zîrâ mâlikin rızâsı olmaksızın şefî'in evi üze­rine temellük etmesinde mâlike zarar vardır. Kendisinden zararı sav­mak için çâre aramak caizdir. Velev ki, zımnen başkasına zarar ver­miş olsun. İmâm Muhammed' (Rh.A.) e göre mekruh olur. Çünkü şuf'a, ancak zararı savmak için sabit olur. Çâreyi mubah bırakmakda ise, başkasına zarar vermek vardır. Burada, İmâm Ebû Yûsuf (Rh.A). un sözü ile fetva verilir. Zekât'da ise, îmânı Muhammed' (Rh.A.) in sözü ile fetva verilir.

Sadr'uş-Şeria (Rh.A.) demiştir ki: «Şuf'a, ancak komşunun zara­rını savmak işin meşrudur. Müşteri, komşular kendisinden zarar gö­ren kimselerden ise, şuf'anın düşürülmesi helâl olmaz. Eğer müşteri sâîifo bir adam olup komşu ondan faydalanırsa ve şefi' mütegallibe (zorba) den ise, bu takdirde onunla kıomşu olmak îcâb etmez. Şuf'anın düşürülmesinde hîle caiz olur.»

Kadir olduğu hâlde müvâsebe talebini terk etmek veya müvâsebe talebine işhâdı terk etmek, şuf'ayı ibtâl eder. Müvâsebe talebini terk etmek; satışı bildiği anda istemeye kadir olduğu hâlde müvâsebe tale­binden vazgeçmektir. Kadir olmaktan murâd; ağzını bir kimsenin ka­pamaması yâhûd namazda bulunmamasıdır. Zîrâ terk etmesiyle şuf'a-sı bâtıl olur. Taleb hakkı, ancak kasd ve ihtiyar hâlinde sabit olur. Bu da, iktidarla olur. İkincisi; müvâsebe talebine işhâdı terk etmekle olur. Şefi* evin satıldığını Öğrendiği zamanda yanında iki adam veya bir adam ile iki kadın bulunmuş iken, şuf'a talebine kadir olduğu hâlde susup, talebi üzerine onları işhâd etmemesi, şuf'ayı istemediğine ( i'râ-za) delildir.

Hidâye'de denmiştir ki; «Şayet şefi' evin satıldığım öğrendiği za­man, işhâda kadir İken terk etse, şuf'ası bâtıl olur.» Halbuki bundan Önce şuf'a talebi babında; «Müvâse-be talebinde işhâd lâzım değildir.» demiştir. «İki sözün arasında çelişme vardır.» diye buna i'tirâz edil­miştir. Bu i'tirâzm menşei ise, Hidâye'nin: «O, buna kadir iken...» sö­zünü anlamamaktır. Çünkü onun muradı «Şefi1, şâhidlerin bulunma­dığı bir yerde evin satıldığını işittikde sussa, şuf'ası bâtıl olur.» de­mektir. Şayet şefi'; «Ben, şuf'ayı istedim.)) dese ve bir kimse O'nu işit-mese, şuf'a bâtıl olmaz. Hattâ kâdî huzurunda; «Ben, şûrayı istedim ve terk etmedim.» dese ve bunun üzerine yemin etse, yemininde doğru olur ve müvâsebe talebi sabit olur. Bunun daha geniş tahkiki yakında gelecektir.

Şefî'in, şuf'adan ivaz ile sulh olması da şuf'ayı bâtıl kılar. Çünkü teslimdir. İmdi, sulhu bâtıl olduğu için ivazı geri verir. Çünkü şuf'a, mülksüz mücerred temellük hakkıdır. Ondan ivaz vermek sahih olmaz. Zîrâ ivaz, rüşvettir. Öyleyse, geri verir. Yine sut'a, evin satılmasından sonra ve kadının şuf'a ile hükmünden ünce şefî'İu ölmesiyle bâtıl olur. Yâni, şefî'in vârislerinin şuf'a ile almaları caiz olmaz. Hattâ şefi', kâ-dînm şuf'a ile hükmünden, sonra ölse  semeni peşin verip ve evin mâliki semeni teslim almadan önce ölse de — bâtıl olmaz. Çünkü kâ-dînın hükmü ile şuf'a karar kılmıştır. Bâtıl olmasının vechi ise şudur: Şuf'a, mücerred temellük hakkıdır. Bu ise, hak sahibinin ölümünden sonra bakî kalmaz. Şu hâlde, nasıl mîrâs olarak (mevrûs) alınabilir? Müşterinin ölmesiyle şuf'a bâtıl olmaz. Çünkü müstehık bakidir. Müs tehakkun aleyhin ölmesiyle istihkak sebebi değişmez. Şefî'in, şuf'a ile almak istediği evi, kâdînın şuf'a ile hükmünden önce satması da şuf'a-yi ibtâl eder. Yâni şefi', şuf'a ile almak istediği  evi, müşteri satın al-dıkdan sonra kâdî şefî'.için şuf'a ile hüküm vermezden önce —müş­terinin satıa aldığını bilsin veya bilmesin — satmasiyle şuf'ası bâtıl olur. Çünkü istihkak, komşuluk ve ortaklıkladır. Halbuki temellükten Önce istihkak ortadan kalkmıştır.

Keza şefî'in, şuf'a ile taleb ettiği evi mescid veya kabristan yap­ması yahûd vakf edip tescil etmesi, şuf'asını ibtâl eder. Kâdîhân (Rh. A.) demiştir ki: Şuf'aya hüküm verildiği vakitte müstehık çıkıldıkda, şefî'in mülkünün mevcûd olması şart kılınmıştır. Eğer şefi' müstehık çıkılan evini mescid veya kabristan yapsa yâhûd ınüseccel vakf yapsa; ondan sonra kâdî şefî' için şuf'a ile hüküm verse, mebî' için şefî' ola­maz. Çünkü mescid veya kabristan ve müseccel vakf mülkünden yok olmuş mesabesindedir.

Şefî'; «Ben, evin satıldığını öğrendiğim zaman taleb ettim.» dese, yeminiyle söz onundur. Musannifin; «Söz, şefî'indir.» demesi, şuna delâlet eder ki; asi olan; ya isbât suretinde olsun diye şeıî'e, «Sen, talebi terk ettin.» diyerek müşterinin beyyine getirmesi, ya da, «Sen, şuf'a istemedin.» demesidir. Çünkü «Sen istemedin.» demek, zahiren nefy ise de, lâkin o nefy-i mahsurdur.» [26] Bu takdirde, .isbât hükmünde olur. Nitekim Fıkh Usûlünde tekarriir etmiştir. Her iki takdire göre de; müşteri beyyine getirirse, kabul edilir. Getiremez ise; şelTe, terk etmediğine veya şuf'a taleb ettiğine dâir yemin verilir. Eğer müşterinin, şefî'in terkine delili olmayıp; şefî' talebi üzere delil getirirse, kabul edilir. Eğer ikisinin de beyyinesi olursa, müşteriniııki tercih edilir. Çün­kü şefi', zahire bağlanmıştır. Bundan dolayı, söz onun olur. Şefi', bey­yine getirmekle teklif olunmamıştır. Şefî'in; «Dünkü gün öğrendim ve istedim.» demesi bunun aksinedir: Yakında anlatılacaktır.

Telhis'ul-Câmi'in ba'zi şerhlerinde zikredilen şey buna delâlet eder. Orada şöyle denmiştir: Şefî'in hâzır olduğu yerde dinleyecek bir kim­se bulunmasa, uygun olan şuf'ayı taleb etmesidir. Çünkü taîeb, işhâd-sız sahîh olur. İşhâd, ancak müşterinin şuf'a talebini inkârı sebebiyle meşrudur. Şu hâlde uygun olan, şuf'ayı taîeb edebilmesidir. Hattâ müş­teri, şefî'e yemîn ettirirse, şefî'in evin satıldığını işittiği vakitte taleb ettiğine dâir yemîn etmesi mümkün olur. İmdi anlaşılır kî; burada hüküm, müşteri beyyine getirirse, evin O'nun olmasına hükmedilir. Müş­teri beyyine getirmekden âciz olup, şefi' beyyine getirirse; şuf'a ile hük­medilir. Eğer ikisi de beyyineden âciz olursa, ŞelTe yemîn verili)), ye­minden sonra şuf'a ile hüküm verilir.

Eğer şefî'; «Dünkü gün evin satıldığım duydum ve taleb ettim.» dese, «Beyyine getir!» diye teklif edilir ve sözü kabul edilmez. Çünkü şefi', talebi geçmiş zamana izafe etmiştir. İmdi hâl için isti'nâfma (yeniden başlamasına) rriâiik olmadığı şeyi hikâye etmiştir. Bir kim­se hâl için isti'nâima mâlik olmadığı şeyi hikâye etse, hikâye ettiği şeyde beyyinesiz tasdik edilmez. Şayet talebi geçmiş zamana izâle et­meyip, belki sözü mutlak olarak söylese, bu takdirde hâl için isti'nâ-fına mâlik olduğu şeyi hikâye etmiş olur. Çünkü biz onu, sanki satın almayı şimdi öğrendi ve şuf'ayı şimdi taleb etti, sayarız. Bundan do­layı söz, onun olur. İmâdiyye'de ve başkasında da böyle denmiştir.

Şefî', senin satın aldığını işitip şuf'ayı teslim etse, imdi satın al­ma senden başkasının olduğu zahir olsa veya mebî'in bin akçaya satıl­dığım işitip şuf'ayı teslim etse; halbuki mebî' binden daha aza satılsa veya kıymeti bin veya daha çok eden keylî, veznî veya mütekârib adedî ile satılmış olsa; şuf a, şefi' için caiz olur. Şefî'in teslimi şuf asma mâ­ni' olmaz.

Meta' ile bu şekilde satıldığını bilse; şuf'a, şefi' için olmaz. Yâni şefi', kıymeti bin veya daha çok olan meta' ile satıldığını bilse, şufa-nın şefî'e âid olduğuna, hükmedilmez. Bunda, asıl olan şudur: Şuf ada gaye, semenin miktâriyle, cinsiyle ve müşteri ile muhtelif (değişik ve çeşitli) ölür. Şayet şefi', şuf'ayi ba'zı vücûh üzere teslim edip ondan sonra hilafı ortaya çıksa, şuf'a hâli üzere kalır. Çünkü teslim, müste-hak olduğu vech üzere bulunmamıştır. Bunun açıklaması şudur; şayet şefî', evin bin dirheme satıldığını haber alıp şuf ayı teslim etse, ondan sonra evin binden daha fazlaya satıldığını öğrense, teslim şahindir. Çünkü şefî', ancak semeni çok gördüğü için teslim etmiştir. İmdi se­men, şefî'in çok gördüğü semenden daha çok olursa, teslime daha çok razı olur. Eğer, binden daha aza satıldığını, kıymeti bin akçalık, daha çok buğday veya arpa' ile satıldığını öğrenirse, şuf a hakkı bakî­dir. Çünkü, semenin çokluğunda teslimi, semenin azlığında teslimine delâlet etmez. Keza dirhemler ve dinarlardan iki cinsin biri ile tesli­mi, diğerinde teslimine delâlet etmez. Ba'zan şefî'e ikisinden birinin edası kolay ve diğeri imkânsız olur. Keza her mevzun, mekîl ve mütekâ-rib adedi ile satış dahî zikredilen gibidir. Kıymeti bin veya binden faz­la olan meta' ile satıldığını bilmekle teslimi, zikredilenlerin aksinedir. Yâni bunda, teslimi şahindir. Zîrâ şefî', ancak metâm dirhemler veya dinarlardan olan krymetiyle alır. Şayet ev, kıymeti lıin veya daha çok olan dinarlar İle satılsa, sahih olur. Bu da, onun gilbidir. Eğer kıymeti binden daha az malla satılırsa, bu takdirde ş_uf ası ibâkî kalır. Müşte­rilerin birinin hissesi için şefî' olur. Satıcıların birinin sattığı hissesi için şuf'a isteyemez. Belki şefî' hepsini alır veya bırakır. Yâni bir ce­mâat, bir kimseden bir ev satın alsalar, o müşterilerden birinin hisse­sinde şuf a sahih olur. Şayet bir cemâat, bir kimseye ev safcsalar, o sa­tıcılardan birinin »hissesinde şuf a sahîh olmaz. Çünkü birinci surette, 'komşunun zararını savmak vardır. İkinci surette, yoktur. Keza, bir kimse hisse-i şâyialı olarak satılan bir evin yarısını aynlmış olarak alıp satıcı ile taksim etseler, yine.şefî', müşterinin aldığı yarımı alır veya terk eder. Şefî'in taksimi fesh etmesi lâzım gelmez. Çünkü taksim, teslim almayı tamamlayıcıdır. Zîrâ teslim almak, intifa (yararlanmak) içindir. Şâyi'de intifa ise, ancak taksim ile tamâm olur,

Şefî'in babasının ve yetimin vasisinin, küçük çocuğun şurasını teslim etmeleri sahilidir. Çünkü bu teslim, ticâret için terktir. Şu hâl­de ticârete mâlik olan kimseden sahih olur. (Yâni bir kimse, bir ev satın alıp onun şefî'i küçük çocuk olsa, küçük çocuğun babası veya va­sisi şufayı teslim etseler, teslimleri sahih olur. Küçük çocuk için, bülûğdan sonra şuf a ile evin alınması lâzım gelmez. Bu, İmâm A'zam ile İmâm Ebû Yûsuf (Rh. Aleyhimâ) a göredir. İmâm Muhammed ve îmâm Züfer, (Rh. Aleyhimâ) bunun aksi görüştedirler. Çünkü bu iki­si derler ki; küçük çocuk şuf'a üzere sabittir ve "bulûğdan sonra, O'nun almak hakkı vardır. Çünkü şuf'a, küçük çocuk için sabit haktır. Baba ve vasî, o hakkı ıbtâl etmeye mâlik olmazlar. Meselâ, kısâsda afv et­meleri gibi... Şeyhayn (Hh. Aleyhimâ) [27] derler ki; şuf'a ile almak, ticâret zımnından dır. Çünkü almak, ancak bedel vermekle olur. Şu hâlde, onu terk etmeye de mâlik olurlar. Bilmezmisin ki, küçük çocuk için satışı gerektiren şeyi, baba ve vasinin reddi dahî sahîh olur. Çün­kü bedel vermek, fayda ile zarar arasında dolaşır. Bedel, küçük çocu­ğun mülkü üzere kalsın diye; ba'zan küçük çocuk için terk etmekde fayda (nazar) vardır. Velayet ise, fayda sağlamaya dayanır. Şu hâlde baba ve vasî geri vermeye (redde) mâlik olurlar.

Keza babaya ve vasiye küçük çocuğun malı civarında olan bir evin satılması haberi ulaşsa, baba veya vasî sussalar, susmaları sebebiyle teslim sahîh olur.. Çünkü teslime kadir olan kimsenin susması, teslim menzîleshıdedir.

Şuf'a istemeye vekîl olan kimse, şayet şurayı teslim etse veya mü­vekkilinin şufayi teslim ettiğini ikrar etse; eğer o teslim veya ikrar, kâdî huzurunda olursa sahîh olur. Eğer başkasında olursa, caiz olmaz. Ancak şu kadar fark vardır ki; o, husûmetten çıkar. İmâm Ebû Yûsuf (Hh.A.); «Mutlaka caiz olur.» demiştir. İmâm Züfer (Rh.A.) ise; «Mut­laka caiz olmaz.» demiştir. [28]                                                    

 

Hibe   Bölümü

 

Musannif, ayn'ı bir ivazla temlik etmek olan satışın ve ona tâbi' olan şuf'anın açıklamasını bitirince, ivazsız temlik olan hibenin beyâ­nına başlayıp şöyle demiştir:

Hibe, lügat yönünden, İcberrûdur ve mutlaka mevbûb-un lehe [29] faydası olan şeyle ihsanda bulunmaktır (tefâddüldür). Nitekim, Allah Teâlâ (C.C.) şöyle buyurmuştur:

«Bana, Senin tarafından bir velî hibe.et (bağışla)-..» [30] ve, yine ^oyle buyurmuştur:

«(Allah) dilediğine kız, dilediğine erkek çocukları hibe eder...» [31]

Şer'an; hibe, ayn'ı İvazsız temliktir. Yâni, ivaz şartı olmaksızın temliktir. Yoksa kendisinde ivazın bulunmaması şart olması değildir ki, ivaz şartıyla olan hibe ile bozulmuş olsun. İmdi, gerisini sen düşün!

Hîbe, İcâb ile sahih olur. «Ben, hibe ettim!» demek gibi. Çünkü bu söz, hibede açık (sarih) dır. Yine, «Ben, bağışladım!» demek gibi.

Keza Arablar arasında «Nahalehu keza" «İvazsız, kendi isteği ile ona bağışladı!» denir. Yine «Ben verdim!» ve «Bu yfyeceği sana ifâm et­tim, sen onu teslim al!» demek gibi.

Hidâye sahibi demiştir ki: «İfâm, şayet kendisi yedirilen şeye iza­fe edilirse, onunla ayn'ın temliki murâri edilir. Şayet, «Ben, sana bu yeri ifâm ettim!» dese, bunun hilâfına olur ki, o zaman ariyet olur. Çünkü yerin kendisi yedirilmez.»

Muhit sahibi demiştir ki: Yiyeceğin ayn'ı ifâm edilen şeye izafe edilmesi, ivazsız temlike ve ibâhaya muhtemeldir. Bu takdirde, iki du­ruma muhtemel Olur. «Teslim alin dediği vakit; bu, muradın temlik olduğuna delâlet eder. Bundan dolayı musannif, burada «Onu teslim al!» sözünü eklemiştir.

Yine, «Vecealtü hezâ leke = Şunu, senin için yaptım!» demek gi­bi. Çünkü (leke) de olan (Lâm), temlik içindir.

«Sana, omurilik verdim!» demek de, hibedir. Çünkü, Resûlüttalı (S.A.V.):

«Bir kimse, bir malı ümürlük [32] verse, o mal ömürlük verenin­dir. Öldükten sonra da vârislerin indir.» buyurmuştur. Bunun açıkla­masının tamâmı yakında zikredilecektir.

Yine, «Ben, senin için onu ömürlük yaptım!» demek gibi. Yine, «Ben, seni şu hayvan üzerine bindirdim!» demek gibi. Eğer, bindirmek­le hibe etmeye niyyet etti ise, hibedir. Çünkü bu söz, hibede açık (sa­rih) değildir. Şu hâlde niyyete muhtaçtır. Çünkü «Seni bindirdim!» lâfzıyle ba'zan hîbe murâd edilir. Meselâ; «Emir, fülân kimseyi ata bin-ıdirdün denilir ve bununla temlik murâd edilir.

«Ben, bu giyeceği sana giydirdim!» demek de hibedir. Çüiıkü giy­dirmek (kisve) ile temlik murâd edilir. Zira, Allah Teâlâ (C.C.) şöyle buyurmuştur:

«Yemin keffâreti, ailenize yedirdiğinizin ortalamasından ,on düş­künü yedirmek veya giydirmek, (kisve) dir.» [33]

«Darî leke hibeten teskünehâ = Benim evim, hibe olarak senin dir. Onda oturursun.» demekle de, hibe sahih olur. «Dârî» mübtedâ, «Leke» haberdir. «Hibe» lâfzı, zarfın zamirinden hâliyet üzere men-sûb kılınmıştır. «Leke» lâfzında olan (Lam) temlik içindir. «Onda otu­rursun!» sözü, hibeye aykırı değildir. Belki, maksada tenbîhdir. «Bu yemek, senin içindir, onu ye!» ve «Bu elbise, senin içindir, onu giy!» demek menzîlesindedir.

«Benim evimde, hibe olarak oturmak yönünden.» sözü, hibe ol­maz. Çünkü «Oturmak yönünden» sözü önce geçenleri temyizdir. Ken­dinden öncesini tefsir (açıklama) olur. Şu hâlde bu ariyet olur, hibe olmaz. Ya da, bunun aksiyle; yâni «Senin için, benim evim süknâ yö­nünden hibedir.» demekle de hîbe olmaz. Çünkü bunun ma'nâsı; «Be­nim evim, süknâ olduğu hâlde senin için hibedir.» demektir. Bu du­rumda ariyet olur, 'hîbe olmaz.

Ya da; «Benim evim, senin için süknâ bahşişidir.» derse, hîbe ol­maz. Çünkü bunun ma'nâsı; bahşişimi sana verdim, takdirindedir. Süknâ kelimesi, temyizdir.

Ya da, «Evim senin için, sadaka süknâsıdır.» yâni «Benim evim, süknâ yoluyla sadaka süknâsı olduğu hâlde, senindir.» demekle de hîbe olmaz.

Yâhûd,, «Benim evim, senin için ariyet hibesidir.» yâni «Ariyet yo­luyla menfaatleri senin için hibedir.)) demekle de olmaz. Zîrâ, ariyet sözü, temyizdir. Ondan menfaat anlaşılır. Çünkü bu sözler, ariyete de­lâlet eder. hibetye delâlet etmez.

Hîbe, îcâb ve kabul ile sahih olur. Çünkü hibe, satış gibidir. An­cak îcâto ve kabul ile sahih olur. Hibenin tamâm olması, teslim almak­la olur. İmâm Hamîd'üd-dîn (Rh.A.) demiştir ki; hibenin rüknü, hî­be edenin (vâhibin) hakkında îcâbdır. Çünkü hîbe, teberru'dur. İmdi, mütetoerrî' yönünden tamâm olur. Mevhûb-un leh hakkında İse, ancak  kabul ile tamâm olur. Bundan sonra, mevhûb-un leh'in mevhûbda mülkü, ancak mevhûbda mümkün olan kâmil kabz (teslim almak) ile geçerli olur.

Menkûl malda kâmil kabz, menkûle uygun olan kabzdır. Akarda İse, akara uygun (münâsib) olan 'kâmil kabzdır. Evin anahtarını teslim almak, evi teslim almak (kabz) dır. Kâmil kabz, taksime muhtemel olan şeyde taksimledir. Hattâ, küllün kabzına tebâiyetle olmaksızın mevhûb üzere kabz bil'asâle vâki* olur. Taksime muhtemel olmayan şeyde kâmil kabz, tümün (küllün) kabzına tebâiyetle olur. Velev ki, hîbe edenin mülkü ile meşgul olmayıp, kendisi o mülkü meşgul edici olsun. Binâenaleyh hibe, vâhibin izni olmaksızın, hîbe meclisinde tes­lim almak (kabz) ile tamâm olur. Bu söz, «Hîbe kâmil olarak teslim almakla tamâm olur.» ifâdesine tefrî'dir.

Hîbe meclisinden sonra ise, hîbe edenin izni ile teslim almakla ta­mâm olur. Eğer hîbe eden kimse (vâhib), kendisine hîbe ettiği kimse­yi (mevhûb-un lehi), teslim alınakdan nehy ederse —gerek hîbe mec­lisinde ve gerekse ondan sonra olsun — mutlak surette kabz sahih ol­maz. Çünkü, tasrîh karşılığında delâlete i'tibâr edilmez.

Muhvez'de, teslim almakla hîbe tamâm olur. Muhvez ile murâd; hîbe edilen şeyin (mevhûb'un), hîbe eden kimsenin (vâhib'in) mül­künden ve hakkından ayrılmış olmasıdır. Yine, hurma ağacı üzerinde olan meyvenin hîbe edilmesinden ve bunun benzerinden sakınma (ih­tiraz) dır. Nitekim, açıklaması ileride gelecektir. Taksim edilip hisse-i şayiası kalmayan muhvezde, teslim almakla hîbe tamâm olur. Yine, taksim edilmek sânından olmayan müşâ'da, teslim almakla hîbe tamâm olur. Taksîm edilmeyenden murâd; taksimden sonra kendisinden asla faydalanılmayan bir tek hayvan ve bir köle gibi şeylerdir. Çünkü, bu gibi mallarda taksimden Önceki istifâde cinsinden faydalı bir şey kal­maz. Küçük ev, küçük hamam ve küçük giyecek gibi.

Taksîm sânından olan müşâ'da, kabzla hîbe tamâm .olmaz'. Velev-kl hîbe, hîbe eden kimsenin (vâhib'in) ortağına olsun, hîbe edilen cüz'ü ayırmadikca hibe tamâm olmaz. Çünkü bunda, kâmil kabz ta­savvur Olunmaz. EğeT hîbe eden kimse (vâhib), müşâ' olan hîbe edilmiş cüz'ü-ayınp (ifraz edip), kendisine hîbe edilen kimseye (mevhûb'un leh'e) teslim ederse, hibe tamâm olur. Çünkü, hibenin tamâm olması kabz iledir. Kabz edildiğinde, hîbe edilen şeyde (mevhûb'da) şuyû' yok­tur. Eğer hîbe eden kimse, mevhûbu hisse-i şâyialı olarak teslim eder­se, kendisine 'hîbe edilen kimse (mevhûb-un leh) ona mâlik olamaz. Hattâ , mevhûb-un leh'in onda tasarrufu geçerli olmaz. Hibe edilen şey helak olsa, onu öder. Müşâ' olan mevhûbda vâhibin tasarrufu ge­çerli olur. Bunu, Kâdîhân  (Rh.A.) zikretmiştir.

Memede olan sütün, davarın üzerinde olan yünün, tarladaki ekinin ve ağacın ve hurma ağacmdaki hu rinanın hibe edilmesi gibi. Bun­lar müşâ'm benzerleri (nazîrleri) dir, örnekleri (misâlleri) değildir. Çünkü, bunlardan hiçbirinde şuyû' yoktur. Lâkin bunlar, müşâ' hük­mündedir. Hattâ bu zikredilenler, hîbe eden kimsenin mülkünden ay­rılıp; teslim edilse, müşâ'da olduğu gibi, hibesi sahih olur.

Buğday dânelerî içindeki un ve susam dâneleri içindeki yağ ve süt; içindeki yağ bunun hilafınadır. Bunlar asla sahih olmaz. Yâni; gerek ayırıp teslim etsin ve gerekse etmesin müsavidir. Çünkü hîbe edilen şey (mevhû)b), yok hükmündedir. Bunun sırrı şudur: Buğdayın hâli değişip un olmuştur. Keza diğerleri de böyledir. Değiştikden sonra, o hîbe edilen şey (mevhûb), başka bir madde oldu.

Nitekim, g&sbda görmüştük. Müşâ' bunun hilâiınadır. Çünkü o, mülk için mahâldir. Hattâ, onun satılması caiz olur. Lâkin, teslimi mümkün olmaz. Şayet mâni' ortadan kalkarsa, teslimi caiz olur.

Hîbe eden kimsenin evinde olan eşyada ve dağarcığında olan yi­yecekte, şayet vâhib o evi içinde olan malı ile ve o dağarcığı içinde olan yiyecekle teslim ederse, hîbe tamâm olur. Aksi ise bunun hilâfı-nadır. Yâni evinde olan eşyayı veya dağarcığındaki yiyeceği hîbe edip, evi ve dağarcığı içindekilerle teslim etse, eşya ve yiyecekte hîbe sahih olur, İçinde hibe eden şahsın eşyası bulunan bir hâne bağışlar da eş­ya ile hîbe edilene teslim ederse yâhûd bir dağarcık hîbe eder de, için­de hibe edenin yiyeceği bulunur ve onu teslim ederse, hîbe sahih'ol­maz. Bunda asıl olan şudur: Hîbe edilen şey (mevhûb), her ne zaman hîbe edenin mülküyle meşgul olursa, teslimi meneder. Bu, takdirde hibenin sıhhatini de meneder. Ne zaman şâğil ise, teslimi menetmez.. Bu durumda, hîbe sahih olur. Birinci fasılda hîbe edilen şey (mev­hûb) şâğildir, meşgul değildir. İkincide, hîbe edilen şey, hibe edenin mülkü ile meşguldür. Çünkü mazruf, zarfı meşgul eder. Fakat zarf, mazrufu meşgul etmez. Ancak hîıbe eden kimse, nıetâ'ı ve yiyeceği de hîbe edip kendisine hibe edilen kimse, hîbe edenin izni ile hepsini teslîm alırsa, hepsinde hîbe sahih olur. Yâni vâhib, evi hîbe edip rae-tâ'ı hibe edinceye kadar teslîm etmese veya dağarcığı hîbe edip, yi­yeceği hibe edinceye kadar teslîm etmese ve hepsini beraber teslîm etse, hepsinde- hibe sahih olur. Çünkü hîbe eden kimse, hepsini bir­den teslim edince, sanki hepsini ibirden hibe etmiş olur. Eğer teslimi ayrı ayrı yaparsa, zikredilenin hilâfınadır.

«îzni ile» demeye sebeb; çünkü hîbe eden kimse, kendisine hibe edilen kimseye (mevhûb-un leh'e) teslim alması için izin vermezse, kendisine hîbe edilen kimse de teslîm alırsa, öder (zâmin olur). Çün­kü mevhûb-un leh, başkasının malını ifsâd etmiştir. «Kâfî» de de böy­le denmiştir.

Hîbe meclisinde teslîm almak, kabul yerine geçer. Yâni hîbe eden kimseden, îcâb sâdır olsa, kendisine hibe edilen kimse (mevhûb-un leh) akdi kabul etmezden önce, hibe edenin izni ile mevhûbu teslim alsa, hîbe sahih olur. Çünkü meclisde teslim almak, kabulün delilidir. Bundan sonra; «Meclisde teslim almak, hibe edilen şey (mevhııb) ile hibe edilen kimse (mevhûb-un leh) arasını tahlife ile hâsıl olur mu?» denilirse, bunda Meşâyih (Din âlimleri) ihtilâf etmişlerdir. İmâm E-bû'1-Leys (Rh.A.) demiştir ki: Bu tahliye İmânı Muhammet!' (Rh.A.) e göre teslim almaktır. İmâm Ebû Yûsuf (Rh.A.) a göre, teslim almak değildir. Muhtar olan şudur ki: Hibenin sahihinde tahliye ile sahih olur, fasidinde tahliye ile sahih olmaz. Fetâvâ-yı Zahîriyye'de de böy­le denmiştir.

Hîbe eden kimse, bir evi eşyası İle hîbe edip evi ve eşyayı teslim else, sonra eşyaya nıüstehık çıksa, evde lıîbe sahih olur. Çünkü istih­kak ile zahir olmuştur ki, eşyayı elinde bulundurması gasb suretiyle­dir. Bu kimse evi ve eşyayı gasb edip, ondan sonra ev O'na hîbe edil­miş yâhûd ev veya eşya O'na emânet konup, sonra ev O'na hibe edil­miş gibi olur. Zîrâ, bu şahindir.

Şayet hîbe eden kimse (vâhib), bir tarlayı ve ekini hibe ederek teslim etse, sonra ekine nıüstehık çıksa, tarlada hîbe bâtıl olur. Çün­kü ekin tarla ile beraber ittisal hükmüyle bir tek şey gibidir. İmdi ikisinden birine müstehık çı-kıldıkda, sanki o taksim kabul eden şeyde, bir kısmına hak sahibi çıkmış gibi olur. Geri kalanında hibe bâtıl olur. Kâfî'de de böyle denmiştir.

Sadr'uş-Şerîa   (Rh.A,)   demiştir ki:   «Hibeyi bozan, mevcûd şuyû'dur, ânz olan şuyû' değildir. Nitekim hibe eden kimse, hibe edip ondan sonra ba'zı şâyi'de rücû etse  (geri dönse)  veya ba'zı sâyi'a müstehık çıkılsa, müfsid olmaz. Rehn, bunun aksinedir. Çünkü ânz olan şuyû' müfsiddir.»

Fusûleyn'de zikredilmiştir ki: Ânz şuyû', bil'ittifâk hibeyi boz­maz. Ânz şuyû' hibenin bir kısmında şayi olarak hibeden dönmektir. İstihkak ise, küllü bozar (ifsâd eder). Çünkü beraberdir, arızî değil­dir. Şeyh'ül-İslâm Ebû Bekr (Rh.A); Muhît'in «Hîbe Bölümü» nde böyle zikretmiştir.

Ben derim ki: Sadr'uş-Şerîa' (Rh.A.) nın istihkak suretlerini, ânz şuyû'un misâllerinden sayması doğru değildir. Doğru olan, Kâfi İle Fusûleyn'de olan sözdür. Çünkü istihkak, şâjyet beyyine ile zahir ol­sa, hibenin evveline dayanır. Bu durumda hibeyle beraber olur. Hîbe üzerine ânz olmaz. Fâsid hîbe, teslim almakla mülk ifâde eder. Fetva bununla verilir. Fusûieyn'de böylt zikredilmiştir.

Yakınına fâsid hibe ile hîbc etse, hibeden geri dönebilir. Yâni; .«Fâsid hibede mülk sabit olsa, hîbe eden kimse için zî-rahnvi mahre­mine fâsid hîbe ile hîbe ettiği şeyden geri dönmek velayeti mümkün olur mu?» denilirse, Meşâyihden ba'zısı; «Bu mes'ele fetva vak'ası ol­du ve ben sahih hîbe ile iâsid hibenin arasını ayırdım ve dönebilir diye fetva verdim.» demiştir.

İmâm Usturîşnî (Rh.A.) ve İmâm İmâd'ud-Din (Rh.A.) demişler­dir kî; Bu cevâb, doğrudur. Fâsid hibede kabzla hükmün sabit olma­sını caiz görmeyenin sözü üzere doğruluğu zahirdir. Caiz görenin sö­züne göre de doğrudur. Çünkü takarrür ettiği vecihle, fâsid hibenin hükmü ile teslim alman şey ödenir. Teslim alman şey, helâkdan son­ra kıymetiyle ödenirse, helâkden önce geri verilmeye müstehak olur. Bu takdirde hîbe eden kimse, geri dönmeye ve geri almaya mâlik olur.

Bir kimse, «Şu buğday hararını (yünden yapılmış büyük çuvalı); veya şu yağ tulumunu sana hîbe ettim.» dese, hîbe ancak buğdayda ve yağda sahih olur. Nitekim bilirsin ki, buğday ile yağdan her biri hîbe edenin mülkünü meşgul etmektedir, onun mülküyle meşgul de­ğildir.

Bir feadın evini kocasına, ikisi de o evde eşyaları ile oturdukları hâlde, hîbc etse, hîbe caiz olur ve koca o evi teslim almış sayılır. Çün­kü kadın ve malı, kocanın elindedir. Şu hâlde teslim sahih olur. Bunu Kâdîhân (Rh.A.) zikretmiştir.

Bir kimse kilitli sandıkda olan giyecekleri hîbe edip ve sandığı, mevhûb-ım leh/e verse, teslim almış olmaz. Şu hâlde, hîbe tamâm ol­maz. Çünkü -teslim almak, ancak kabz ile intifa' sahih olduğu vakitte hâsıl olur. Kilitli olan şeyde ise, intifa' (yararlanma) olmaz.

Kendisine hîbe edilen kimsenin (mevhûb-un leh'in) elinde olan şeyin hîbe edilmesi, yeniden teslim almaksızın tamâm olur. Yâni, hî­be edilen şeyin (mevhûb-un) ayn'ı, hîbe edilen kimsenin (mevhûb-un leh'in) elinde emânet [34] veya ariyet [35] olsa veya saklamak için ver­se; kendisine hîbe edilen kimse (mevhûb-un leh) o şeye, mâlikin hîbe etmesi ve mevhûb-un leh'in kabul etmesi ile mâlik olur. Her ne kadar, onda yeniden kabz bulunmasa da mâlik olur. Çünkü hîbe babında kabz mühim  (mazmun)   değildir. İmdi, onda kabzın aslına i'tibâr edilir.

Bunda ise, kafoz mevcûddur. Bu durumda kabz, hibe yerine geçer. Sa­tış, bunun aksinedir. Yâni emânet olan şeyi (vedîa'yı) [36] veya ben­zerini, emânet elinde olan kimseye satsa, yeniden teslim almaya muh-tâc olur. Çünkü satış, garantili kabz gerektirir. Mııda'ın [37] kabzı, emanet kabzıdır. Binâenaleyh garanti kabzının yerini tutmaz. Belki yeniden teslim almaya nmhtâc olur. Bunda asıl olan şudur: İki kabz, şayet bir cinsden olsalar, ikisinden biri diğerinin yerine geçer. Çünkü cins yönünden birleşmişlerdir. Şayet ikisi ayrı ayrı (muhtelif) olur­larsa, daha kuvvetli olan daha zayıfın yerini tutar. Aksi olmaz. Çün­kü daha kuvvetlide, daha aşağı olanın misli ve fazlalık vardır. Daha aşağı olanda ise, daha kuvvetlide olan şey yoktur.

Yine, babanın çocuğu için hibesi akd ile tamâm olur. Çünkü hîbe edilen şey (mevhûb), babanın elindedir. O da, küçük çocuğun alması yerine geçer. Çünkü baba, küçük çocuğun velîsidir. Babanın kabzı şarttır. Gerek hakîkaten elinde olsun ve gerekse mûda'ınm elinde ol­sun müsavidir. Çünkü mûda'ın eli, mâlikin eli gibidir. Fakat gâsıbın elinde, müste'cirin elinde veya mürtehinin elinde olan malı hîbe et­mek zikredilenin aksinedir ki; baltanın kabzı bulunmadığı için hîbe caiz olmaz. Zîrâ onlardan her birisi, kendisi için kabz eder, Hîbe edi­len şey (mevhûb), rna'lûm olursa hibe tamâmdır.

Nihâye'de denmiştir ki: Mebsût'un ifâdesi şöyledir: «Babanın, kü­çük çocuğuna hîbe ettiği ve üzerine işhâd eylediği her şey, eğer o şey ma'lûm olursa, bu hibe caizdir. Bunda kabzın mâhiyeti, çocuğa hibe ettiğini bildirmektir ve işhâddır.» Bundan sonra demiştir-kî: «İşhâd, şart değildir. Belki, hîbe bildirmek ile tamâm olur. Ancak, işhâdı ih­tiyaten -zikretmiştir. Bunun sebebi; ölümünden sonra diğer vârislerin inkârından ve çocuğun idrâkinden sonra babanın inkârından sakın­mak- (ihtiraz) dır.»

Yine, yabancının, âkil olan çocuğa hîbe ettiği şeyi, çocuğun teslim alması ile hîbe tamâm olur. Çünkü çocuk, hâlis menfaatlerde baliğ insan hükmündedir. Ya da çocuğun babasının veya dedesinin veya ba­ba ile dedenin ikisinden bilinin vasisinin teslim almasiyle tamâm olur. [38] Çünkü vasi, onların yerine geçer. Ya da, o çocuğun berabe­rinde terbiye eden anasının veya çocuğu beraberinde terbiye eden yabancının, yâhûd küçük kızın kocasının teslim aimasiyle tamâm olur. Lâ­kin zifâfdan (yâni gerdeğe girdikden) sonra teslim aimasiyle tamâm olur. Çünkü baba, kocayı küçük kızın korunmasında ve o küçük kız için hibenin teslim alınmasında kendi yerine geçirmiştir. Baba da teslim alsa, sahîhdir. Çünkü velayetin aslı babaya âiddir. Koca ise, velayeti babadan alır.

Hamlin [39] hîbe edilmesi caiz olmaz. Çünkü, cariyenin bir vas­fıdır. Cariyeye ei, ayak mesabesinde bitişiktir. Hamle hîbe de caiz de­ğildir. Velev ki, uygun sebeb beyân ettiği takdirde, onun için ikrar caiz olsun. Bunun açıklaması, inşâallâh «İkram konusunda gelecektir.

İki kimse, bir evi, bir kimseye hîbe etse, hibeleri sahîh olur. Çün­kü evi toptan teslînı etmişlerdir ve kendisine hîbe edilen kimse de şüyûsuz testim almıştır.

Aksi sahîh değildir. O da; bir kimsenin, iki kimseye bir evi hîbe etmesidir. Çünkü bu hîbe, her birine yarımın hîbesldir. Bu takdirde, şüyu' lâzım gelir. On akçayı iki zengine tasadduk etmek gibi. Bu, caiz olmaz. Zîrâ zengine tasadduk, hibedir. Şu hâlde, şüyu' sebebiyle caiz olmaz. On akçanın iki fakire tasadduk veya lıîbe edilmesi sahîhdir. Çünkü fakire hîbe, sadakadır. [40] Sadaka ile Allah Teâlâ' (C.C.) nın rızâsı istenir. Allah' (C.C.) in rızâsı ise, birdir. Fakır, onun naibidir. Fakat zengine hibe, bunun aksinedir.

Bir kimse evin yansım başkasına hîbe edip, o yanını teslim ettik-den sonra geri kalanı da hîbe etse caiz olmaz. Şayet evih yarısını hîbe edip teslim etmezden önce, geri kalan yansım hîbe edip hepsini birden teslim etse, hepsinde hîbe sahîh olur. Çünkü hepsini birden teslim edince, sanki hepsini birden hîbe etmiş gibi olur. Fakat, tes­limi ayrı ayn yaparsa, bunun hilâfınadır.

Satın alınan evin, teslim alınmazdan önce hîbe edilmesi caizdir.

Yâni bir kimse, bir evi satın alıp, teslim almazdan önce başkasına hî­be etse, caiz olur. Nitekim bilirsin ki; akarda teslim, almazdan Önce tasarruf caizdir. Keza, bir sahîh dirhemin iki adama hîbe edilmesi caizdir. Çünkü o, taksim edilmez müşâ'ın hîbesidir.

Musannifin, «Sahîh» demesi; karıştırılmış dirhem, eşya hükmün­de olduğu içindir. Nitekim, bilirsin! Binâenaleyh taksim edilen mal­lardan olur. Bu takdirde, iki adama hîbe edilmesi şuyû' sebebiyle, sa-hîh olmaz. Bir kimse yanında olan iki dirhemi bir adama;   «Bunun İkisinden birini sana hîbe ettim!» dese, eğer ikisi miktarda eşit olur­sa, hîbe câlz değildir. Eğer miktarda eşit değil ise, hîbe caiz olur. Far­kı şudur ki: Birinci veehde hîbe, ikisinden birini içine alır. Halbuki, o meçhuldür. Şu hâlde, caiz olmaz.

İkinci veehde hîbe, o ikisinden dirhem miktarına şâmildir. O ise, taksime muhtemel olmayan müsâ'dır. Şu hâlde, hîbe caiz olur. Keza, Dâr-i İslâm'a gidip gelen kaçak köleyi, babanın küçük çocuğuna hîbe etmesi de caiz olur. Çünkü kaçak köle üzerinde sâhifoinm-mâliMyeti (yed'i) hükmen bakîdir. Zîrâ, kaçak kölenin üzerinde Dâr-ı İslâm hal­kı yed'en hâkimdir. Efendisinin-mâlikiyetinm zuhur edememesi, Dâr-ı harbe girdiği takdirde, küf farın O'na mâlik olmalarındandır.- Eğer efendi, o kaçak köleyi Dâr-ı harbe girdikten sonra hibe ederse, caiz ol­maz. Bu mes'ele «Kâfirlerin İstilâsı Babı» nda geçmişti. Keza, hîbe eden kimse, binanın mevhûb-un leh tarafından yıkılmasına izin ver­se, arsasiz binanın hibe edilmesi de caizdir.

İçinde ekin olan tarlayı ekinsîz hîbe etmek de caizdir. Veya üze­rinde meyvesi olan ağacı meyvesiz hîbe etmek de caizdir. Şayet hîbe eden kimse, mevhûb-un leh'e ekini hasâd etmesini ve meyveyi topla­masını emrederse caiz olur. Çünkü cev&z için mâni' efendinin mülkü ile meşgul olmaktır. Efendi yıkmaya, hasada ve meyve toplamaya izin verince; —kendisine hîbe edilen kimse de, o fiil ile amel edip mâni' ortadan kalkınca —  hîbe caizdir. [41]

 

Hîbe'den  Dönmek  Babı

 

Hibeden dönmek (rücû1), yabancı kimsede sahilidir. Musannif, «Yabancı kimse» ile, hibe eden kimseden zî-ralun-i mahrem olmayanı murâd eylemiştir. Bu söz ile, zî-rahm olup mahrem olmayan ve mah­rem olup zî-rahm olmayan hâriç kalmışlardır. Bundan dolayı musan­nif, «Hibeden geri dönmeyi, karabetle mahrem olmak meneder.» de­miştir. Bu söz ile musannif; babalar, analar, erkek ve kız kardeşler gi­bi neseb yoluyla değil, süt gibi sebeb yoluyla mahremiyetten; bir de; kadınların anaları ve rebâib (yâni bir erkeğin üvey kızları), oğulları­nın ve kızlarının eşleri gibi sıhriyet yolu ile mahremiyetten sakınmıs-tır.

İmâm Şafiî (Rh.A.) şöyle demiştir: Hibeden dönmek yoktur. Çün­kü, ResûlüUah (S.A.V.) :

«Hibe eden kimse, hibesinden dönemez; ancak baba, çocuğuna hi­be ettiği şeyden dönebilir.» buyurmuştur.

Bizim delilimiz, Resûlüllah (S.A.V.) den rivayet edilen şu hadîs-i şerif dir:          .

«Hibeye karşılık  (ivaz) olmadıkça, hibe eden kimse hibesine da­ha lâyıktır.» Bununla murâd, teslimden sonra olan dönme hakkıdır.

Çünkü hîbe, teslimden Önce hakikaten hibe olmaz. İmânı Şafiî' (Rh.A.) nin rivayet ettiği hadîsten murâd, hibe eden kimsenin hükümsüz ve nzâsız dönmeyi (rücû'u) tek başına yapamamayıdır. Baba müstesna. olup, O, hîbe edilen şeye muhtâc olursa, kendisi alabilir. Çünkü baba, infâka haceti olduğu için hîbe edilen şeyi almakda hükümsüz ve n-zâsız teferrüd eder. Her ne kadar hakîkaten ruoû' değil ise de; zahire bakarak, babanın almasına rücû' denilmiştir.

Halbuki bu hüküm, hibeye mahsûs da değildir. Belki baba, muhtâc olursa, oğlu gâib de olsa, onun malından alması, caizdir. Nitekim «Na­fakalar Babı» nda zikredilmiştir.

Sadr'uş-Şerîa (Rh.A.): «Biz de, bu sözü kabul ederiz, yâni dönmek (rücû'), ancak baba için uygundur. Çünkü baba, ihtiyâcı için temel­lük eder.» demiştir. İmdi Sadr'uş-Şerîa' (Rh.A,) nın "Biz de, bu sözü kabul ederiz.» sözünden ba'zı kimseler şunu tevehhüm etmişlerdir: Ba­banın, oğluna hîbe ettiği şeyden dönmesi, zikredilen İmâm Şafii' (Rh, A.) nin sözü gibi, bize göre de mutlaka sahilidir.» Bu anlayış bâtıl bir vehmdir. Kaynağı, Sadr'uş-Şerîa' (Rh.A.) nın; «Çünkü baba, ihtiyâcı için temellük eder.» sözünden gaflettir. Zîrâ Sadr'uş-Şerîa' (Rh.A.) nın demek istediği, bizim zikrettiğimiz şeydir. Hattâ baba muhtâc olma­sa, oğlunun malından bir şeıy alması caiz olmaz. Şu hâlde anlaşılan şey, Kâdîhâıı (Rh.A.) ve diğerleri gibi bizim Fukahâmizin açıklama­larına aykırıdır. Bunlar; «Doğum akrabalığı, mâni'ler cümlesindendir.» demişlerdir. Nitekim ne kadar yukarı gitse de, babalarda ve analarda; ne kadar aşağı inse de, evlâdda, yine ne kadar aşağı inse de, erkek ve kızkardeşlerde ve onların çocuklarında, amcalar ve halalar, dayılar ve teyzelerin yalnız kendilerinde olduğu gibi. Çünkü bunların çocukları, mahremler (yâni birbirleriyle evlenmeleri haram olanlar) den değil­lerdir. Nitekim, daha önce «Nikâh Bölümü» nde geçti.

Hibeden dönmeye mâni' olan şeyler yedidir: Birincisini musannif: «Akrabalıkla olan mahremiyet» sözüyle zikretmiştir. [42] Bunun dön­meye mâni' olmasının vechi; maksûd —ki sıla-ı rahmdir— hîbe ile hâsıl ölür. Çünkü sıla-ı rahm, mahremlerde vâcibdir ve maksûdunu ifâde eden her akd lâzım gelir.

Rücû'un mâni'lerinden (engellerinden) ikincisini musannif, «Biti­şik ziyâde» sözümle zikretmiştir. Yâni hîbe edilen şeye bitişik olan fazlalık da rücû'a mânidir. [43] Bina, dikilmiş ağaç ve yağ gibi. (Yâni ken­disine hibe edilen kimsenin, hibe edilen şey (mevhûb) üzerine bina yapması veya ağaç dikmesi gibi.) Bunların rücû'a mâni' olmasının vec-hi şudur: Hibeden dönmek (rücû1) ancak lıîlıe edilen şeyde sahîh,4*lur. Fazlalık İse hîbe edilen şeyden (mevhûbdan) değildir. Şu hâlde, faz-lalıkda rücû* sahih olmaz. Aslı geri alıp, fazlalığı almamak suretiyle ayırmak da mümkün olmadığı için, dönmek (rücû) aslen imkânsız­dır.

Üçüncü engeli musannif şu sözü ile zikretmiştir: «Hibe eden kim­se (vâhib) İle kendisine hîbe edilen kimse (mevhûb-un leh) den biri­nin ölmesi de, hibeyi almaya engeldir.» [44] Kendisine hîbe edilen kim­senin ölmesiyl: hibenin geri alınamaması; mülk mevhûb-un leh'in vârislerine geçtiği içindir. Hîbe eden kimsenin ölmesinin rücû'a engel obuasına gelince; nass, rücû' hakkını ancak hîbe eden kimse İçin îcâb ettiğîndendir. Vâris ise, hibe eden,kimse değildir.

Dördüncü engeli musannif «İvaz» sözüyle zikretmiştir. [45] Çün­kü hibede rücû' hakkı, hîbe eden kimsenin maksûdunda halel (bo­zukluk) olduğu için mevcûd idi. Halbuki ivaz, ona ulaşmakla bu, orta­dan kalkmıştır. İvaz, hibeye muzâf ise, mâni'dir. Kendisine hibe edi­len kimse; «Bunu al, hibenin karşılığı (ivazı) dır!», "«(Hibenin bedeli­dir!», «Hibenin karşılığında.» veya «Hibenin yerine.» dese, hîbe eden kimse de teslim alsa, artık rücû' edemez. Eğer hibe eden kimse (vâ­hib) hîbe edip, kendisine hîbe edilen kimse (mevhûfo-un leh) ivazı muzâf eylemese, herkes mutlak surette hibesinden dönebilir. Yâni gerek ivaz, kendisine hîbe edilen kimseden olsun, gerekse onun em­riyle yabancıdan olsun, gerekse olmasın müsavidir. Çünkü ivaz, hîbe eden kimseye teslîm edilmiştir. Bu takdirde rücû' hakkı kalmamıştır. Keza, İvazı veren yabancı da ivazından geri dönemez. (Yâni, ivazı geri alamaz). Çünkü yabancı, mevhûb-un lehden rücû' hakkını düşürmek­le teberru' edicidir ve bu caizdir. Eğer mevhûb-un leh'in emri olmaksı­zın vermişse, muavviz (ivaz veren)  ondan ivazı alamaz. Çünkü tebernT etmiştir. Keza, ivazı onun eniri ile vermiş olsa da, yine alamaz. An­cak mevhûb-un leh: «Ben, o ivazı ödemek üzere, benim için vâhibe ivaz ver!» demiş ise, ivazı alır (rücû' eder). «îzâh» adlı eserde de böyle denmiştir.

Musannif, beşinci engeli şu sözüyle zikretmiştir: «Mevhûbun, ken­disine hibe edilen kimsenin mülkünden çıkması da riicû'a, engel­dir.» [46] Çünkü mülkün değişmesi, ayn'm değişmesi gibidir. Mülk, se­bebin değişmesi ile değişmiştir.

Altıncı engeli musannif «Hibe vaktinde zevelyyet» sözü ile zikret­miştir. Çünkü zevciyyet, vuslat hususunda mahremiyyet akrabalığı gibidir. Bunun" delili; aralarında mâni' ve butlan olmaksızın mîrâs cereyan etmesidir. Bu durumda maksad, sıladır. O da, olmuştur.

Hîbe vaktinde zevciyyet (kan-kocalık), rücû'a mâni'dir. [47] Hat­tâ bir kadına, bir şey hibe edip ondan sonra nikâh etse, hibe eden kim­se, geri dönebilir. Şayet nikâhı altında olan kansma hîbe etse, ondan sonra bâînen boşasa, dönmek hakkı yoktur Çünkü, birincide; hîbe vaktinde aralarında-alâka yoktur. Onun için rücû' edebilir. İkincide, yâni karısına hîbe edip sonra bâînen boyadığında, hibe vaktinde alâ­ka vardır. Onun için rücû' edemez.

Yedinci engeli musannif; «Hibe edilen şeyin (mevhûb'un) helak olması da hibede rücû'a engeldir.» [48] sözüyle zikretmiştir. Çünkü, hi­be edilen şey helak olunca, dönmek imkânsız olur. Şayet kendisine hî­be edilen kimse, mevhûb'un helak olduğunu iddia etse, yeminsiz tas-dîk edilir, «Kâfî»'de de böyle denmiştin

Bu yedi engelin zabiti; (Dem'u hazeka) harfleridir. Bu harfler, şu sözden jalınmaştır: -                       .

«Hibede rücû'a mâni',

Ey dostum, «Dem'u hazeka» (yâni mızrak kanı) dır!»

İmdi (d) ziyâdeye, (m) ikisinden birinin ölümüne, (Ayn) ivaza, (hâ) mülkcten çıkmaya,  (za) zevciyyete, (kâf) akrabalığa ve (he) helake işarettir. Hazk, ta'n (vurmak) ma'nâsınadır. Hazık, mızrak demektir. Bu sözü söyleyen, her hâlde gözyaşını mızrağın sivri ucuna benzetmiş oiacaktrr.

Bîr kimse, bir köleyi, kardeşi ile bir yabancı kimseye hîbe edip ve onlar da köleyi teslim alsalar; hîbe eden kimse (vâhib), yabancının payından rücû' edebilir. Çünkü hîhe, yabancı hakkında şahindir. Zîrâ köle, taksim olunmayan şeylerdendir. Dönmeye de engel yoktur. Kar­deş ise, bunun aksinedir. Çünkü ondaki akrabalık, hibede rücû' et­meye engeldir.

Bir adam, bir adama, bir şey hîbe edip o da teslim aldıktan sonra bîr başkasına hîbe etse, ondan sonra ikinci adanı dönse, yâhûd ikinci vâhibe geri verse; birinci adamın, ikinci adama, o şeyde rücû' etmesi sahih olur. Çünkü hîbe edilen şey (mevhûb), ikinci adama yeni sebeb olmaksızın dönmekle avdet edince, birinci adam o hibeden rücû' ede­bilir. Eğer hibe edilen şeyi, üçüncü adam, ikinciye tasadduk eder, o da fakır olursa veya satar da, o zengin olursa, »birinci adam, ikinciye rücû' edemez. Çünkü tasadduk veya satış yeni mülkdür. Zîrâ, ona ye­ni sebefo ile dönmüştür. Rücû' hakkı, bu mülkde sabit değildir. Birin­ci adam, bu takdirde rücû' edemez. Muhit'de de böyle denmiştir.

Kendisine hîbe edilen kimse, hibenin yansı İstihkak edildiği suret­te ivazının yarısıyla rücû' eder. Hibeden nıurâd, hîbe edilen şeydir. Çünkü kendisine hîbe edilen kimse, ivazı hîbe eden kimseye, ancak hîbe edilen şeyin hepsi kendinin olsun diye vermiştir. Bir kısmı yok olunca, sair muavezatta olduğu' gibi, onun miktârmca hîbe eden kim­seye rücû' eder. İvazın yarısının istihkakında hibe eden kimse, ken­disine hîbe edilen kimse üzere bir şeyle rücû' edemez. Hattâ ivazın geri kalanını -verir. Çünkü 'bu miktar, ibtidâen bütününe ivaz olmaya .elverirdi. İstihkakla anlaşıldı ki bundan başka ivaz yoktur. Yâni hîbe eden için muhayyerlik vardır. Çünkü onun rücûJ hakkı, ancak bütün ivaz kendisinin olsun diye düşmüştü. Bu olmamıştır. Binâenaleyh; di­lerse ivazdan geri kalana razı olur. Dilerse, kalanı verip, hîbe edilen şeyin tümünü alır.

İvaz şart kıhmrsa, bunun hilaf madır. Çünkü ivaz^şart kılman hi­be, tebaan tamâm olur. Bu takdirde bedel, mü-bdel üzetine dağıtılır. Şayet bir kısmına müstehık çıkılsa, hîbe eden ona karşılık olan ivaz­la rücû1 eder. «Esrar» adlı kitapda da böyle denmiştir.

Eğer kendisine hîbe edilen kimse, hibenin yarısına ivaz verse, hî­be eden kimse {vâhib) ivaz verilmeyene rücû1 eder. Çünkü ivaz ver­mek, rücû'a engeldir. Şayet ivaz yarımda bulunsa, yarımın miktarınca rücû' imkânsız olur. Eğer hibe eden kimse, hibenin yansını satsa veya satmasa yarımda rücû' eder. Çünkü hîtoe eden kimse {vâhib) için  tümde rücû' etmek 'hakkı olunca, bir kısmında rücû' evleviyyetle sa­bittir. Yansım satmak, rücû'u menelmez. Bu, yâni rücû' ancak, mev-hûb, mevhûb-un leh'in elinden iki tarafın rızâsı veya kadının hükmü ile elinden alınması bakımından sahih olur. Çünkü hibeden rücû', rauhtelefun fîhdir. Fukahâdan bazı âlimler onu caiz görmüş, ba'zıları da caiz görmemiştir. Hibeden rücû' etmenin aslında zayıflık vardır. Çünkü hî'be eden kimse hakkını isterse, kendisine hibe edilen kimse onun mülkünü meneder. Maksûdun husulünde ve adem-i husulünde gizli­lik vardır. Çünkü hibe eden kimsenin muradının, sevâ-b ve sevgi ol­ması caizdir. Buna göre vâhibin maksûdu hâsıl olduğu, için rücû' edemez. Yine, vâ'hibin muradının ivaz olması da' caizdir. Buna göre; rücû' eder. Bu takdirde arayı rızâ veya kaza ile i'asl etmek gerekir.

Mevhûb-un leh'in kendisine hibe edilen köleyi ıücû'dan sonra, hükümden önce âzâd etmesi sahilidir. Çünkü hibe edilen şey, rnev-hûb-un leh'in mülkünden ancak kâdînın hükmüyle çıkar. Şu hâlde, hükümden önce azâd edilmesi şahindir. RücıVdan soma ve kazadan ön­ce hibe edilen şey helak olsa; vâhibin menetmesinden sonra, hibe edi­len şeyde mülkü bakî olduğu için .mevhûb-un leh onu Ödemez. Keza, hükümden sonra, hibe edilen şey, mevhûb-un leh'in elinde helak olsa, yine ödemez. Çünkü hîbe edilen şeyin teslim alınmasının (kabzının) aslı, teslîm almanın (makbuzun) ödenmesini îcâb etmez. Bu, onun illetinin devamıdır. Bir şeyin devamı, asliyle mu'teberdir.. Lâkin hü­kümden ve vâhib isteyip, o men ettikten sonra helak olmasiyle Öder. Çünkü bu takdirde, hîbe edilen şey, hîbe edilen kimsenin elinde emâ­nettir. Talebden sonra men', emânette ödemeyi îcâb eder. İkisinin bi­riyle rücû*, yâni rızâlaşmakla veya kâdînın hükmü ile rücû'; hîbe ak­dini asıldan feshdir.ve eski mülkü iadedir. Rücû', vâhib için hîbe de­ğildir, îmdi bunda, hîbe edenin teslîm alması şart değildir. Çünkü teslîm almak (kabz), ancak mülkün intikâlinde i'tibâr edilir. Yoksa, eski mülke geri dönmesinde i'tibâr edilmez.

Taksime elverişli olan müşâ'da rücû' .sahilidir. Yansı hibe edilen ev gibi. Hîbe olaydı, sahih olmazdı.

Hîbe edilen şey, mevhûb-un leh'in elinde helak olup, o inevhûba müstehık çıkılıp mevhûb-un leh ödese; kendisine hîbe edilen kimse, hî­be eden üzere rücû' edemez. Çünkü hibe, teberru' akdidir. İmdi ken­disine hibe edilen kimse, hîbe edilen şeyde selâmete müstehık kılın­maz,

Bİr engel nedeniyle rücû'un bâtıl, olduğuna hükıncdildikden sonra, o engel ortadan kalksa, rücû' avdet eder. Bunun açıklaması şudur: Hîbe edilen evde, mevhûb-un' leh bina yapsa ve kadı bina sebebiyle hibe eden kimsenin (vâhibin) rücû'unu ibtâl etse, mevhûfo-un leh ö binayı yıksa ve hâne Önceki hâline geri dönse, hibe eden kimsenin o evin hibesinde rücû' etmesi caiz olur. Fakat bir kimse, bir köleyi üç güne kadar muhayyer satın alsa, muhayyerlik müddetinde köle has-talansa; müşteri, satıcıya köleyi geri vermekde muhâsama edip kâdî muhayyerlik müddetinde humma sebebiyle geri vermede müşterinin" hakkını ibtâl etse, müşterinin o köleyi geri vermesi caiz olmaz. Mu-hît'de de böyle denmiştir.

Hîbe, ivaz şartiyle ibtidâen hibedir. Bu, hîbe eden ivazı «alâ = şar­tıyla» kelimesiyle zikrettiği vakittedir. Meselâ hîbe eden kimse; «Şu giyeceği, bana bedel vermen şartıyla, ben bu köleyi sana hîbe ettim.» demesi gibi. Şayet ivazı «bâ = ile» harfi ile zikretse, başlangıcı ve sonu bakımından satış olur. Meselâ hîbe eden kimse, kendisine hîbe edilen kimseye; «Ben, sana şu elbiseyi, şu kölenle veya bin dirhemle hibe et­tim.» dese, ve kendisine hîbe edilen kimse de kabul etse, bü'icmâ', baş­langıcı ve sonu bakımından satış olur. Hidâye şerhlerinde ve başkala­rında da böyle denmiştir.

İki ivazın her biri hîbe olduğu için, iki âkidiıı iki ivazı teslim al­maları şart kılınmıştır ve hîbe şüyu' ile bâtıl olur. Nitekim şüyu' ile bâ­tıl olmak, hibenin hükmüdür. Babanın, küçük çocuğunun malım ivaz şartıyla hîbe etmesi caiz değildir. Nitekim, ivazla küçük çocuğun hî-besi. caiz olmadığı gibi. îvaz şartiyle hibe, sonu bakımından satışdır. İmdi o ivaz şartiyle olan hîbe, kusur ve görme muhayyerliği ile geri verilir. Hîbe, şuf'ayı da ardından celbeder. Nitekim, satışın hükmü de budur. Bu, bize göredir. İmâm Züfer ile İmâm Şafii1 (Rh.-Aleyhimâ) ye göre, başlangıcı ve sonu bakımından satışdır. Çünkü i'tibâr ma'nâ-laradır. Bizim delilimiz şudur: Bu satış; iki cihete şâmildir. Şu hâlde, iki benzerle amel etmek suretiyle mümkin mertebe aralan bulunur. Şayet, «Hîbç, malı ivazsız temlîkdir ve satış ise, malı ivaz ile temlik-dîr. İkisi bir araya nasıl getirilir ve yine temlîkde şart câri olmaz ve «alâ»' kelimesi şartiyyet ifâde eder.» denilirse; cevâbında ben derim ki: Sen bilirsin ki, hibenin ivazsız temlik olmasının ma'nâsı, şartsız temlik olmasıdır. Yoksa ivazın yokluğu şartiyle değildir. Şu hâlde, onun satış olmasına aykırı olmaz. Yine bilirsin ki; temlike aykın (mü-nâfi) olan şart, içinde ribâ veya kumar ma'nâsi bulunan şarttır. Mut­lak şart değildir. Hattâ satıcı; «Sana müîk olmak üzere, ben bu şeyi sana sattım.» dese, satış sahih olur. Konumuz bu ibareye bakarak ib­tidâen şart olur. Hattâ ka-bzdan önce satış gibi, lâzım olmaz. Neticeye bakarak, ivaz ma'nâsma şart olur. Hattâ, beka hâlinde üzerine sa­tışın ahkâmı terettüb eder.

Bir kimse, bir bez hîbc edip, kendisine hibe edilen kimse (mev-hûb-un leh) onu beyazlaştirsa, hibe eden kimse ona riicü' edemez. Be­yazlatmakla, yıkamak arasında. fark vardır. Şöyle ki; beyazlatmakta, muttasıl ziyâde vardır, yıkamakda ise, yoktur,

Keza kâfir bir köle, kendisine hibe edilen kimsenin elinde İslama gelse ve bir câriye, ki mevhûh-ım leh O'na Kur'ân, veya yazı veya bunların benzeri şeyler öğretse, bu suretlerde hibe eden kimse rücû' edemez. Çünkü Müslüman olmakla, Kur'ân öğrenmekle, yazı yazmak­la ve bunların benzerleri ile hibe edilen şeyin (mevhûbun) değeri ar­tar. Bu nedenle rücû' bâtıl olur.

Keza Bağdâd'da hurma hîbe edip, kendisine hibe edilen kimse o hurmayı Belh'e götürse, o yerde rücu' hakkı bâtıl olur. Çünkü, hîbe edilen şeyin kıymetinde muttasıl fazlalık vardır.

Bir kihıse, bir rengine tasadduk etse, yâni; «Ben, şu, dirhemleri sana tasadduk ettim.» dese yâhûd bir fakire hîbe etse; yani, «Sana, şu dirhemleri hîbe ettim.» dese, birinci mes'elede lâfza; ikinci mes'elede ma'nâya i'tibârla rücû, edemez. Kâfi'de de böyle denmiştir. [49]

 

Şarta  Bağlı  Hibe Hakkında Bir  Fasıl

 

Bir kimse, bir cariyeyi hîbe edip ancak cariyenin hamlim (yâni karnındaki dölünü) hîbe etmese veya cariyeyi, kendisine iade etmek, âzâd etmek yâ hû d ümm-ü veled yapmak şartıyla hîbe etse veya bir evi hîbe veya tasadduk edip, o evden bir şeyi geri vermeyi şart koşsa, ya da o hîbe veya sadaka edilen evden bir şey ivaz verilmesi üzere şart et­se, o hîbe sahih olur. Çünkü hîbe, fâsid şartlar ile bâtıl olmaz. Nite­kim, daha önce geçti. Nebî-i Ekrem (SA.V.), ömrî olan hibeyi caiz görmüş, şartı ise ibtâl etmiştir. Nitekim, yakında açıklaması gelecek­tir;    -

Hamlin istisnası-bâtıldır. Çünkü istisna, ancak akdin amel etti­ği yerde amel eder. Sen bilirsin ki, hamlin hibesi caiz plnıaz. Şu hâl­de, istisnası da caiz olmaz.                                                    '

Şart da bâtıldır. Çünkü, akdin ımıktczâsına aykırıdır. O muktezâ, mutlaka mülkün sabit olmasıdır. İmdi zikredilen şartlara i'tibâr edi­lirse, hibe onlarla kaydlanmış olur. Takyîd (kaydlanmak) ise, ıtlâka aykırıdır.

Zeylaî (Rh.A.); Fukahânın; «Ya da o hibe veya sadaka edilen ev­den 'bir şey ivaz verilmesi üzere şart etse.» sözüne i'tirâz edip, şöyle de­miştir: Bununla murâd; ya ivaz şartiyle hibedir, ki hîbe ve şart caiz­dir. Bu takdirde; «Şart bâtıldır.» sözü doğru değildir. Eğer bu sözle hîbe edilen şeyin aynından bir şeyin ivaz olmasını murâd ederse, bu da hâlis (sırf) tekrardır. Çünkü o, bunu; «O hîbe edilen evden bir şey kendisine geri verilmek şartiyle.» diyerek zikretmiştir. Ben derim ki: Biz, birinci şıkkı seçeriz. Zeylaî' {Rh.A.) nin, «O hibe ve şart caiz­dir.» sözü memnudur; hîbe ancak, eğer ivaz ma'lûm olursa caiz olur. Nitekim, daha önce geçen konularda sen bunu öğrenmiştin. Bu bizim cevâbımızı Hidâye sarihlerinin ba'zıları açıkladı. Keza, sadakada da ' hâl böyledir.

Bir kimse cariyenin hamlini âzâd edip cariyeyi hSbc etse, cariye­de hibe sahîh olur. Çünkü cenin, hibe eden kimsenin mülkünde kal­mamıştır. Bu durumda hibe edilen şey (mevhûb), hîbe eden kimse­nin mülkü ile meşgul olmamıştır. Tedbîr, bunun hi.lâfınadır. Yâni ca­riyenin hamlini müdebber edip, cariyeyi hîbe etse, hibe sahih olmaz. Çünkü hami, hibe eden kimsenin mülkünde bakîdir.

Borcdan kurtarmanın (ibranın) şarta ta'lîki, ancak ınevcûd bir şartla olursa caizdir. Alacaklı, borçluya; «Yarınki gün gelirse, sen borç-dan berisin.» dese, ibra bâtıl olur. Çünkü bu, hâlis bir şarta ta'likdir. Eğer alacaklı, borçluya; uŞâyet benim, sende alacağım var ise, seni ondan kurtardım (ibra ettim).» dese ve gerçeklen, o kimsede alacağı olsa, ibra sahîhdir. Çünkü bu alacak, bir şarta ta'likdir. Binâenaleyh, ta'lîksiz vâki' olur.

Umrâ caiz, rukbâ caiz değildir. Uuırâ; evini, başkasına Ömrü bo­yunca vermektir, O evi verdiği adam öldüğü zaman, ev geri verilir. Bu temlik sahîh, şart bâtıl olur. Rukbâ ise; «Eğer ben, senden önce ölür­sem, ev senindir..» demektir. Bu zamana muza* olarak temlik olur. Ruk­bâ, irtikabdan alınmadır. O da intizârdır. Sanki mevhûb-ün leh, hibe eden kimsenin ölümünü beklemiş olur. İmdi bu, sahih olmaz. Çünkü hâlen temlik yoktur. İmâm Ebû Yûsuf (Rh.A.) demiştir ki: Hâlen temlik olmasına binâen, rukbâ da, umrâ gibi sahîh olur. İmânı A'zam' (Rh.A.) a göre ise; isttrdâd şartı Ölümünden sonradır. Binâenaleyh niza', lâfzîdir. [50]

 

Kira  Bölümü

 

Musannif, malın ivazsız temliki konularını bitirince, ivazla men­faati temlik konularına başlayıp şöyle demiştir: İcâre [51] lügat yö­nünden «fi^le» ölçüsünde, «ecirden» alınmadır. Talcb ve darb babın­dan ücretin [52] ismidir. Ücret, ecire verilen kiradır. [53]

Şer'an, menfaati ivazla temlîkdir. Musannifin, Fukahâmn; «Şu kadar ivazla ma'lûm menfaati temlîkdir.'» sözlerinden ayrılmasına ss-beb şudur: Çünkü Fukahâmn sözü, sahih icârenin ta'rifi ise; ta'rif mâni' değildir. Zîrâ fâsid .şartla ve aslî şüyu' ile fâsid icâreye şâmildir. Şayet eamm (daha umûmi) bir ta'rif ise menfâati ve ivazı, ma'lûmi-yet ile takjyîd etmek sahîh değildir. Burada "bizim seçtiğimiz ta'rif, eamm ta'rîfdir. Nitekim satışın ta'rîfi de böyledir.

Gerek o ivaz, köle ve giyecek gibi ayn; gerekse para, ölçülen (me-kîl) ve tartılan (mevzun) şey gibi deyn veya menfaat olsun müsavi­dir. Ayn ve deyn, zahirdirler. Üçüncüsünün açıklaması ise «Nafaka» ko­nusunda gelecektir.

İcâre; «Ben, şu evi sana bir aylığına şu kadara ariyet verdim {iare ettim).» yâhûd; «Bu evin menfaatlerini sana hibe ettim.» demekle mün'akid olur.    Yâni icâre,  İare   (ariyet vermek)   lâfzıyle  mun'akid olur.    Hattâ ıbir kimse,    'başkasına;    «Ben,   bu evi sana bir aylığına şu kadara ariyet verdim.»     dese ve muhâtab  dahî  kabul etse,  icâre (kiralama) sahîh olur. Fakat ariyet vermek (iare), kiralama (icâ-re) Iâfziyle mün'akid olmaz. Hattâ bir kimse, başkasına; «Ben, bu evi sana ivazsız kiraladım.» dese, fâsid icâre olur, ariyet olmaz.

Eğer başkasına; «Ben, bu hanenin menfaatlerini sana bir aylı­ğına şu kadara hibe ettim.» dese, caiz olur ve kiralama (icâre) olur. .Fetâvây-ı Suğrâ'da da böyle denmiştir.

Kiralamanın (icârenin), satış Iâfziyle mün'akid olmasında ihtilâf edilmiştir. Şeyh'ul-İslâm (Rh.A.) şöyle demiştir: «Bu husûsda Meşâ-yihin ihtilâfı vardır. Şayet hür olari kimse başkasına; «Ben, kendimi sana bir aylığına şu iş için -sattım.» dese, bu kiralama (icâre) dır.

Kerhî1 (Rh.A.) den rivayet edilmiştir ki; «İcâre, satış îâfziyle mün'akid olmaz.» Sonra, bu sözünden dönüp: «Mün'akid olur.» de­miştir. Hulûsa'da böyle zikredilmiştir.

Menfaat, ba'zan müddet beyân etmekle ma'lûm olur. Müddet ge­rek uzun gerekse kısa olsun, evde oturmak veya şu kadar müddet zi­râat yapmak gibi. Ba'zan da menfaat, işi beyân etmekle olur. Meselâ; kuyumculuk,  boyacılık, terzilik ve bunların benzerleri gibi.

Menfaat, işaretle de ma'lûm olur. Meselâ, şunu, şuraya nakletmek gibi. Çünkü.menfaat, kendisine işaret edilen şey (müşârün-ileyh) de­ğildir. Lâkin işaretten, menfaatin fiil-i mahsûs olduğu bilinir. Ücret, akd ile lâzım gelmez. Yâni mucir [54], akdin kendisiyle mâlik olmaz ve ücret gerek ayn, gerekse deyn olsun, ücretin teslimi akd ile vâcib olmaz. Çünkü akd, değiş-tokuş (muâveze) dur. İki ivazın biri men­faattir, ki azar azar meydana gelir. Diğer ivaz maldır. Muâvezenin muk-tezâsı, eşitliktir. "Menfaat tarafındaki gecikme, bedelde de gecikme ol­muştur. Belki müddet gelmezden önce vermekle ecr [55], lâzım gelir. Çünkü bedel, akd ile vâcib olur. Hattâ, onun için geri isteme hakkı yoktur. Ya da, akd hâlinde ta'cîtin şartiyle lâzım gelir. Bu takdirde ecr vâcib olur. Ya da, üzerine akd yapılan menfaati almakla lâzım ge­lir. Çünkü iburada da, ecr vâcib olur. Ya da almaya imkân bulmakla lâzım gelir. Bunun üzerine musannif; «Teslim alın­mış ve fakat oturulmamış ev için ücret vâcib olur.» sözüyle tefrî' yap­mıştır. Çünkü almak imkânı vardır. Yine musannif; «Ücret, gasb ile düşer.» sözüyle tefrî1 yapmıştır. Yâni evi, müste'cirin [56] elinden gâ-sıb, gasb etse, ücret düşer.

Kiraya veren kimse, evde ve yerde her gün için ve hayvanda her ko­nak için ücret isteyebilir. Kıyâs; eşitliği gerçekleştirmek için her saat­te, hesabiyle ücret istemektir. Nitekim, bunu bilirsin! Lâkin, her saat için ücret istemek güçlüğe yol açar. Çünkü her saatin hissesi, ancak güçlükle ma'lûm olur. Şu hâlde, bizim zikrettiğimize dönülmüştür.

Terzilik ve bunun benzeri san'atlarda, kira ile tutulan kimse, işi bitirdiği zaman ücret isteyebilir. Her ne kadar iş, kira ile tutanın (müste'cirin) evinde yapılsa da, her gün için ücret ödenmesi lâzım gelmez. Hattâ iş müste'cirin evinde yapılıp işi bitirmiş olmasa, Hidâ-ye ve Tecrîd'de zikredildiği üzere, ücretten bir şeye müstehık olmaz. Mebsûteyn'de (iki Mebsût'da), Fevâid-i Zahîriyye'de, el-Zehîre'de ve Câmiu's-Sağîr şerhlerinde zikredilmiştir ki; terzi, bir kısmını müste'­cirin evinde dikse, hesâbınca onun için ücret vâcib olur. Hattâ giye­ceğin bir kısmı dikildikden sonra çalınsa, dikilen kısım hesâbınca üc­rete müstehık olur.

Müste'cirin evinde ekmek pişiren ekmekçi, fırından ekmeği çıkar-dıkdan sonra ücreti hak eder. Eğer ekmek fırından çıkdıkdan sonra yanmış olursa, ekmekçi yine ücreti hak eder, zararı ödemesi gerekmez. Nitekim, sebebi yakında gelecektir ki; ücreti hak etmek ile zararı öde­mek ikisi bir araya gelmezler. Fırından çıkarmazdan önce yanmış olur­sa, ücret ödenmesi gerekmez ve zarar ödetilir.             

Vikâye'de denmiştir ki: Eğer ekmek fırından çıktıkdan sonra yan­mış olursa, ekmekçiye ücret ödenmesi lâzım gelir. Çıkmazdan önce yanarsa, ücret ödenmesi lâzım gelmez. İki surette de zarar ödetilmez.

Sadr'uş-Şerîa (Rh.A.) bunu; ««yâni ekmeği çıkarmazdan önce ve çıkardıkdan sonra.» diye tefsir etmiştir.

Ben derim kî: Bu, söz götürür. Evvelâ: Bu Hidâye şerhlerindeki ifâdeye muhâlifdir. Onlarda; «Çıkarmazdan önce yanmasında zarar ödenir.» denilmiştir. Hattâ Gâyet'ul-Beyân'da denmiştir ki: Tandır­dan çıkardıkdan sonra yanması suretinde zararı ödememekle kayd et­meye sebeb şudur; çünkü çıkarmazdan ,önce yanarsa, bizim Ashabı­mızın hepsine göre, ekmekçinin zararı ödemesi lâzım gelir. Saniyen; bu söz, aşağıda zikredilecek kaideye muhaliftir. Kaide şudur: Ortak­laşa olan ücretli işçi (eeir-i müşterek) [57], ameliyle telef olan şeyde zararı öder.

Denilse ki; mes'elenin vaz'ı, müste'cirin evinde ekmekçilik etti­ğine göredir. Bu ise, müste'cirden başkasına ekmekçilik yapmayı men eder. Bu durumda, özel ücretli işçi (ecîr-i hâss) [58] olur. Yakında ge­lecektir; ki özel ücretli işçi, ameli ite telef olanı ödemez. Buna cevâb olarak deriz ki: Sarihler; bunun müşterek ücretli olduğunu açıkla­mışlar ve şöyle demişlerdir: Bir kimsenin ücretli işçisi (ecîr-ul-vâhid), onun hakkında akd, müddet üzere hassaten yapılan kimsedir. Nite­kim, yakında açıklaması gelecektir. Meselâ, başkasına hizmet etmemek üzere, bir ay hizmet etmesi için kiralanan kimse gibi. Bizim bahset­tiğimiz, müddet -beyân etmeksizin iş için kiralanan işçidir, evinde ça­lışmasının bir te'sîri yoktur. Bu durumda, o ecir-i müşterek olur. Bun­dan dolayı ben, ibareyi gördüğün şekle değiştirdim. Bu yanılmanın (gafletin) kaynağı şudur: Hidâye sahibinin, eğer fırından çıkarmaz­dan önce yansa veya elinden düşse, teslimden önce helak olduğu için, ekmekçiye ücret yoktur. Şayet ekmeği çıkartıp, ondan sonra ekmek­çinin fiili olmaksızın yanmış olsa, ekmekçiye ücret verilir. Çünkü, ek­meği evine koymakla teslim etmiş olur. Bu durumda, ekmekçinin za­rarı ödemesi gerekmez. Çünkü, ondan bir suç sâdır olmamıştır. Vika­ye sahibi: «Zararı ödemesi gerekmez...» sözünü, «Fırından çıkarmaz­dan önce yananı da,,, (ödemez)») sözüne müteallik kılmıştır. Bu takdir­de olan olmuştur.

«Doğru olanı ilham eden Allah' (C.C.) a ham d olsun. Sonunda dö­nüp sığınılacak olan ancak O'dur.»

Boyacı, nişasta [59] ile yıkayan çamaşırcı ve benzerleri gibi, ayn'da yaptığı işin eseri olan kimse ücretini almak için o malı habs edebilir. «Nişasta ile yıkayan» diye kayd etmesi; işinde eser olduğu içindir. Bu­nunla, giysi yıkayıcısından ihtiraz etmiştir. Nitekim, açıklaması gele­cektir. Habs etmesine sebeb:* Çünkü ma'kûdun-aleyh mahalde, yâni giy­side vasıftır. Boyacı ve çamaşırcı için habs hakkı, bedelin alınması için­dir. Nitekim, satışda olduğu gfbl.

Eğer o ma! yapılan işden sonra zayi' olursa, ödemek lâzım gelmez. Çünkü mal, boyacının elinde emânettir. Bu durumda boyacı ve çamaşırcı için ücret ödenmesi de gerekmez. Çünkü ma'kûd'ün-aleyh, tes-lîm edilmeden önce helak olmuştur.

Hamınal, gemici ve çamaşırcı gibi, yaptığı işin es«rİ olmayan kim­se, ücreti almak için mah halis edemez. Nihâye'de denmiştir ki: Ça­maşırcının işi, sâdece kiri yok etmekden ibaret olsa, bunda ihtilâf edil­miştir. Esah olan kavle göre, onun her hâlde, ücretini almak için malı habs etme hakkı vardır. Çünkü beyaz gizlenmiş olup, çamaşırcının ameliyle ortaya çıkmıştır. Beyaz, örtülerek yok oldukdan sonra, sanki çamaşırcının ortaya çıkarmasiyle sonradan meydâna gelmiş (hadis) gibi olmuştur. Nihâye sahibi bu sözü Kâdîhân' (Rh.A.) m Câmiu's-Sağîr'ine nisbet etmiştir.

Kaçak köleyi geri getiren kimse, bunun aksinedir. Her ne kadar onun işinin eseri yoksa da, ücretini almak için habs etme (alıkoyma) hakkı vardır. Çünkü kaçak köle, kaçmakla helakin ucuna gelmiş olup sanki o kimse, onu tutup getirmekle ihya etmiş ve sahibine ücret ile satmış gibi olur.

Eğer işi kendisi yapması şart kılındı ise, başkasını kullanması caiz olmaz. Meselâ; şu giyeceği kendi elinle dikersen, şu kadar ücret veri­rim demek gibi. Çünkü, bu takdirde ma'kûd'ün-aleyh, belli mahalden ameldir. Onun yerine başkası geçemez. Selem, bunun aksinedir. Çünkü ma'kûd'ün-aleyh, selemde ayndır; amel değildir. Şu hâlde, başkasının yapması caiz olur. Eğer kendi ameli şart kılınmadı ise, başkasını kul­lanması caiz olur. Çünkü onun üzerine vâcib olan, ma'kûd'ün-aleyhi meydana getirmektir. îfâ ise, kendi ve başkasının yapması ile müm­kün olur.

Bir kimse iyâlİnİ (çoluk-çocuğunu) getirivermesi için bir adamı jkirâlasa, çocuklarının ba'zısı «İse, adam geri kalanını getirse; eğer o kimsenin çoluk-çocuğu itna'lûnı olursa, geri kalanların hesâbınca üc­ret verilmesi gerekir. Çünkü adam, ma'kûd'ün-alöyüıin bir kısmını îfâ edip, o kadar ivazı hak etmiştir. Eğer çoluğu-çocuğu nıa'lûm olmazsa, ücretin hepsi verilmesi gerekir.

Yine bir kimse, bir adamı hissesini veya mektubunu veya azığını 2eydte ulaştırması için kirâlasa; eğer mektubu veya azığı, Zeyd öl­düğü veya bulunmadığı için geri getirse, Nihâye'de denmiştir ki: O ücretli İşçiye (ecîre) bir şey verilmez. Çünkü mektûıbda ma'kûd'ün-aleyh olan, onun nakledilmesidir. Zîrâ maksâd, nakldlr. Veya nakle vesiledir. O ise, mektûbda olanı bilmektir. Lâkin hüküm; yâni ücretin vâcib olması, maksûdun husulüne taallûk etmiştir. Halbuki geri dön­mesiyle, yâni mektubu ölünün ailesine teslim etmeden geri getirmesiyle, kiralama akdini bozmuş olur. Bu durumda, ücret düşer, Bu adam, giyeceği dikip ondan sonra onu bozan terzi gibi'olur. Çünkü, bu takdirde ona ücret verilmesi gerekmez. Keza, azıkda dahî hüküm böyledir. Çünkü o adam geri getirmesiyle ma'kûd'ün-aleyh'in teslimi­ni bozmuştur. Eğer adam ölüm suretinde, gönderilen şeyi Ölünün vâ­rislerine verse veya Zeyd'in bulunmaması suretinde; Zeyd hâzır oldu­ğu vakitte ona teslim edecek kimseye verse, bü'icmâ', oraya gitmekle ücret vâcib olur. O da, belirtilen ücretin yarısıdır. Çünkü adam, elin­den geleni ve. yapabildiğini yapmıştır. Şayet Zeyd'i bulup, gönderilen şeyi Zeyd'e ulaştırmasaydı; ona bir şey verilmesi gerekmezdi. Çünkü ma'kûd'ün-aleyh yok olmuştur. O da, ulaştırmaktır.

Bİr evin veya bir dükkânın, onda yapılacak işi zikretmeksizin ki­ralanması sahîhdir. Çünkü, ikisinde de müteâref olan (örf ve âdet olan) amel, oturmak (süknâ) dır. İmdi akd, oturmaya sarf olunur. Çünkü örfen ma'rûf -olan, meşru' olan gibidir, farklı olmaz. Şu hâlde akd, sahî'h olur.

Akd mutlak olduğu için, kira ile tutan kimsenin, her işi yapması caiz olur. Çamaşırcılık, (demircilik ve yağcılık) gibi, binayı yıpratacak ve zarar verecek ameller müstesnadır. Elbise beyazlatmak gibi ki, bunda açık zarar vardır. Şu hâlde akd,- delâlet yönünden çamaşırcının ve onun benzerinin ötesiyle kaydlamr.

Bina yapmak veya ağaç dikmek için arazînin kiralanması sahili­dir. Çünkü bu kiralama, belli menfaattir. Âdeten kiralama akdi ile kasd olunur. Kiralama müddeti geçince, binayı ve bina benzerini söküp arazîyi boş olarak teslim eder. Ancak, arazîyi kiraya veren kimse (mu­cir), binanın ve dikilen ağacın kıymetini, sökmeye müstehık olduğu hâlde öderse, sökmez. Şayet kiraya, veren kimse binayı ve dikili ağacı öderse, sökmek arazîyi bozduğu takdirde, onları müste'cirin rızâsı ol­maksızın temellük eder. Eğer bozmazsa, müste'cirin rızâsiyle temellük eder. Ya da kiraya veren kimse (mucir), binanın hâli üzere terk edil­mesine razı olursa; bu takdirde bina ve dikilen ağaç, sahibinin; yer de kendi sahibinin olur.

Ekinin müddeti bitse, sökülmesi için zorlanmaz. Belki olgunlaş­ması vaktine kadar ecr-i misi ile bırakılır. Çünkü ekinin belli bir sonu vardır. Onda, iki tarafa riâyet etmek mümkün olur.

Yas yonca, ağaç gibidir. Çünkü, arazîde bakî kalır. Ekin giıbi değildir. Ağacin ise, hükmü ma'lûmdur.

Binmek veya yük taşıtmak İçin hayvan kiralamak sahîhdir. Ya da, giymek için bir giyeceğin kiralanması sahîhdir.  Yalnız hayvana binecek kimse, taşınacak yük v-e giysiyi giyecek kimsenin belirtilmesi şarttır.

Kenz'de; «Hayvan, binmek ve yük taşımak, giysi giymek içindir.» denmiştir. Bundan anlaşılır ki, hayvanın ve üzerine atf edilen şeyin kiraya verilmesi mutlak surette caizdir. Halbuki Kâfî'de; «Eğer hay­vana binecek kimse belli olmazsa veya üzerine yüklenecek yük bilin­mezse yâhûd giysiyi giyecek kimse bilinmezse, kiralamak fâsiddir.» denmiştir. Bundan dolayı ben; «Eğer biniciyi belli ederse...» dedim. Eğer kiraya veren kimse ta'mim ederse, yâni dilediğini bindirmek ve­ya dilediğine giydirmek; yâhûd dilediğini yüklemek üzere kiraladım, der&e; kiracı dilediğini bindirir, dilediğine giydirir ve dilediğini ta­şır. Çünkü kiraya veren kimseden izin vardır. Lâkin kendi bizzat bin-se veya bir kimseyi bindirse, bir başkasını bindirmeye hakkı kalmaz. Zîrâ kira ile tutan kimse, murâdını asıldan ta'yîn etmiş olur. Sanki O, başlangıçta kimin bineceğini belirtmiştir. Kâfî'de de böyle denmiş­tir.

Eğer kira île tutan kimse, bir biniciye veya bir giyiciye tahsis edip, sonra ona aykırı amel etse, Öder. Çünkü bu, tecâvüzdür. Keza, kulla­nana göre değişen her şeyde hüküm zikredilen gibidir. Meselâ, kıldan çadır gibi. Hattâ kıl cadı 11 bir kimse kira ile tutup, başkasına kira ile veya ariyet olarak verse ve verdiği kimse onu kurup İçinde otursa; Ebû Yûsuf (R'h.A.) a' göre öder. Çünkü onun kurmakta, yerini seçmekde ve kazıklarını çakmakda insanlar farklıdırlar. İmânı Muhamıned' (Rh. A.) e göre, ödemez. Çünkü kıl çadır, içinde oturmak için yapılmıştır. Ş'u hâlde, ev gibi olur.

Kullananla değişmeyen şeyde kaydlamak batıldır. Çünkü, mu­kayyeti değildir. Yükleyip taşımada, nev'î ve miktar belirtilirse, — me­selâ, bir yığın- (altmış ölçek) buğday gibi — kira ile tutan kimse, za­rarca o buğdayın mislini yükleyebilir. Yâni ağırlıkda eşit olurlarsa, hayvana zarar vermekde o buğdayın mislini yükleyip taşıtabilir. Yine susam v& arpa gibi buğdaydan daha hafif olanı yükleyip taşıtabilir. Tuz ve demir gibi buğdaydan ağır ve daha zararlı olanı yükleyip taşı-tamaz. Hattâ hayvanın üzerine pamuk yüklemek için kiralayıp belirt­se, müste'cirin hayvanın üzerine pamuğun ağırlığında demir yükle­mesi caiz olmaz. Çünkü çok defa demir, hayvana daha zararlı olur. Zîrâ demir, hayvanın sırtında "bir yerde toplanır. Pamuk ise, sırtına dağılır.

Eğer kiraya veren kimse, kendisinin bineceğini zikredip, bir ada­mı hayvanın terkisine bindirse, terkiye binen ile bindiren arasında ağırlığı i'ti bâra almaksızın, hayvanın kıymetinin yarısını öder. Çünkü biniciliği bilmeyen hafif, ba'zan biniciliği bilen ağırdan daha zararlı olur.

Musannifin, terkiyi zikretmesi, kira ile tutan kimse, hayvana ken­disi ıbinip başkasını kucağına alınış olsa; her ne kadar hayvanın, iki­sini taşımaya gücü bulunsa bile, hayvanın bütün kıymetini ödeyeceği içindir. Çünkü binicinin ağırlığı ile kucağına aldığının ağırlığı bir yerde toplanıp hayvana fazla güçlük verir. Amma hayvanın, ikisinin ağırlığını taşımaya gücü yok ise; kira ile tutan kimse, her ahvâlde (yâni gerek terkisine ve gerekse kucağına bindirsin) hayvanın bütün kıymetini öder.

Musannif; «Bir adamı terkisine bindirse.» demiştir. Çünkü kira­layan kimse, tutunmaya kadir olmayan küçük bir çocuğu terkisine bindirse, ağırlığının, fazlasını- Öder. Eğer tutunmaya kadir olan küçük bir çocuğu bindirirse, o çocuk adam gibidir. Kîlâye'de de böyle den­miştir.

Kira ile tutan kimse (müste'ciı), belfi (ma'lûm) yük üzerine zi­yâde etmekle, eğer hayvan yüke takat getirirse, btlli yükden fazlasını Öder. Yâni ağırlığı ma'lûm olan yükün miktarından fazla yüklemekle, fazla olan miktarı öder. Çünkü hayvan, yüklenmesine izin verilen ve -verilmeyen ağırlıkla helak olmuştur. Seıbeb, ağırlıktır ve ikisine tak­sim edilir. Eğer hayvan o kadar yüke takat getirmezse, bunda izin bulunmadığı için tıelâk etmek olup, kira ile tutan kimse (müste'cir), hayvanın kıymetinin hepsini öder. Meselâ, binicinin vurmasiyle veya hayvanın yürümeyip durması için gemini kendisine doğru çekmesiy­le helak olması gibi. Her iki durumda da zararı öder. Çünkü izin, se­lâmet şartı ile mukayyeddir. Zîrâ, gemi çekmeksizin sevk tahakkuk eder.

Müste'cirin hayvan île, kiraladığı yerden çıkıp gitmesi gibi, ki gerek o tecâvüz gitmekde ve gerekse gelmekde olsun bütün kıymetini öder.

Şayet bir kimse, hayvanı bir yere varıncaya kadar kiralayıp, o hayvan ile bir başka yere geçip gitse, sonra birinci yere geri getirse, ondan sonra hayvan, helak olsa, sahibine geri veremedikçe, hayvanı öder.

Denilmiştir ki, bu mes'elenin te'vîli; kira ile tutan kimse, gitmek için kiralayıp gelmek için kiralamadığı vakittedir. Çünkü, birinci yere ulaşmakla akd ortadan kalkmıştır. İmdi, hayvan geri dönmekle mâli­kin eline ma'nen geri verilmiş olmaz. Amma hayvanı, gidin gelmek için kirâlasa, kiralayan kimse, kendisine emânet konulan kimse menzîlesinde olur. Şayet kendisine emânet konulan kimse emânette hılâf edip (aykıra iş yapıp) ondan sonra vifâka geri dönse (yâni uygun davransa), ödenıekden kurtulduğu gibi.

Yine denilmiştir ki; cevâb, mutlak olarak bırakılır. Hattâ zararı ödemekten ancak mâlikine geri vermekle kurtulur. Aradaki fark şu­dur: Emânet konulan kimse, hıfz maksûd olduğu hâlde korumakla ine'-mûrdur. İmdi, vifâka geri dondükden sonra emâneti korumakla emr bakî kalmıştır. Bu takdirde mâlikin naibine geri vermek hâsıl olur. Kiraya verme (icâre) ve ariyet vermede, korumak kullanmaya tâbi olarak emredilmiştir. Maksûd olarak emredilmemiştir. Şayet kullan­ma münkatı' olsa, müste'cir nâib olarak kalmaz. Bu takdirde, geri dön­mekle kurtulmaz. Hidâye'de; «Esah olan kavi budur.» denmiştir. Kâ-jfî'cle ise; «Birinci söz daha doğrudur.» denilmiştir.

Eyerlenmiş eşeğin, eyerini ve palanım soyup çıkarmakla zararı öder. Yâni bir kimse, eyerli bir eşeği kiralayıp, eyerini çıkarıp semer koysa, zararı mutlak olarak öder. Yâni; gerek o semer, bu eşeğe vu­rulanlardan olsun, gerekse olmasın müsavidir. İkincisi zahirdir. Bi­rincisine gelince; semer eyer cinsinden olmayıp suret en ve ma'nen ay­rı oldukları İçin eşek Ölürse, kıymetini öder. Nitekim buğday yerine, demir yükledikde helak olan hayvanı ödediği gibi.

Kira İle tutan kimse, eşek için kullanılmayan eyer ile onu eyer-Jese ve eşek helak olsa, ; o   zaman   eşeğin   kıymetinin   hepsini   öder.

Çünkü o eyer ile eyerlemek, hayvanı öldürmek sayılır. Buğdayı demir ile değiştirdikde (yâni buğday yerine demir yükledikde) zararı ödedi­ği gibi-;

Metâ'ı (mal veya eşyayı) taşımak için kiralanan hanıma), müste'-cirin ta'yîn ettiği yoldan başkasına girmesiyle mal veya eşya helak olsa, hamma.1 onun kıymetini,öder. Lâkiri insanlar, o gayr-i muayyen olan yoldan gidip gelseler, halbuki iki yol uzaklıkda ve yakmhkda, güçlükde ve koîaylıkda farklı olsalar hammal zararı öder. Hattâ iki yol farklı olmasalar, mal helak olursa, haımnalın zararı ödemesi gerek­mez. Çünkü bu takdirde, kira ile tutan kimsenin ta'yîninde fayda yoktur. Ya da, insanların girmediği ve gidip gelmediği yola girer de mal helak olursa, takyîd sahîh ve muhalefet hâsıl olduğu için zararı öder.

Yine, hammahn yükü denizde taşıması ile de zararı öder. Yâni insanların karada taşıdıkları malı, hammahn denizde taşıması ile, şa­yet mal telef olursa, zararı öder. Çünkü deniz, telef edicidir. Hattâ ken­disine emânet konan kimse, onunla karada yolculuk edebilir. Denizde edemez.           

Eğer mal salimen yerine ulaşırsa, gaye hâsıl olduğu için, bu su­retle hamnıala ücret ödenmesi lâzımdır.

Bîr kimse buğday ekmek için tarla kiralayıp yonca ekse, tarlanın noksanını (noksân-i arzı) [60] öder. Çünkü 'yoncanın tarlaya zararı, buğ­daydan fazladır. Zira, yoncanın kökleri tarlaya yayılır ve sulanmasına çok ihtiyâç vardır. Müste'cir, zarar vermekle muhalefet edip tarlanın noksanını öder. Ücret vermek ile zarar ödemek bir araya gelmediği için ücretsiz öder. Çünkü kira ile tutan kimse (müste'cir), tarlayı em-redildiği şeyden başka bir cins ile meşgul etmekle gâsıb olmuştur.

Bir kimse; bir dirheme, bir gömlek dikmek için terziye bir giyecek verse, terzi onu kaftan dikse, veren kimse muhayyer kılınır. Dilerse, o giyeceğin kıymetini Ödetir. Ya da, kaftanı benzerinin ücreti (ecr-İ misli) ile alır ve müsemmâ üzerine ziyâde etmez. Kaftanın (kabâ'nın) ma'nâsı; tek katlı ve kemerli olan etekli kaftan (kırtak) dır, ki göm­lek gibi kullanılır. Ba'zıları demiştir ki: Kaftan (kaba), ıtlâkı üzere câridir. Zîrâ, ikisi de menfaatte birbirlerine yakındırlar. Çünkü kafta­nın ortasi -bağlanıp, ondan gömlekden faydalânıldığı gibi faydalanılır. Bu durumda onda muvafakat ve muhalefet vardır. Giyecek sahibi, han­gisini dilerse onu yapar. Lâkin giyenin, muvafakat yönünden kusuru sebebiyle ecr-i misi vâcib olur. O ecri misi, müsemmâ olan dirhemi aşmaz. Nitekim, fâsid kiralamanın hükmü de budur.

Bir kimse, çırağını bir dokumacıya belli bir müddet ile, bez do­kumayı öğretmesi için, ustaya her ayda su kadar para Ödemek şartiyle verse, caiz olur. Şayet ücret almayı şart koşmadıysa, çırağın öğren­mesinden sonra usta ücret istedikde, o da ustadan ücret istese, o işte memleketin ^Örfüne bakılır. Eğer memleketin örfü usta lehine şehâ-det ederse, o işi öğrettiği için ustaya ecr-i misli verilmesine hükmedi­lir. Eğer ağa lehine şehâdet ederse, çırağın ecr-i mislini ustanın ver­mesine hükmedilir. Keza, çırak yerine oğlunu vermiş olursa, hüküm yine zikredilen gibidir. Bunu, Kâdîhân  (Rh.A.)  zikretmiştir. [61]

 

Fâsid   Kiralama   Babı

 

Kiralama (icâre) bir kaç şeyle bozulur. Musannif, birincisini şu sö­züyle zikretmiştir: «İcâre, satışı ifsâd eden şartla bozulur.» Çünkü menfaatlerin akd ile kıymeti olur ve bununla mal olurlar. İmdi ki­ralama, mâlî muâveze ile rriu'teber olur. Nikâh, huP ve kasden adam öldürmek gibi mâlî muâveze olmayan şeylerde mu'teber olmaz.

Musannif ikincisini; «Aslî şüyu'» sözüyle zikretmiştir. Evinden bir hisseyi kiraya vermekle veya ortak haneden hissesini ortağından baş­kasına kiraya vermekle, icâre bozulur. Bunun fâsid olması, kiraya ver-mekden nıaksâd intifa' olduğu içindir. İntifa' ise, hissî bir şeydir. Müşâ' ile mümkün olmaz ve teslimi tasavvur edilmez. Şu hâlde, caiz ohnaz. Satış, bunun aksinedir. Çünkü, satımdan maksâci mülkdür. Mülk ise, hükmî bir. şeydir. Müşâ'da mümkün olur. Şu hâlde, caizdir. Musannif, «Aslî şüyu'» demekle «Arızî (târî) şüyu'» dan sakınmış tır. Çünkü arızî {târî). şüyu' [62], zahir rivayette (Yâni, İmâm Muhammed' (Rh.A.) in telif etmiş olduğu; Câmfus-Sağîr, Caımu'I-Kebir, Ziyâdât, Siyer ve Mebsût adlı Fıkıh kitaplarından nakledilen güvenilir rivayetlere göre), icâreyi bozmaz. Nitekim evin hepsini kiraya verip, ondan sonra yarısın­da fesh etseler veya iki adam evlerini bir kimseye kiraya verip ikisin­den biri ölse veya bir kimse evini iki adama kiraya verip ikisinden biri ölse, bu kiralama (icâre) 'bozulmaz. Ancak, hissesini ortağına.kiraya verirse, fou takdirde bozulmaz. Çünkü menfaatin hepsi, ortağının mül­künde meydana gelir. Ba'zısı hakikî mülkün hükmüyle ve ba'zısı kira­lama hükmüyle olur. Bu durumda, şüyu' ma'nâsı zahir olmaz ve ihti­lâf ancak sebeb hakkında zahir olur. Sebebin ihtilâfına ise, hükmün ittihadı ile beraber i'tibâr edilmez. Şuyû' zahir olmadığı zaman akd sahîh olur. Şu da var ki: Ebû Hanîfe' (Rh.A.) den bir rivayette sahih olmaz. Kâfî'de de böyledir.

Musannif, üçüncüyü şu sözüyle zikretmiştir: İcâreyi ifsâd eden hâlin üçüncüsü, «Müsenunâmu bilinmemesidir.» Meselâ, bir giyeceği veya bir hayvanı tâ'yînsiz ücret kılmak gibi.

Musannif dördüncüyü şu sözüyle zikretmiştir: İcârm adını koy­mamak, ;meselâ, «Ben, evimi sana bir aya veya bîr yıla kiraladım.» de­yip «Şu miktarı dememekle» îcâre bozulur.

Keza, bir dükkânı veya bir eyi bir yılda yüz dirheme — müste'cir, o evi ta'mîr etmek şartıyla — kira ile tutsa, icâre bozulur ve müste'cir üzerine, kaça çıkarsa çıksın, ecr-i misi lâzım gelir-. Çünkü kiraya veren kimse (mucir), ta'mîri, müste'cir üzerine şart kılınca; evin ta'mîri üc­retten olmuş olur ve ücret, meçhul kalır. Bu durumda kiralama bozu­lur. Bunu, Kâdîhân (Rh.A.) zikretmiştir.

Musannifin bu mes'eieyi, burada zikretıucmesinin sebebi; «Müsem-mânın bilinmemesi»» sözüne dâhil olduğu içindir. Eğer kiraya verme (icâre), 'bu iki sonuncu suret ile bozulursa, menfaati tam elde etmek­le, kaça çıkarsa çıksın, ecr-i misi vâcib olur. Çünkü elde etmeden Ön­ce ücrete müstehık değildir. Eğer kiraya verme, ,bu iki sonuncu mes'-ele ile bozulmayıp, belki şartla veya şuyû' ile bozulursa, ecr-i misi ile müsemmâdan ziyâde olmaz. Yâni ecr-i misi, müsemmâdan ziyâde ol­sa, ziyâde vâcib olmaz. Çünkü kiraya veren kimse (mucir) ile kira ile tutan kimse (müste'cir) haklarının düşmesine razı olmuşlardır. - Zîrâ, az olanı tesmiye etmişlerdir.

Eğer ecr-i misi, müsemmâdan eksik olursa, müscmmânm mikta­rı vâcib olmaz. Çünkü, tesmiye fâsiddiıv Sonuncu iki mes'ele ile fesâd-da ecr-i misi kaça çıkarsa çıksın, lâzım gelip bu ikisinden haşkasiyle fâsid olmada müsenamâ ziyâde edilmemesi, 'bize göre, menfaatlerin ha<3d-i zâtında kıymeti olmadığındandır. Ancak akdle veya akdin-şüb-hesiyle kıymet kazanır. O da, fâ&i-d akddir. Menfaatlerin hadd-i zâ­tında kıymeti olmayınca, akdde kendisiyle kıymet kazandığı şeye rü-cû' vâcib olur. Ziyâdesi düşer Çünkü iki taraf düşmesine razı olmuş- lardır. Müsemmâ bilinmese veya tesmiye olunmasa tercih ettiren se-beb ortadan kalkıp, aslî mûcib vâcib olur. O da, kaça çıkarsa çıksın, kıymetin vâcib olmasıdır. Burada uygun olan, bu sözün böyle takrir olunmasıdır. Çünkü bu makamda Fıkıh âlimlerinin ibaresi karışıktır.

Eğer bir kimse evini, bilinmeyen bir köleye karşılık kiraya verse, kiracı orada meselâ altı ay otursa ve köleyi, mucire vermese, kiracıya oturduğu müddet için kaça çıkarsa çıksın, ecr-i misi lâzım gelir ve müddetin geri kalanında kiralama (icâre) fesli olur.

Bir kimse evini, her ayda şu kadara kiraya verse, sâdece bir ayda sahih olur ve geri kalanında fâsld olur. Çünkü bilinmediği için ayla­rın hepsinde akdi. sahih kaibûl etmek mümkün olmaz. Yine, bütün ay­larla en az arasında akdin tashihi mümkün değildir. Çünkü ba'zısının, ba'zisından evleviyryeti yoktur. îmdi, ednâ yâni en az belli taayyün eder. Birinci ay tamâm olunca, kiraya veren (mucir) ile kiracı (müste'-cir) dan her biri için kiralamayı (icâreyi) bozmak hakkı vardır. Çün­kü, sahih olan akd sona ermiştir.

Her ayda evini şu kadara kiraya vermekde, müstc'cir birinci ay­da oturup şayet ikinci aydan da bir saat dahî otursa, o ikinci ayda kiralama akdi sahih olur. İkinci ay bitinceye kadar mûcir'in O'nu çı­karması caiz. değildir. Ancak, şer'î özür ile çıkarmak caizdir. Keza müste'cirin, evvelinde oturduğu her ayın hükmü de zikredilen gibi­dir. Çünkü mucir İle müste'cirin akd ile rızâlaşmalan ikinci ayda otur­makla tamâm olur. Kıyâs da budur. Sonraki âlimler (müteahhirun) den ba'zısı buna meyletmiştir. Zahir rivayette; mucir ile ınüste'cirden her biri için, dâhi! olan ikinci aym birinci gecesinde ve o gecenin gü­nünde muhayyerlik vardır. Çünkü o gece veya o gün ayın bağıdır. Bi­rinci söze, i'tibârda tür çeşit güçlük  (nev-î harâc) vardır.

«Ben, sana bu evi, her ayda şu miktara altı ay kiraya verdim.» demekle ayların hepsinin adını söylerse, kiralama bozulmaz. Bu, her

îki mes'eleye mütealliktir. Yâni, kiraya veren kimse, ayları toptan be-. yân edip ve her ayın hissesini belirtirse, akd caizdir. Çünkü müddet, ma'lûm olur. Bu takdirde, cevaza engel olan şey ortadan - kalkar.

Bir kimse, evini bir yılda şu kadara kiraya verse, her ne kadar her ayın ücretini belirtmese de, sahih olur. Çünkü müddet bellidir. Gö­rülmez mi ki; her ne kadar her günün payını belirtmese de, toir ayın icâ-resi sahîh olur.

Müddetin evveli, belirtilen şeydir. Meselâ, bu yılın Receb ayında, demek gibi. Eğer bir şey belirtmezse, müddetin başlangıcı, kiraya ver­me (îcâre) akdi vaktinden İ'tibârendir. Çünkü vakitlerin hepsi, icâ-renin hükmünde müsavidir. Böyle bir şeyde, sebebi ta'kib eden za­man taayyün eder. Nitekim bir aya kadar satmakla müddetlerde ve yine fülân ile konuşmam, diye yemin etmekle yeminlerde olduğu gibi. O zaman ikisinde de müddetin başlangıcı konuşmayı bitirdikden son­ra mu'teber olur.

Eğer akd, hilâl göründüğü vakitle olursa, hilâllere i'tibâr edilir.

Yâni, yılın aylarının hepsinde hilâller i'tibâr olunur. Çünkü -hilâller, ayların aslıdır. Allah Teâlâ (C.C.) :

«De ki: O (hilâller) insanlar (in faydası) için vakit ölçüleridir.» [63] buyurmuştur.

Eğer akd, hilâl vaktinde olmazsa, mu'teber olan günlerdir. Çünkü asi, imkânsız olduğu zaman, bedele gidilir.

Bir kimse, bir köleyi, belli ücret ile ve yiyeceğiyle beraber kirâ-İasa; cüzlerin ba'zısı bilinmediği için, yâni ücretin ba'zı cüzleri bilin­mediği için, caiz olmaz.

Hamamı kiraya vermek ve hamam ücretini almak caizdir. Çünkü Resûlüllah (S.A.V.), Cuhfe'de hamama girip ücretini yermiştir. Bir de: Bu husûsda, insanların Örf ve âdeti vardır.

Kan alan kimsenin kiralanması da caizdir. Çünkü Resûlüllah (S. A.V.) İn, kan aldırıp ücretini verdiği rivayet edilmiştir.

Belli ücret ile süt ana (murdia) kiralanması da caizdir. Kıyâs, caiz olmamak îdi. Çünkü ücret, ayn'ın tüketilmesi üzere vârid olur. O da, süttür. Şu hâlde bu, ineğin veya koyunun sütünü içmek için ki­ralamak gibi olur. Ya da, meyvesini yemek için bostan kiralamak gi­bi olur.

İstihsâlim vechi; Allah Teâlâ' (C.C ) nın:

«Çocuğu, sizin için emzirirlerse, onlara ücretlerini ödeyin.» [64]. âyet-i kerîmesidir. tema', bunun üzerine mün'akid olmuştur. İnkâr et­meksizin, insanların teamülü de asırlarca bununla carî olmuştur.

Biz, akdin, ayn'ın tüketilmesi üzere vârid olduğunu kabul etme­yiz. Belki, menfaat üzere vârid olur. O da: Çocuğun bakımı (hıdânesi), memesini çocuğun ağzına vermesi, terbiye etmesi ve hi/met etmesidir. Süt, tâbi'dir. Sütananın ücrete müstehık olmaması, koyun sütüyle ernzirirsedir. Çünkü sütana, üzerine vâcib olanı yapmamıştır. Zîrâ bu, icardır, irdâ' (emzirmek) değildir.

Sütanaya yiyecek ve giyecek vermek şartiyle, kiralamak da caiz olur. İmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) e göre; (yiyeceğin ve giyeceğin mik­tarında) bilinmemezlik bulunduğu için caiz değildir. İmâm A'zam' (Rh.A.) m delili şudur: Bilinmemenin akdi bozması, ancak çekişme­ye (münazaaya) vardırırsadır. Burada, böyle değildir. Çünkü insan­lar arasında âdet olan, sütanalık' yapan kadınlara ikram etmek (tev-sia) dır. Çünkü bunun menfaati, o kimselerin çocuklarına râcl olur.

Sütanalık yapan kadını, kocasının cima etmesi caizdir. 'Lâkin kira ile tutan kimsenin (müste'cirin)  evinde, ancak onun izniyle caiz olur.

Yâni müste'cirin, sütananm kocasını cimâdan menetme hakkı yoktur. Çünkü cinsî ilişkide bulunmak kocanın hakkıdır. Şu hâlde müste'cir, kocanın bu hakkını ibtâl etmeye kadir olmaz. Lâkin müste'cir, ken­di evinde cinsî ilişkide bulunmakdan menetmeye kadirdir. Çünkü ev, onun mülküdür. İzinsiz girmesi caiz değildir.

Sulananın insanlar arasında nikâhı zahir olan veya nikâhı üzere şâhidleri olan kocasının, O'nun icarını iesh etmesi   — eğer kocasının

izniyle kiralanmadı ise — caizdir. Gerek o kocaya, karısının sütana olması, leke ve kusur versin, gerekse vermesin müsavidir. Çünkü bu kiraya verme (icâre), koca hakkında zarar getirir. Şu hâlde kocanın, hakkında zarar getiren şeyden, karısını menetme hakkı vardır.

Nikâhı zahir olmayıp, belki kadının ikıâriylc evli olduğu Öğreni­len kocanın icâreyi fesli etme hakkı yoktur. Çünkü icâre akdi, kadına lâzım gelmiştir. Kadının sözü, onu kira ile tutan kimse (müste'cir) hakkında makbul değildir.

Eğer sütana hasta veya hâmile olursa, müste'cirin icâreyi fesh etmesi caizdir. Çünkü O'nun sütü, çocuğa zarar verir. Küçük çocuğu yıkamak, giyeceğini yıkamak, yemeğini düzenlemek ve çocuğu yağ­lamak sütananın görevidir. Çünkü âdeten sütana, zikredilen işleri üze­rine alan kadındır. İmdi bunlar, şart koşulmuş gibi olur. Zikredilen şeylerin semenini, sütana vermez. Yâni giyecek, yiyecek ve yağın pa­rasını vermesi gerekmez. Yağ (dühn) ile murâd, güzel kokudur. Bun­ların parası, sütananm yaptığı işin ve emzirmesinin ücreti çocuğun babasına âiddir.

Musannif, bunun üzerine şunu tefıî' etmiştir: Şayet sütana, çocu­ğu koyun sütüyle emzirse veya yemekle beslese ve süt emme (radâ) müddeti de geçse, ona ücret yoktur. Çünkü süt emzirmenin ücreti, ço­cuğun babasına vâcib olunca, süt emzirme fırdâ') in terki ücretten mahrum etmeye sebeb olur. Zîrâ irdâ' (emzirmek); sütananın, çocu­ğun ağzına memesinin ucunu sokmakla kendi sütünü içirmesidir. Bundan dolayı, Hidâye sahibi; «Zîrâ bu, icardır; irdâ' değildir.» demiştir. Şu hâlde Fukahânin «Eğer onu emzirirse...» demesi, müşâkelc kabi­linden olur. Amma sütana, kendi kadın hizmetçisine çocuğu verir de, o da emzirirse, bunun aksinedir. Bu takdirde ücrete müstehık olur. Kifâye'de de böyle denmiştir.

Ezan, İmamet, Haec için, Kur'ân ve Fıkıh öğretmek, mûsiki (tegannî), nefsin arzu ettiği oyun ve eğlence için ve ölüye bağırıp ça­ğırarak ağlamak için icâre sahih değildir.

Muhît'de, «İstihsâli Bölümü» nde zikredilmiştir ki; «Bir kimse, malı şartsız alırsa, mubah olur. Çünkü bu, akdsiz kendiliğinden bir malı vermektir.» denmiştir.

Yine, keçilerin gebe kalması için tekeyi kiralamak yâni erkeğini, dişi hayvan ile çiftleştirmek için kiralamak da sahih değildir. Bunun­la murâd, bu iş için ücret almaktır. Asi olan şudur ki; bize göre tâatlar ve ma'siyetler üzerine icâre caiz olmaz. Lâkin Dinî işlerde gevşeklik vâki' olduğu için, sonraki âlimler (müteahhirûn), icâreyi tecviz et­mişlerdir. Bundan dolayı musannif; Kur'ân ve Fıkıh öğretmek, İma­met ve Ezan için «Zikredilen şeylerde, bugün icârenin sahih oîmasiy-le fetva verilir.» demiştir.

Müste'cir, ücreti vermesi için zorlanır. Vermezse, habs edilir. Hal-ve-î mersûme için de zorlanır. Halve-i mersûme, bir hediyyedir ki Kur'­ân sûrelerinden ba'zı sûrelerin başında öğretmenlere hediyye edilir. Buna, «Halve» adı verilmesine sebeb; helva hediye etırîek âdet oldu­ğundandır.

İpliğin yansına karşılık dokuyuvermesi için bir başkasına iplik verse, îcâre fâsid olur. Lâkin dokuyan için, ecr-i misi lâzım gelir. Ya da, bir kimsenin eşeğini, azığım yükleyip taşımak için, o azığın bir kısmıyla kirâlasa, veya bir öküzü, buğdayını öğütmek için ununun bir kısmıyla kirâlasa, icâre fâsid olur. Bu sonuncuya «Kafîz'ut-tahhân» adı verilir. Resûlüllah (S.A.V.), bundan menetmiştir. Çünkü müste'cir, amelinden çıkan şeyin bir kısmını ücret kılmıştır. İki evvelkiler de kaiîz'ut-tahhân'  (değirmenci ölçeği)  in ma'nâsmdadır.

Yâhûd, birini bugün, kendisine şu kadara ekmek karması için ki­ralarsa, fâsid olur. Yâni bir adamı, bir kimse, şu on ölçek unu, bugün bir dirheme ekmek yapmak için kiralarsa, ma'kûd'ün-aleyh bilinme­diği için, İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre fâsid olur. Çünkü vaktin zik­redilmesi ma'kûcl'ün-aleyhm menfaat olmasını gerektirir ve amelin zikredilmesi onun takdiri ile beraber ma'kûd'ün-aleyhin amel olma­sını gerektirir. İkisinden birini, diğerine tercih de yoktur. Bununla berâber müste'cirin menfaati, icârenin amel üzerine olmasındadır. Çün­kü işçi (ecir), ecîr-i müşterek olduğu için ücrete ancak iş ile müstehık olur. İşçinin çıkarı ve yararı ise, ücretin amel üzerine olmasındadır. Çünkü işçi, ücreti ancak bununla hak eder. Zira,, menfaat üzerinedir. Çünkü işçi, iş yapsın yapmasın, müddetin geçmesiyle ücrete müstehık olur. Şu hâlde, icâre akdi fâsid olur. Şayet ma'kûd'ün-aleyh, iş ile menfaatin her ikisi olsa, yâni ma'kûd'ün aleyh, bu günü kapladığı hâl­de bu işi yapmak olsa, bu iş âdeten kudret dâhilinde değildir. İmâm A'zam' (Rh.A.) dan rivayet edilmiştir ki; şayet müste'cir iş söyleyip bu günde (fi'1-yevm), derse, İcâre caiz olur. Çünkü (fi) zarf içindir. Müddetin takdiri için değildir. Şu hâlde istiğrak iktizâ etmez ve ma'-kûd'ün-aîeıyh amel olur, amel ise ma'Iûmdur.

Ya da, bir tarlayı nadas etmek, yâni iki defa sürmek şartiyle ve­ya su yataklarını kazmak şartiyle veya tarlaya gübre dökmek şartiy­le kirâlasa, İcâre fâsid olur. Çünkü bu fiillerin eseri, müddetin bitme­sinden sonra bakîdir. Hem, akdin muktezayâtından da değildir. Bun­da, tarla sahibine faıyda vardır. Şu hâlde, alım-satım gibi bozulur. Amma tarlayı çiftle sürüp ve ekmek üzere kira ile tutmak vcyâ sula-yıp elemek üzere kira ile tutmak, zikredilenlerin aksinedir, ki kirala­ma bozulmaz. Zîrâ bu şart, akdîn iktizâ ettiği şarttır. Çünkü zirâat, akd ile hak edilmiştir. Zirâat, ancak sürmekle ve sulamakla hâsıl olur. İmdi, bu şartla icâre bozulmaz.

Arzın zirâatını ve ona ekilecek şeyi zikretmeksizın kiralamak sa­hih değildir. Birincinin sebebine gelince; çünkü arz ziraat, bina ve ağaç dikmek için kirâianir. Bunlardan bir şeyi beyân etmedikçe ma'-kû d ün-aleyh ma'lûm olmaz. İkincinin seböbi ise; zirâat çeşitleri farklı olup, ba'zısı arza zarar verdiği içindir. İmdi, zirâat çeşitlerinden bir şey açıklanmış olmadıkça ma'kûd'ün-aleyh ma'lûm olmaz. Ancak ki­raya veren kimse, «Dilediğin şeyi ek!» diye umumi bir söz söylerse, o zaman kiralama sahih1 ölür. Çünkü kiraya veren kimse (mucir), umû­mî izin vermiştir.

Eğer kira ile tutan kimse (müste'cir), zirâat ve ekilecek şey zik-redilmeksizin tarlayı ekse ve müddet de geçse, akd sahîlıa döner. Akd tamâm olmazdan önce zirâatla bilinmemezlik ortadan kalktığı için mucire, belirtilen kira ücretinin ödenmesi lâzım gelir.

Bir kimse Bağda d'a varıncaya kadar bir deve kîrâlasa ve yükünü belirtmeğe, imdi kira île tutan kimse (müste'cir), yükünü mu'tâd üze­re yükleyip deve ölse, müste'cir zararı Ödemez, çünkü, icâre lâsiddir.

Yâni deve, emânet maldır. Bu durumda haddi tecâvüz (teaddî) de yok­tur. Eğer deve sozleşilen yere ulaşırsa, kiraya veren kimseye (mucire), istihsânen, belirtilen ücretin ödenmesi gerekir. Kıyâsa göre, ecr-i misi vâcib olması idi. Çünkü akd, fûsid olarak yapılmıştır. İstihsâlim vechi şudur:   Bümcnıezllk, akd tamâm olmazdan  önce   ortadan kalkmıştır.

îmdi iki âkid, birinci surette tarlayı ekmezden önce çekişirlerse  (mü-" nâzaa ederlerse)   veya ikinci surette yükü yüklemezden önce çekişir­lerse, icâre fesh edilir. Yâni fesadı savmak için, kâdî icareyi fesh eder.

Eğer müste'cir hayvana zulmeder ve hayvanı öderse veya başka­sı ile kendisi arasında ortak olan yiyeceği yükleyip taşımak için, iki­sinden biri diğerini isticar ederse veya eşeğini fülân yere kadar şu miktara kiralayıp yiyeceğin hepsini yükletirse, onun için, ne belirti­len ve ne de ecr-i misi yoktur.

Birincisinde ücret olmaması; daha önce anlatılan şu kaidedir ki; ücret vermek ve zararı ödemek ikisi bir araya gelmezler. İkincisinde ücret olmamasına sebeb ise; akd vücûdun tahammül etmediği şey üze­re vârid olduğu içindir. Bu takdirde, faydası olmayan icâre gibi bâtıl olur. Çünkü ma 'kûd' ün -aleyh şayi' olan yarımın yükletilmesidir. Şayi' olan yarımın yükletilmesi ise, mütesavver değildir. Çünkü şayi' olan yarımın yükletilmesi, hissi foir fiildir, ki şâyi'de, şayi' olması bakımın­dan tasavvur edilemez. Satış, bunun aksinedir. Çünkü, Şer'i tasarruf­tur. Akdin, buna tahammülü vardır. Nitekim yolda icâreyi inkâr et­mek -gibi; yâni bir kimse, bir hayvan kiralayıp yolun bir kısmında icâ­reyi inkâr etse, İnkârdan Önce bindiği zamanın ücretini ödemesi ge­rekir. İnkârından sonra ücret vâcib olmaz. Bu, îmâm Ebû Yûsuf (Rh. A.) a göredir. Çünkü müste'cir, inkâr etmekle gâsıb olmuştur. Hal­buki ücret vermek ve zararı ödemek ikisi bir araya gelmezler. İmâm Muhammed' (Bh.A.) e göre, o kimsenin ücretin tamâmını Ödemesi ge­rekir. Çünkü hayvan, kul lanın akd an sağlam çıkmıştır. Şu hâlde, zara­rı ödemek sakıt olur. Kâfî'de de böyle denmiştir.

Musannif «Mecma' Şerhi» nde ^Zararı ödemek sakıt olur.» sözün­den sonra «İcâre akdi, kâimdir.» sözünü eklemiştir. Çünkü icâre, yal­nız bu inkâr ile münfesih olmaz. Şu hâlde mucir için, ecr-i müsemmâ; müste'cir üzere vâcib ojur. Çünkü müste'cir, onu iltizâm eylemiştir.

Menfaatin, anenfaat ile kiraya verilmesi, şayet iki menfaat ayıı ayrı olurlarsa caiz 'olur. Şayet ikisi bir cinsden (müttehid) olurlarsa, caiz olmaz. Yâni bir kimse evini, oturmak için başka bir evde oturma­ya karşılık kiraya verse veya bir hayvana binmeyi, diğer bir hayvana binilmesine karşılık kiraya verse veya bir giyeceği giymek için diğer bir giyeceğin giyilmesine karşılık kiraya verse, bize göre caiz olmaz. Çünkü ma'kûd'ün-aleyh yeni meydana gelen menfaattir. Bu ise, o an­da mevcûd değildir. Şayet cins müttehid olsa, bir şeyi cinsiyle veresiye değiş-tokuş (mübadele) etmek gibi olur. Cins ise, yalnız başına, bize göre, veresiyeyi haranı eder. Fakat cins ayrı ayrı olduğu vakitte, bunun aksinedir. Çünkü veresiye, ayrı cinsde haram değildir.'Kâfi'de de böyle denmiştir.

Ben derim ki, bunun zahirine itiraz vâıid olur. Çünkü, «Veresiye ayrı cinsde haram değildir.» sözü, rlbâ (Faiz) babında zikredilen sö­ze aykırıdır. Orada: «Miktar ve cins bulunursa, fazlalık ve veresiye ha­ram olur. Çünkü, ribâ illeti nıevcûddur. İkisinden biri bulunup, diğeri bulunmasa fazlalık helâl ve veresiye haram olur. Meselâ, herevî giye­ceği, her>evî giyeceğe selem etmek gibi. Ya da, buğdayı arpaya selem etmek gibi. Eğer miktar ve cins bulunmazsa, fazlalık ve veresiye he­lâl olur. Çünkü buğday ile arpa iki ayrı cinslerdir. Halbuki veresiye onda haramdır.» denilmişti.

Bu itiraz, şöyle savulur: Kâfi'nin ayrı cins ile muradı, onda mik-ıtâr olmayan şeydir. Bir avuç buğdayı iki avuç arpaya satmak gibi. Bu takdirde, onda veresjye caizdir. Çünkü cinsi ayrı ve miktarı yoktur. Nitekim, daha 'önce babında geçti. Burada da hüküm böyledir. Çün­kü, menfaatin cinsi muhtelif olup ve menfaat, şer'î mukadderat cin-' sinden olmadığı zaman, nbânın illetinin iki cüz'ü de bulunmadığı için, veresiye haram olmaz. İmdi bu, «Eğer miktar ve cins bulunmazsa, faz­lalık ve veresiye helâl olur.»  sözünde dâhil  olur. Sen, bunu belleyip

gözet!

Muhit sahibi; cins bir olduğunda, caiz olmamayı, İki ta raf da men­faatler bulunmakla, muallel kılmıştır (illetlendirmiştir), Şu hâlde ayn değil,' veresiye olmuştur. Halbuki, Nebî-i Ekrem (S.A.V.); veresi­yeyi, veresiye satmakdan nehy etmiştir. Ancak şu kadar fark var ki; ondan cinsin hilafı bil'icmâ' tahsis edilmiştir. [65]

 

Kiralamaya  Dâir  Bir  Bâb

 

Ücretli işçi (ecîr) iki çeşittir. Birincisi, ecir-i müşterektir. İkincisi de, ecîr-i hâsdır. [66] Ecîr-i hâssın açıklaması gelecektir.

Birincisi, yâni ecîr-i müşterek; terzi ve benzeri gibi sâdece bir ki­şiye çalışmayan, ya da bir kimse için iş yapıp muvakkat olmayan amel ile iş yapan işçidir. Çünkü müste'cir, bir adamı yalnız terzilik veya kendi evinde ekmek yaptırmak için; bir gün veya iki gün kaydı ol­maksızın kira ile tutsa, her ne kadar başkasına iş yapmasa da, ortak ücretli işçi (ecîr-i müşterek) olur. Ya da bilâ tahsis muvakkat amel ile iş yapan kimse de ecîr-i müşterek olur. Yâni bir kimse, bir adamı, ' bir ay, koyununu gütmek için bir dirheme kira ile tutsa, o adam ecîr-i müşterektir. Ancak «Başkasının koyununu gütme!» derse, ,bu takdir­de bir kişinin ücretli işçisi  (ecîri)  olur. Bunun tahkiki gelecektir.

Boyacı ve benzeri gibi bu ecîr-i müşterek, ücrete ancak ameli ile müstehık olur. Çünkü kiraya verme (icâre), muâveze akdidir. Şu hâl­de, iki ivazın arasında eşitlik gerektirir. Ma'kûd'ün-aleyh —ki amel­dir — kira ile tutan -kimse için salim olmadıkça, ücretli işçi (ecir) için de ivaz — ki ücrettir — salim olmaz.

Ortak işçi (ecîr-i müşterek), elinde helak ojan şeyi ödemez. Gerek çalınmak gibi kaçınılması mümkün olan sebeble helak olsun veya gâ-îib gelen yangın ve yağma gibi kaçınılması mümkün olmayan şeyle helak olsun müsavidir. Çünkü ayn, onun yanında emânettir. Zîrâ ecîr-i müşterek, onu menfaat için mâlikin izniyle teslim almıştır. O da, aynda mâlik.için ameli ikâme etmektir. Bu durumda emânet konulan kim­se ve ecîr-i hâss gibi, ecîr-i müşterek de Ödemez. Velevki, ödemesi şart kılınmış olsun. Çünkü bu şart, akdin gerektirmediği bir şarttır, hem bunda iki âkidin birisi için yarar vardır. Kaçınılması mümkün olmayan şeyde, zararı ödememesi hakkında icmâ vardır. Kaçınmak mümkün olan şeyde ise ödememesinde ihtilâf vardır. İmâmeyn' (Rh, Aleyhimâ) e göre, zararı ödeme şartı'caizdir. Çünkü İmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) e göre, akd bu şartı iktizâ eder. İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre, şart bo­zulur. Nitekim sebebi daha Önce zikredildi.

Sonraki fakîhler, ecîr-i müşterek için, zararın yarısını ödemek üze­re sulh yapmakla İetvâ verdiler. Çünkü Sahabe (R. Anhüm) bu ko­nuda ihtilâf etmişi erdi it. İmâdiyye'de de böyle denmiştir.

Belki, yırtma gibi kendi ameli ile helak olan şeyde zararı Öder. Yâ­ni çamaşırcının, çamaşırı dövmesinden veya çitilemesinden meydana gelen yırtılma ve hummalın düşürmesi gibi. Çünkü hammalın düşür­mesiyle meydana gelen telef, yürümekde ihtiyatı terk etmesindendir. Ya da, yük bağlanan ipin kopması gibi. Çünkü bununla meydana gelen telef, yükü muhkem bağlamadığı içindir. Çekmesinden dolayı gemi­nin batması hâlinde vuku' bulan zararı öder. Ancak gemiyi çekme­siyle boğulan insanın diyetini ödemez. Ya da, hayvandan düşüp he­lak olanı — her ne kadar kendi şevki veya yedmesi ile olsa da — öde-

-mez. Çünkü insandaki zararın ödenmesi, akd ile vâcib olmaz. Belki suç (cinayet) ile vâcifo olur. Suç ile vâcib olan şey akraba üzerine vâcib olur. Akraba ise akdlerin zararını ödemeyi yüklenmez. Bu ise, suç de­ğildir. Çünkü ecîr-i müşterek onda me'zûndur.

Ya da, mu'tâdi aşmayan hac âmel t en [67] veya damar yarmakdan öjse, ödemek vâcib değildir. Keza, binek hayvanında dahî hüküm zik­redilen gibidir. Yâni hayvan, mu'tâdı aşmayan damar yarılmasından ve benzerinden ölse, yine zararı ödemez. Çünkü damar yaran kimse, onu akd İle iltizâm etmiştir. İmdi, damar yarıp kan almak onun üze­rine vâcibdir. Vâcible, zararı ödemek bir arada bulunamaz. Nitekim kâdi, bir kimseye hadd vursa veya ta'zîr ettikde, dövülen kimse o vur­ma ile Ölse, zararı Ödemek lâzım gelmediği gibi. Ancak ondan kaçın mak mümkün olursa, zararı öder. Çamaşırcının giyeceği çitileyip döv­mesi ve benzeri gibi. Çünkü giyeceğin inceliği ve kuvvetiyle çamaşır­cının çitileyip dövmesine dayanacağı ictihâd ile bilinir. Şu hâlde, ça­maşırcının işini selâmet ile takyîd etmek mümkün olur. Damar yarinak ve benzeri, bunun aksinedir. Çünkü damar yarmak tabiatın kuv­veti ve za'fına dayanır. Halbuki tabiatın kuvveti ve za'fı binefsihî bi­linmez. Yaralamaya.dayanamıyacağı da bilinmez. Şu hâlde damar yar­manın selâmet ile takyidi mümkün olmaz ve nazar-ı i'tibâra alınmaz. Meğer ki, mu'tâdı aşmış olsun. Bu takdirde; eğer ölmezse mu'taddan fazlanın hepsini öder, ölürse, nefsin diyetinin yansını öder. Çünkü nefs, damar yarıcının izin verilen ve verilmeyen bir fiiliyle helak ol­muştur. Şu hâlde, hesâbınca zararı öder. O da, yarımdır. Hattâ, sün­netçi haşefeyi [68] kesse ve kesilen yer (maktu1) iyileşip kurtulursa, sünnetçinin üzerine tam diyet vâcib olur. Çünkü ziyâde, haşefedir. Ha­şefe ise, tam bir uzuvdur. Şu hâlde sünnetçi üzere, tam diyet vâcib olur. Eğer ölüvse, sünnetçi üzerine yarım diyet vâcib olur. Bu mes'-ele tuhaf şeylerdendir. Şöyle ki, iyileşmekle daha fazlasını, heîâk ile da­ha azını vermek vâcib oîuryor. Bunu, Zeylaî  (Rh.A.) zikretmiştir.

Eğer küp yolda kırılırsa, hanımal yüklendiği yerde olan kıymetini, ücretsiz öder. Ya da, kırdığı yerde ücretinin hissesiyle öder. Ödeme­nin lâzım gelmesinin sebebi, o küpün kırılması hummalın fiiliyle te­lef olmasıdır, çünkü akd altında dâhil olan, selîm (kusursuz) amel­dir. Müfsid amel dâhil' değildir. Muhayyer olmasına gelince; çünkü küp yolda kırılıp, yük bir şeyden ibaret olsa, bu yönden ibtidâen te­câvüz vâki' olduğu anlaşılır. Bunun bir vechi daha vardır ki, o da şu­dur. Yükün evvelâ kaldırılması mâlikin emriyle hâsıl olmuştur ve te­câvüz değildir. Tecâvüz, ancak kırıldığı vakitte olmuştur. Öyleyse, di­lediği yöne meyi eder. Eğer müteaddî olmasına meyi ederse, başlan­gıçtaki kıymetini öder ve taşıma ücreti verilmesi gerekmezi Çünkü, hammalm başlangıçtan müteaddî olduğu anlaşılmıştır. Eğer başlan­gıçta onda me'zûn olmasına ve hanıma 1 m kırdığı zaman mütecaviz ol­duğuna meylederse; bu takdirde, kırıldığı yerdeki kıymetini öder ve taşıma ücretini hesâbınca verir.

Ücretli işçinin (ecîrin) ikinci çeşidi, ecîr-î hâssdır. Buna, ecîr-i hâsş (ücretli özel işçi) denildiği gibi, ecîr-i vah id (bir kimsenin ücretli özeî işçisi) de denilir. Bu işçi, hassaten bir kimse için geçici bir İş ya­pan kimsedir. Bu kaydların faydalarını daha önce açıklamalarda öğren­miştin.

Ecir-i hâss, kendisini icâre akdinin müddetinde teslim etmekle — her ne kadar iş görmese de — ücrete müstehık olur. [69] Meselâ bir şahsın hizmeti veya davarını gütmek için ücretli tuttuğu işçisi (eciri) böyledir. O işçinin, başkası için çalışma hakkı yoktur. Çünkü onun menfaatleri, o kişinin hakkı olmuştur. Ücret de menfaatlere karşılık-dır. Şu hâlde hastalık, yağmur ve bunların benzerleri gibi; iş yapma­sını önleyen bir engel bulunmadıkça, ücrete müsteluk olur. Çünkü bunlar, iş yapmaya engeldir.

Ma'lûm olsun ki, hizmet etmek veya davar gütmek için tutulan iş­çi (ecîr), ancak başkasına hizmet etmemesi ve başkasının davarını gütmemesi .şart kılmırsa, ecîr-i hâss olur. Ya da, müddeti Önce zikret­mekle — meselâ, bir çobanı bir ay belli koyunları gütmek için ma'lûm ücretle kiralamak gibi— -bu takdirde, çoban ilk sözle ecîr-i hâss olur. Ben derim ki, bunun sırrı şudur: Kira ile tutulan kimse, sözünün baş­langıcında sözünü müddet üzerine söylemiştir. İmdi o müddette men­faatleri de kira ile tutan kimseye âiddirv İmdi, menfaatlerin başkasına âid olması da imkânsızdır. Müste'cirin ondan sonra «Davar gütmek için» demekle yaptığı akd, amel üzerine yapmış olmaya ihtimallidir. Bu takdirde, ecîr-i müşterek olur. Çünkü ecîr-i müşterek, akdi amel üze­re vâki' olan kimsedir. Yine tou, ma'lûm müddette ecîr-i hâss üze­re vâcib olan işin çeşidini açıklamaya da ihtimallidir. Çünkü müddet üzere kiraya vermek, ecîr-i hâssda, işin çeşidini beyân etmedikçe sa-hîh değildir. Beyân; «Ben," seni bir ay hizmet veya hasâd için kirala­dım.» demekle olur. İmdi birinci sözün hükmü, ihtimâl ile değişmiş olmaz ve «Başkasının davarım, benim davarım ile berâiber gütmek üzere» diyerek aksini belirtmedikçe, o işçi ecîr-i 'hâss olarak kalır. Bu, açıktır.                       .

Yâhûd, müddeti ertelemekle ecîr-i hâss olmaz. «Belli davarı, şu kadar ma'lûm ücretle gütmek üzere, bir ay.» deyip, işçiyi kira ile tut­sa, bu takdirde ilk sözüyle ecîr-i müşterek olur. Çünkü akd, sözün başlangıcında iş üzere vâki olmuştur. Kira ile tutan kimsenin, sözün sonunda «Bir ay» demesi, akdi müddete vermeye ihtimallidir. Bu takdirde, ecîr-i hâss olur. Yine üzerine akd vâki' olan işin takdîri için ma'nâsına da ihtimallidir. Binâenaleyh müste'cir ilk sözünün, aksini açıklamadıkça, ihtimâlle sözünün evveli değişmez.

Eeîr-i hâss, elinde veya ameliyle helak olan şeyi ödemez. [70] Elin­de helak olanı ödememesi, ayn elinde bil'icmâ' emânet olduğu içindir. İmâm A'zam1 (Rh.Â.) a göre, emânet olması açıktır. İmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) e.göre, emânet olduğuna gelince; çünkü onlara göre, ecîr-î müştereke Ödetmek, insanların mallarını korumak için bir nev'î istinsândır. Çünkü ecir-i müşterek halkın çoğundan, işleri, çok ücrete ta­mah ederek kabul eder. Halbuki, onları yapmaktan âciz olup, onun yanında uzun zaman kalır. Şayet kaçınılması mümkün olan şey ile helak olursa, korunmasında gevşeklik gösterilmesin diye, zararı öde­mesi vâcib olur. Bir kişiye çalışan ücretli işçi {eeîr-i vâhid) ise, işleri üstüne almaz. İmâmeyn (Rh. Aleyhi mâ); «Onda kıyâsla amel etmiş­lerdir.» demişlerdir. Ameliyle helak olanda zararı Ödememesi; menfa­atler müste'cirin mülkü olduğu içindir. Şayet ücretle çalışan işçiye (ecîre), «Menfaatleri, mülküne sarf eyle!» diye emr verse, sahîh olur ve ücretli işçi (ecîr), müste'cirin yerini tutar. Bu durumda ücretli iş­çinin fiili, müste'cire nakledilir. Sanki müste'cir, kendisi amel etmiş gibi olur.

Musannif, bu mes'ele üzerine şu tetıî'i yapmıştır: Zayi' olan kü­çük çocuğun sütanası zararı ödemez. Sütananın elinde olan küçük ço­cuk veya küçük çocuğun üzerinde olan süs eşyası çalınsa ödemez. Çün­kü sütana bir kişinin ücretli işçisidir.

İşin terdîdi ile ücretin terdîdi [71] sahilidir. Meselâ; «Eğer, şu gi­yeceği Fârisî dikersen bir dirhem; Rûmî dikersen, iki dirhem ücret veririm.» demek gibi.

Keza, işin zamanının terdîdi ile ücretin terdîdi de sahilidir. Me­selâ; «Eğer, şu giyeceği bugün dikersen, bir dirhem; yarınki gün di­kersen, yarım dirhem veririm.» demek gibi, İşin yerinin terdîdi ile üc­retin terdîdi de sahilidir. Meselâ; «Eğer, şu evde oturursan,' bir dirhem; bu evde oturursan, iki dirhem alırım.» demek gibi. Yine, âmilin terdîdi İle ücretin terdîdi de sahîhdir. Meselâ; «Eğer, bu evde attâr olarak oturursan, bir dirheme; demirci olarak oturursan, iki dirheme kiraya vterdim.» demek gibi. Mesafenin terdîdi ile ücretin terdîdi de sahîh-dir. Meselâ; «Eğer, Kûfe'ye gidersen, bir dirhem; Vâsıt'a gidersen, iki dirhiem veririm.» demek gibi. Yine, yükün terdîdi ile ücretin terdîdi de sahîhdir. «Eğer, şu hayvana arpa yükletirsen, bir dirhem; buğday yükletirsen, iki dirhem ücret veririm.» demek gibi.

Keza, kiraya veren kimse, ıııüste'ciri üç şey arasında muhayyer kılsa, sahîh olur. Eğer dört şey arasında muhayyer kılarsa, caiz değil­dir. Nitekim, satışda caiz olmadığı gibi. İllet, haceti gidermektir. Lâ­kin satışda, ta'yîn muhayyerliğinin şart kılınması vâcibdir. Kiraya ver­mek (icâre) de, vâcib değildir. Çünkü ücret, ancak amelle vâcib olur. Şayet amel bulunursa, ma'kûd'ün-aleyh ma'lûm olur, satışda «emen akdin kendisiyle vâcib olur ve bilinmemek tahakkuk eder. Öyle ki: Çekişme (niza'), ancak onun için muhayyerliği isbât etmekle ortadan kalkar. Müste'cirin, ikisinde de müteıeddid olduğu iki işten —gerek az ve gerekse çok olsun — mevcûd olanın ücreti vâeib olur, Lâkin ter-dîd zamanda olursa —meselâ; «Bugün, bu giyeceği dikersen, bir ak­ça; yarın dikersen, yarım akça ücret veririm.» demek gibi — iş, eğer tereddüd olunan iki günün birinci gününde bulunursa, belirtilen üc­ret vâcib olur. Eğer iş tereddüd olunan iki günün, ikinci gününde bu­lunursa, müsemınâ üzerine ziyâde edilmemek şartıyla, ecr-i misi vâcib olur.

İmâmeyn* (Bh. Aleyhinıâ) e göre, iki şart caizdir. İmâm Züfer' (Rh.A.) e göre, şartın ikisi de fâsiddir. Çünkü bugünü zikretmek, ta'-cîl içindir. Yarınki günü zikretmek, tereddüd (tevsi') içindir. Bu du­rumda, her günde iki tesmiye bir araya gelir. Vâcib olan ise, ikisin­den biridir. O ise, bilinmemektedir. Nitekim^ «Eğer bugün, bu giyece­ği dikersen, bir dirhem veya yarını dirhem ücret veririm.)) dese, fâsid olduğu gibi.

îmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) in delili şudur: Ta'cîl ile tevsî'den her biri maksûddur. îmdi iki nev'în ayrılığı gibi olur. Rûmiyye ile Fârisiy-ye dikmek gibi.

imâm A'zam* (Rh.A.) in delili şudur: Yarına muüâf olan akd, bi­rinci günde sabit değildir. Binâenaleyh, bir günde iki tesmiye bir ara­ya gelmez. Şu hâlde, birinci günde ücret mechûl olmaz. Bugüne muzâf olan akd, yarına kalır ve yarında iki tesmiye bir araya gelir. Biri, bir dirhem ve diğeri yarım dirhemdir. Şu hâlde, ücret meçhuldür. Bu ise, akdin cevazına mânidir. Öyleyse, ecr-i misi vâcib olur.

Müste'cir, kira ile tuttuğu hanede fırın veya ocak bina etse ve kom­şularından ba'zısmın evleri veya hâne yansa, o müste'cirin mutlak su­rette, yâni; gerek ev sahibinin izniyle, gerekse izinsiz blnâ etsin, zara­rı ödemesi lâzım gelmez. Çünkü bu, evin geri kalan kısmının hey'etini değiştirip eksiltmemek suretiyle evin zahiri ile yararlanmaktır.

Ancak, bina ettiği fırın veya ocak insanların yaptıkları gibi ol­mazsa; fırını yapmakda ihtiyatı terk d en, ateşi fırında ve ocakda in­sanların yaktıkları gibi yakmayıp fazla yakmakdan dolayı, meydana gelen zararı öder, îmâdiyye'de de böyle denmiştir.

Bir kimse, bir eşek kiralayıp, eşek yolda kaybolsa, müste'cir eşeği aradıkdan sonra bulamayacağım bilirse, zaran ödemez.

Keza, çobanın güttüğü davarın sürüsünden bir koyun kaçıp, çoban o koyunu sürüye katmak için uğraştığı takdirde; geri kalanlarının da 2âyi* olmasından korkarsa, o koyunu ödemez. Hâniyye'de de böyle den­miştir.

Bİr kimse şartsız, hizmet için isti'câr ettiği kiralanmış köle ile be­raber yolculuk edemez. Çünkü yolculuk hizmetinde güçlük fazladır. Mutlak hizmet için yapılan akd, buna şâmil değildir.

Müste'cir, mahcur köleye işi için verdiği ücreti geri alamaz. Yâni bir kimse, mahcur ibir köleyi bir ay kiralayıp, ücreti verse; müste'cirin, köleden ücreti alması caiz değildir. Zira, işi bitirdikden sonra bu icâre istihsânen sahîhdir. Çünkü icârenin fâsid olması, efendinin hakkına riâyet içindir. İşi bitirdikden sonra, efendinin hakkına riâyet sıhhat­tedir ve ücretin efendi için vâcib olmasındadır.

Gasbettîği kölenin gelirini yiyen kimse, köle kendini kiraya ver­diği takdirde ödemez. Yâni bir adam, bir köle gasbetse; gasb olunan köle, kendisini kiraya verip işi bitirse, icâre sahîh olur. Çünkü efendi­nin hakkında, kiralama faydalı olur. İmdi köle, ücreti aldıkdan sonra, gâsıb ücreti ondan alıp yese, İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre, Ödemez, îmâmeyn (Rh. Aleyhimâ), «Öder.» demişlerdir. Çünkü gâsıb, te'vîîsiz başkasının malını telef etmiştir. Zîrâ ücret, efendinin malıdır.

İmâm A'zam' (Rh.A.) in delili şudur: Gâsıb, itlaf eden hakkında kıymeti hâiz olmayan bir mah telef etmiştir. Şu hâlde, hırsızın çal­mış olduğu nisab miktarı malı, eli kesikükden sonra ödemediği gibi, ödemez. Nitekim gâsıb, köleyi kiraya verip ücreti alsa ve itlaf etse,-ödemez. Çünkü ücret, gâsıb içindir. Kölenin ücreti alması sahîhdir. Yâni, kendisini kiraya yermekten hâsıl olan ücreti alması, ittifakla sahîhdir. Çünkü fou, hâlis menfaattir. Hibeyi kabul etmesi gibi, köle ona me'zûn (izinli) dur. Bunun faydası; müste'cirin, ücretin uhdesin­den çıkması hakkında zahir olur. Çünkü uhdeden çıkması, köleye üc­reti vermekle meydana gelir. O ücreti, eğer duruyorsa, kölenin efen­disi alır. Çünkü, malının ayn'ını bulmuştur. Kıymetin bâtıl olmasın­dan, mülkünün bâtıl olması lâzım gelmez. Nitekim hırsızın elini kes-dikden sonra, çalma nisabında olduğu gibi. Çünkü çalma nisabı mü-tekavvim değildir ama, mâlikin mülküdür. Bir kimse, bir.köleyi iki aya kira ile tutup; bir ay dört dirheme ve bir ay beş dirheme akd et­se, tertîb üzere kiralama sahîh olur. Çünkü, evvelâ zikredilen ay, ce­vaz aramak için akdi ta'kîfo edene munsarıf olur (verilir). İkinci ay, bizzarûre birinci ay'ı ta'kîb eden ay'a munsarıf olur.

Eğer kölenin kaçmasında vtyâ hastalığında ve değirmen suyunun akmasında, mucir ile müste'cir ihtilâf ederlerse, hâl hakem kılınır. Yâni bir kimse, bir köleyi, bir ayda bir dirheme kira ile tutsa; köle o bir dirhemi ayın başlangıcında alsa, ondan sonra ayın sonu geldikde kaçsa veya hasta olsa; kiraya verenle alan ihtilâf edip alan; «Köle, müddetin başlangıcında hasta oldu veya kaçtı.» dese, kiraya veren kim­se de; cMüddetin sonunda hasta oldu veya kaçtı.» dese hâl hakem kılı­nır. Eğer köle, o anda hasta veya kaçak ise, müddetin başından beri hasta olduğuna veya kaçtığına hükmedilir ve ücret vâcib olmaz. Eğer köle kaçak ve hasta olmayıp, o anda sıhhatte ve mevcûd olursa, müd­detin başlangıcında dahî o hâlde olması üzere hükmedilir ve ücret vâcib olur.                                                             

Değirmenin suyunun akmasında da ihtilâf böyledir. Göıulekdc ve kaftanda, sarılıkda ve kirmızıhkda, söz giyecek sahibinindir. Yâni giyeceğin sahibi, terziye; «Ben, sana giyeceğimi kaftan dik diye em­rettim, sen gömlek dikmişsin!» veya boyacıya; «Ben, sana giyeceği­mi kırmızıya boya, dedim. Sen, sarıya boyamışsın!» der de, terzi veya boyacı; «Senin emrettiğin, benim yaptığımdır!» derse, iki surette de söz yeminiyle giyecek sahibinindir. Çünkü izin, giyecek sahibi tarafından çıkar. İmdi söz; izni olan şeyde, onun sözüdür. İkisinin de şâhidleri ol­masa, birinci surette giyecek sahibine yenim verilip muhayyer kılınır. Dilerse ma'mûl olmadığı hâlde giyeceğin kıymetini ödetir ve terziye ücret verilmesi lâzım gelmez. Dilerse, o giyeceği alıp terzinin ecr-i mislini verir. Ecr-I misi, nıüsemmâyı aşmaz. Çünkü terzi, kesmekde ve dikmekde giyecek sahibinin emrine uymuştur. Lâkin sıfatta, ona mu­halefet etmiştir. İmdi hangi sureti dilerse, onu seçer. İkinci surette de muhayyerdir. Dilerse, giyeceğin beyazlığı hâlinde olan kıymetini ödetir. Dilerse, giyeceği alıp, boyacının ecr-i mislini verir. -Ecr-i misi, zikredilen gibi müsemmâyı aşmaz.

Yine, ücrette ve ücretin yokluğunda söz giyeceğin sahibinindir. Yâ­ni, mucir ile müste'cir, ücret ve onun yokluğunda ihtilâf etseler, gi­yecek sahibi yeminiyle tasdik edilir. «Sen, bu giyeceği benim için beda­va yaptın!»; yapan da; «Hayır, ücreti ile yaptım!» dese," tasdik edilmez. Çünkü giyecek sahibi, akdi ve ücretin vâcib olmasını ve terzinin ame­linin kıymeti hâiz olmasını inkâr etmektedir. [72]

 

Kiralamanın Fesh Edilmesi Babı

 

Kira ile tutan kimse icâreyi (kirayı) fesli edebilir. Yâni müste'cirin, fesh etme velayeti vardır. Yoksa kiralama (icâre), diğer bir vech ile yararlanma ihtimâli bulunduğu için münfesih olmaz. Bundan dolayı musannif, «Münfesih olur.» dememiştir.

Şart muhayyerliği ile fesh eder. Meselâ; (bir evi, bir yıla kadar kendisi veya mucir üç gün muhayyer olmak şartiyle kiralar. Bu mu­hayyerlikle fesh edilmesine sebeb şudur: Çünkü bu, ıııuâveze akdidir, akd meclisinde teslim alınması vâcib olmaz. Satış gibi ikâle ile feshe de muhtemel olur. Şu hâlde, satıştaki gibi muhayyerlik şartı caiz olur.

Müste'cir görme muhayyerliği ile de fesh edebilir. Çünkü, Resiî-lüllah (S.A.V.) :

«Bir kimse görmediği bir şeyi satın alsa, görünce onun için mu­hayyerlik vardır.» buyurmuştur.

İcâre dahî menfaatleri satın almaktır. Hadîs-i şerifin zahiri, lâf-zen veya delâleten onu kapsar.

Yine, kira ile tutan kimse (müste'cir), kiralamayı kusur muhay­yerliği ile de fesh edebilir. Gerek kusur, kiralama akdinden önce, ge­rekse ondan sonra hâsıl olsun müsavidir. Kiralama akdinden önce hâ­sıl olan kusurla reddinin caiz olması açıktır. Akdden sonra cevazı ise; ma'kûd'ün-aleyh, menfaatler olduğu içindir. Bunlar ise, azar azar mey­dana gelir. Böyle olan her şeyden, her cüz' ibtidâ menzîlesindedir. İmdi, teslim almazdan önce kusur hâsıl olmuştur, Bu ise, muhayyerliği, gerektirir. Nitekim, satışda olduğu gibi. Bu îzâha göre kusur, kira ile tutan kimsenin (müste'cirin) teslim almasmtlan önce veya sonra mey­dana gelmesinde fark yoktur. Çünkü müste'cirin teslim almasından sonra meydana gelip menfaati yok etlen kusur, ma'kûd'ün-aleyhin -^ki menfaatlerdir— teslim alınmasından önce İmiş gibidir. Hidâye Şerhlerinde de böyle denmiştir.

Kusurun menfaati yok etmesi, evin harâb olması, değirmenin su­yunun kesilmesi ve arzın suyunun kesilmesi gibi şeylerdir. Çünkü, buiılann her biri menfaati yok eder. Şu hâlde, fesh muhayyerliği sa­bit oîur.

ya da, kusur yararlanmaya zarar verirse, yâni kusur yararlanma­yı tümüyle yok etmez, belki zarar verirse —meselâ kira ile tutulan kölenin hasta olması veya binek hayvanının sırtında yara olması gibi, ki onlardan kısmen yararlanmak mümkün olursa — bunlarda müste'­cir kiralamayı fesh edebilir. Eğer kusur (ayib) yararlanmaya zarar ver­mezse veya kira ile tutan kimse, o zarar veren kusurla beraber yararla­nıp menfaati elde ederse, — ki bu durumda kusura razı olmuş demek­tir. — veya kiraya veren kimse, o zarar veren şeyi giderirse, sebebin or­tadan kalkma siyle kusur muhayyerliği de düşer. Bundan dolayı Fa-kîhler; «Kusur, maksûd olan menfaate zarar ve eksiklik vermezse, fes­he cevaz verdirmez.» demişlerdir. Meselâ evin, ona güzellik veren bir duvarı olup, evde oturulmasında onunla yararlanümazsa ve o duvar yıkılsa, kira İle tutan kimse için fesh velayeti yoktur. Çünkü ma'kûd'ün-aleyh menfaattir. Onda zarar te'sîrli olmayınca, muhayyerlik sabit ol­maz.         

Kim ile tutan kimse (müste'cir), özür muhayyerliği ile de icâreyi fesh edebilir. Keza akd devam ederse, akd ile müstahak olmayan za­rarın lâzım gelmesi de böyledir. Nitekim bir kimse, ağrıyan dişinin çıkartılması için hekimi kiraladığı zaman dişinin ağrısının dinmesi gi­bi. Çünkü akd devam ederse, sağlam dişin sökülmesi lâzım gelir. Sağ­lam dişin çıkartılması veya sökülmesi ise kiralama akdiyle müstehak değildir.      

Düğün yemeği pişirmek için bir aşçıyı kira ile tuttukda, gelinin ölmesi veya mu hâla a [73] edilmesiyle kiralama fesh edilir. Çünkü kira­lama (icâre) akdi baki kalsa, müste'cir düğün yemeği (velîme) nden başka malının telef edilmesiyle zarar görür.

İcâre verdiği malın semeninden başka bir şeyle ödenemeyen borç lâzım gelmesi ile icâre fesh edilebilir. Çünkü mucir bir dükkân veya bir ev kiraya verip, ondan sonra iflâs edip, borçlarını ödemesi lâzım gel-dikde, o borçların ödenmesine ancak o kiraya verdiği dükkânın veya evin semeni ile kadir olsa ve icâreyi fesh etmek istese, fesh edebilir. Eğer mucir fesh etmezse, ona halise girmekle zarar dokunur. Bu du­rumda mucir, bu özür ile kiralama (icâre) akdini bozabilir. -

Yine, bir köleyi şehirde veya mutlak olarak hizmet için kira ile tutan kimse köle İle yolculuk yapmak isterse, icâre fesh edilir. «Mut­lak olarak» sözünden murâd, hizmetin şehirde yapılmasiyle mukayyed olmamasıdır. Eğer şehirde hizmet etmeye yorumlanırsa, kölenin mâ­liki  yolculukdan menettiği takdirde; özür mevcûd olduğu için, kira ile tutan kimsenin (müste'cirin) fesh etme hakkı vardır. Eğer kira ile tutan kimse, kölenin yolculuğunu murâd ederse, özür bulunduğun­dan dolayı, kölenin mâliki için fesh hakkı vardır. Şayet mâlik, köle­nin yolculuk etmesine razı olursa, Özür ortadan kalktığı için müste'cirin fesh hakkı yoktur.

İçinde ticâret yapmak için dükkân kiralayan kimsenin iflâs etme­siyle kiralama (icâre) fesh edilir. Çünkü kiralama- (icâre), devam ederse, dükkânın ücretinin ödenmesi lâzım gelir. Ücreti ödemek ise, müste'cir iflâs ettiği, için imkânsızdır. İmdi, bu özür ile kiralamayı fesheder.               -

Yine, kendi malı ile İş yapan terzi, giyecek diktirmek için bir kö­leyi kira İle tutup, iflâsı sebebiyle malıyla iş yapmayı terk etse, kira­lamayı fesh edemez. Çünkü malı olmayıp, ücret ile iş yapan terzinin sermâyesi iğne ve makastır. Onun hakkında özür meydana gelmiş de­ğildir.

Yolculuk etmek için hayvan kiralayan kimse (mükterî), yolculu­ğundan vazgeçse, kiralamayı fesh edebilir. Çünkü bu, Özürdür. Zîrâ akdin mûcebince yola devam etse, ona fazla zarar lâzım gelir. Çünkü onun maksadı, Hacc yolculuğu olup, Haccm vakti geçmiş olması muh­temeldir. Ya da, borçlusunu (medyununu) bulmaya gitmek isteyip, onun gelmesi' veya ticârete gitmek isteyip fakır düşmesi muhtemel olduğu için kiralamayı (icâreyi) fesh edebilir.

Terzinin, giyecek dikmesi için kira ile tuttuğu köleyi, kendisi sar­raflık yapmak için terketmesi bunun hilâfmadır. Çünkü bu, özür de­ğildir. Yâni müste'cir, kiralamayı (icâreyi) fesh edemez. Zîrâ kölenin, dükkânın bir-tarafında oturup terzilik; kendisinin de diğer tarafda sar­raflık yapması mümkündür.

Hayvanı kiraya veren kinı&<; (mükâri) fikrini değiştirmekle, icâ-reyl fesh edemez. Çünkü bu da, özür değildir. Zîrâ, kendisi oturup, hay­vanları çırağı veya işçisi ile göndermesi mümkündür.

Ücretle verdiği şeyi satmak ve borcun lâzım gelmesi ile de icâre fesh edilmez. Çünkü yukarıda geçtiği veehle, borç lâhık olmaksızın, bu dahî özür sayılmaz.

İcâreyt leshe hacet yok iken, iki âkidden birinin ölmesiyle eğer kendisi için akd yaptı ise—r akd münfesih olur. Çünkü kiralama (icâ­re) devam etse, memlûk olan menfaat yâhûd memlûk olan ücret, vârise intikâl etmekle âkidden başkası için akde müstehak olur. Bu ise, caiz değildir. Eğer kiralamayı, vekil, vasî ve mütevelli gibi, kendisinden başkası için akd etti ise kiralama bozulmaz. Çünkü mü stehakkun-aleyh ve müstehık devam etmektedir (bakîdir). Hattâ ma'kûd'ün-leh ölürse, bizim zikrettiğimiz sebebden dolayı icârc bâtıl olur.

Yine, kiralama, iki müste'cirden birinin veya iki mucirden birinin ölmesiyle, -yalnız kendi hissesinde münfesih olur. Sağ kalanın hisse­sinde, bakîdir. îmânı Züfer (Rh.A.); «İkisinde de bâtıl olur. Çünkü şuyû\ mânİ'dir.» demiştir. Biz deriz ki: Şartların, başlangıçta varlı­ğına riâyet edilir. Bekasına i'tibâr edilmez. Nikâhda şehâdet gibi. [74]

 

Çeşitli   Mes'eleler

 

Bit kimse kira ile tuttuğu veya ariyet aldığı tarlanın anızlarını (hasâidini) tutuşturup, ateş başkasının tarlasında olan mahsûlü yak-sa; eğer haya rüzgârlı değilse, onu Ödemez. Çünkü bu, şebcb olmakdır, mübaşeret (doğrudan, doğruya kendi fiili) değildir. Bu durumda o kimse, kendi mülkünde kuyu kazan kimse gibi, tecâvüz etmiş olmaz.

Hasâid; «hasîd» in ve «hasîde» ııin çoğuludur. İkisi de, hasâd edil­miş ekinin adıdır. Burada hasâid ile murâd; tarlada hasâd edilmiş olan ekin kamışının kökleridir, ki Türkçe'de ona   «Anız»  derler.

Şems'ül-Eimme es-Serahsî (Rh.A.): «Şayet rüzgâr sakin olup, on­dan sonra hareketlenirse ödemez. Amma rüzgâr hareketli idiyse, zara­rı Öder. Çünkü rüzgârlı havada ateşi yakan kimse, ateşin kendi tarla­sında kalmayacağını bilir. İmdi, bu takdirde mübaşir olur.» demiştir.

Bîr kimse yola ıblr ateş közü koyup; o köz bir şeyi yaksa, yanan şeyi öder» Çünkü, közü koymak sebebiyle tecâvüz etmiş olur. Eğer rüz­gâr, o közü kaldırıp bir şeye düşüp, yakarsa Ödemez. Çünkü rüzgâr, o közü koyanın fiilini yok etmiştir Nihâye'de de böyie denmiştir.

Bir kinişe tarlasını, onun tahammül edemiyeceği bir sulamakla sulayıp, o su komşusuna geçse ve ona zarar verse, zararı öder. Çünkü o kimse mübaşirdir, müsebbîb değildir.

Bir terzi veya benzeri, dükkânına bîr kimseyi oturtup ona, dük­kânda yarım hisseyle iş verse, bu akd caizdir. Çünkü ba'zan dükkân sahibi, mevki ve hürmet sahibi olur. Lâkin san'atmda maharetli olmaz. O san'atta maharetli olan bir kimseyi dükkânına oturtup, O'na iş ve­rebilir. Bu akd caizdir. Kıyâsa göre, caiz olmamalıydı. Çünkü, o kim­seyi işinden çıkanın yansı ile kiralamıştır. Bu ise, meçhuldür. Un satıcısuun Ölçeği gibi. Lâkin bu, istihsâııen caizdir. Çünkü, gerçekde i'ti-bâr ortaklığıdır. Zîrâ dükkân sahibi, makamiyıle insanların işlerini ka-bûî eder. Dükkânına oturttuğu kimse ise, mahâretiyle iş yapar. Bu su­retle iş yoluna girer ve ne elde edeceğinin bilinmemesi zarar vermez. Üzerine yük yükletip İki kişi bindirmek için bir deve kiralayıp, ırnT-tâd yükü yüklemek gibi ki, istihsâııen caizdir. Kıyâsen, câİz olmaz, Câİz olmaması, İmânı Şafiî' (Rh.A.)xnin sözüdür. Çünkü yük, farklı ve meçhuldür. Şu hâlde, çekişmeye yol açar. tstHısânın vechi şudur: Bilmemczlik (cehalet) mu'tâda sarf etmekle ortadan kalkar. Deveci­ye yükü göstermek daha iyidir. Çünkü görmek, bilmemezliği daha iyi ortadan kaldırır.

Bir kimse, bir deveyi, bir miktar (bir küp) azık yüklemek için ki-râlar da sonra ondan yerse, yediğinin bedelini kesmeyip, öder. Çünkü deveci ücreti, o kadar yükü yolun tamâmında taşımakla hak etmiştir. Almaya hakkı vardır;

Bir kimse evini gasb eden kimseye; «Ya evimi boşaltıya da her ayda-şu kadar ücret ver!» dese, o da boşaltmazsa, ev sahibinin söyle­diği ücreti gâsıbin Ödemesi gerekir. Çünkü ev sahibi ücreti ta'yîn edin­ce, gâsıb zahiren o ücreti vermeye râzi olmuş ve ikisi arasında kiralama (icâre) akdi yapılmış olur. Ancak gâsıb, ev sahibinin mülkü olduğunu inkâr ederse, akd mü n'ak id olmaz. Çünkü gâsıb, onun mülkü olduğu­nu inkâr edince, her ne kadar ev sahibi mülkü olduğunu isbât etse de, kiralamaya r&zi olmuş olmaz. Ya da gâsıb evin, sahibinin mülkü olduğunu ikrar edip, «Ücrete razı olmadım.» derse; yâni ücrete nzâsı olmadığını açıklarsa, bu takdirde, evde oturmakla zahiren nzâsı fayda vermez.

Müste'cirin kiraladığı işçiyi, mucirinden başka bir kimseye kira­ya vermesi caizdir. Mucirine kiraya vermesi caiz değildir. Çünkü ki­raya vermek, menfâati temliktir. Müste'cir, menfâat hakkında, mucirin yerine geçer. Bu durumda, mâlike temlik lâzım gelir.

Faydalanma {hususunda İnsanların farklı olmadıkları şeyler, ari­yet verilir ve emânet konulur. Çünkü kira ile tutan kimse (müste'cir) menfâatlere mâlik olunca, O'nun temlik etmesi de caizdir, Lâkin fay-dalaninakda, insanlann farklı olmadıkları şeyde caizdir. Eğer insan­ların farklı faydalandıkları şey olursa, caiz değildir. Çünkü, bu tak­dirde tecâvüz etmiş olur.

Eğer bir kimse, bfr hayvanı kendisi binmek için kira ile tutsa, başkasına kiraya veremediği gibi, emânet de edemez. Çünkü bu, insan­ların farklı faydalandıkları şeylerdendir.

Bir kimse, bir haneyi kiralamak İçin birini vekil etse, O da evi kira ile tutup teslim alsa; lâkin vekil, o evi kiralama müddetinin za­manı geçinceye kadar müvekkile teslim etmese, vekil ücretini emre­den kimseden alır. Keza ücreti peşin vermeyi şart edip, evi teslim al­sa ve kiralama müddeti de geçse ve âmir evi istemese, hüküm zikre­dilen gibidir.

Eğer âmir evi isteyip, ücreti peşin almak için evi vermekden ka­çınsa, vekil müvekkilden ücreti alamaz. Yâni bir adam, bir başka ada­mı, 'belli bir evi kiralamak için vekil edip; vekil o evi kira ile tutup teslim alsa, fakat müddet geçinceye kadar âmire teslim etmese, üc­reti vekilin ödemesi gerekir. Çünkü vekil, hukûkda asildir. Vekîl de, o ücreti âmirden alır. Çünkü teslim almak hususunda vekîl, menfaat hakkında müvekkilin naibidir. İmdi, vekil, hükmen müvekkil için teslim almış olur. Şayet vekîl ücreti peşin almayı (ta'cîlini) şart kıl-sa ve evi teslim alıp, icâre müddeti geçse; âmir dahi vekilden iste­mese, vekîl ücreti âmirden alır. Çünkü âmir, vekilin teslim almasiy-le, vekilden menetme zahir olmadıkça, teslim almış sayılır.

Eğer âmir evi vekilden isteyip, vekil ücreti ta'cîl (peşin almak) için evi teslimden kaçınsa, ücreti âmirden alamaz. Çünkü vekîl, evi âmire vermeyince — ki vermemek hakkıdır — ' vekilin eli (yed'i), yed-i niyabet olmakdan çıkmıştır. İmdi, bu takdirde müvekkil hük­men teslîm almış sayılmaz ve menfaatler müvekkilin elinde hükmen meydâna gelmiş olmaz. Bu durumda. ücret, müvekkil üzerine vâcib olmaz. Kâfide de böyle denmiştir.

Kâdî'nın, yazdığı nıektûblara karşılık, başkalarının aldığı kadar ücret «iması caizdir. Çünkü kâdî'nın mektûb yazması, mahkeme iş­lerinden değildir, ki naram olsun.

Müste'cir, icâre, rehn ve satın alma iddia eden kimseye hasım ola­maz. Çünkü da'vâ, ancak ayn'ın mâliki üzere olur. Müşteri, bunun hilâfınadır. Çünkü müşteri, ayn'ın mâlikidir. tmâdiyye'de böyle den­miştir. [75]

 

Ariyet (Ödünç) Bölümü

 

Musannif ivazla (bedelle) menfaati temlik bölümünü bitirince, ivazsız menfaati temlik bölümüne'başladı.   -

Sıhâh'da zikredilmiştir ki: «Ariyet, teşdîd ile âriyyet şeklindedir. Sanki o, âr'a mensurdur. Çünkü ariyeti istemek, âr ve aybdır.» Hi-dâye'de: «Ariyet, ariyyedendir. Ariyye ise, atıyye'dir.» denmiştir. Kâ-fî'de ise: «Ariyet, teâvürdendir. Teâvür ise, tenâvüb (nöbetleşme) ma'-nâsmadır. Sanki muîr (ariyeti veren) mülkü ile yararlanmakda, ken­disine geri verilinceye kadar, başkasına nöbet vermiştir.»  denmiştir.

Ariyet [76], lügat yönünden, yukanda zikredilen şeyin temlikidir. Şer'an, ivazsız menfâati temlîkdir. «İvazsız» kaydiyle kiralama (icâre) ta'rîf ten hâriç kalır.

Ariyet; «Sana ariyet verdim:» demekle sahih olur. [77] Çünkü «Â-riyet verdim.» lâfzı, bu ma'nâda açıktır. Yine, «Ben, yerimi sana ifâm eyledim.» demekle ariyet sahih olur. Çünkü ifâm (yedirmek), yer gi­bi yenilmeyen bir şeye izafe edilirse, mahallin adını, o mahaldeki şe­ye vermek kabilinden mecaz olarak, onunla arzın geliri murâd edilir.

Yine, «Ben, sana şu giyeceği verdim!» veya «Şu cariyemi sana verdim!» demekle, hibe murâd edilmt-zse, sahih olur. Çünkü «menh = (vermek)» lâfzı, örf en ayn'ı temlik için kullanılır. Ayn'ın temliki mu­râd edilmediği zaman, temlik, menfaatlere yorumlanır. Bunun aslı; bir deveyi veya koyunu sütünü içmek için vermek, ondan sonra sahi­bine iade etmektir. Bu kelime, ayn'ın temliki ma'nâsında çok kulla­nılır. Şayet onunla hibe murâd edilirse, ayn'ın temlikini ifâde eder. Hîbe murâd edilmezse, asıl ma'nâsı üzere kalır.

Yine, «Seni, şu. hayvanım üzerine yüklettim (bindirdim)!» de­mekle hibe murâd edilmezse, ariyet sahih olur. Çünkü «Seni yüklet­tim veya bindirdim.» lâfzı, örf en hibede kullanılır. Arab'ın: «Emir, fü-lânı ata bindirdi.» demeleriyle temlik murâd ettikleri daha önce geç­mişti.

Lügat yönünden ma'nâsı; «bindirmek)) dir. Hami, bunda da kul­lanılmıştır. Nitekim-, örfen kullanıldığı gibi. İkisinden birine niyyet ederse, ariyet verme, sahîh olur. Niyyet etmedi ise, şübhe ile a'lâya lâzım gelmesin diye, ednâya yorumlanır. O da, bindirmek (irkâb) ma'-nâ sidir.

Ben derim ki: Bu takrir ile Kâfi sahibinin Hidâye üzere i'tirâzı iki vech ile savulur. Biri şudur: Hidâye sahibi (Ariyet Bölümü) nde bu iki lâfzı, yâni; «Sana, verdim!» ve «Seni, bindirdim!» sözlerini, ha­kîkaten ayn'ı temlik ve mecazen menfaati temlik ma'nâsına almıştır. Sonra (Hîbe BÖlümü'mde), hibenin lâfızlarını beyân ederken; «Ben, seni-şu haıyivan üzerine bindirdim, dedikde, şayet bindirmek (humlân) ile hîbe murâd ederse, tıîfoe sahîh olur.» demiştir ve bunun nedenini «Hami ile murâd^ hakîkaten bindirmekdir. Binâenaleyh, ariyet olur. Lâkin, hibeye ihtimâli vardır.» diyerek açıklamıştır.

İkinci i'tirâz şudur: Bu «Sana, verdim!» ve «Seni, bindirdim!» sözleri, hakîkaten ayn'ı temlîk için olunca —halbuki niyyetsiz lâfız­la hakikat murâd edilir — imdi hîbe murâd edilmediği vakitte, men­faati temlîk üzere yorumlanmaz. Belki hibeye yorumlanır.

Birinci i'tirâzın savulması şöyledir: Hidâye sahibi bu iki lâfzı «Â-riyet Bölümü» nde hakîkaten ayn'ı temlîk ma'nâsına almakla, onla­rı Örfen de hakikat yapmıştır. İmdi, bu iki lâfız biz-zarûre örfen men­faati temlîk için mecaz olurlar. Hamli, «bindirmek» ma'nâsında haki­kat yapmakla onu lûgaten hakikat kasdetmiştir. İmdi hami, biz-zarûre lügat .bakımından, ayn'ı  temlik  için  mecaz olur. Bu  takdirde, ikisi arasında birbirine zıddiyet yoktur.

İkinci i'tirâzm savulmuş olmasına gelince; hakikatin lâfz ile kaiîne-siz murâd edilmesi, ancak o hakikate, müsta'mel olan bir mecaz aykırı olmadığı vakittedir. Zira, niyyet ortadan kalkınca, müsta'mel olan örfî ma'nâ ile lûgavî ma'nâ, irâdede müsâvî olurlar. Binâenaleyh, lâfzı a'lâ §übhe ile lâzım gelmesin diye, ednâya yorumlamak vâcib olur. O da, ariyettir.

Yine, «Ben, kölemi sana hizmet için verdim!» demekle, ariyet sa-hîh olur. Çünkü bu lâfız, köle için istihdama izindir. Şu hâlde, ariyet olur.                                              .                           .

Keza, «Evim, senin için. meskendir.», «Benim evim, ömürlük sa­na meskendir.» demekle, ariyet sahih olur. Çünkü «mesken» (süknâ) sözü, menfaat murâd eylemekde muhkemdir.

Ariyet veren kimse, her ne vakit dilerse rücû' eder (geri alır). [78] Çünkü menfaatler, meydana gelmelerine göre, azar azar temellük edi­lirler. Şayet menfaatler bulunmazsa, temellük de bulunmaz. Şu hâl­de, rücû1 sah'h olur.

: Eğer ariyet alınan şey teaddîsiz helak olursa, ariyet alan kimse (müsteîr) onu ödemez. Çünkü ariyet, emânettir. [79] Ariyet, kiraya ve rehine de verilmez. Çünkü ariyet vermek (iare), kiraya vermek (icâ-re) den ve rehnden daha aşağıdır. Bir şey, kendinden yukarısını ta-zammun etmez.

Eğer ariyet alan kimse, ariyet aldığı şeyi kiraya verirse veya rehn koyarsa ve o ariyet helak olursa, ariyeti veren kimse (muîr), kiraya verene veya rehin koyana onu ödetir. Çünkü ariyet, kiralamayı ve reh-ni kapsamayınca, İkisinden her biri gasb olur. Ariyet alan kimse, öde-dikden sonra hiçbir kimseye rücû edemez. Çünkü ödemekle, bu müs-teîrin ken4i mülkünü kiraya verdiği veya rehin koyduğu zahir ol­muştur.

Ya da, helak olan şeyi, ariyeti kira ile tutan kimse ödeyip kendisinden aldanma  (gurur)  [80]  zararını savmak İçin, ona kiraya veren kimseye rucû' eder.

Eğer nuiste'cir kira ile tuttuğu şeyin ariyet olduğunu bilmezse, kiraya veren kimseye rucû' çdcr. Bilirse, rucû' edemez. Çünkü kira­ya veren künse, O'nu aldatmıştır. Bu durumda, gasb olduğunu bildi­ği hâlde, gâsıbdan kiralamış kimse gibi olur.

İntifa' yeri ta'yîn etmese bile, ariyet mutlak surette emânet ve­rilir. Yâni gerek köle ve tarla gibi kullanılması muhtelif olan şey ol­sun ve gerekse destere gibi kullanılması muhtelif olmasın müsavi­dir. Çünkü ariyet menfaatleri temlik için olunca, onu ariyet vermek caiz olur. Zira mâlik olan kimse, temlike mâlikdir. Kira ile tutan kim­senin (müste'cirin), kiraya vermeye mâlik olması ve yine hizmet et­mesi kendisine vasiyyet edilen kimsenin (mûsâ-leh'in) köleyi ariyet vermeye mâlik olması gibi.

Kullanılması muhtelif olmayan şey, eğer intifâ'ı ta'yîn etti İse, ariyet verilir.

Musannif; «Mutlak surette ariyet verilir.» sözü üzerine şu feri mes'eleyi getirmiştir: İmdi bir kimse, bir hayvanı mutlak surette ari­yet alsa, dilediğini üzerine yükletir ve yük için ariyet verir. Kendi­si üzerine biner ve 'başkasını bindirir. Hangisini yaparsa, o teayyün eder ve ondan başkasını yaparsa, zararı öder. Hattâ ariyet alan kim­se (müsteîr) kendisi binerse, başkasını bindirmesi caiz değildir. Çün­kü O'nun binmesi aynen belli olmuştur. Eğer başkasını bindirirse, kendisinin binmesi caiz değildir. Hattâ binerse, zararı Öder.

Eğer ariyet veren kimse (nruîr) intîfâ'ı, vakitte ve nev'ide mut­lak söylerse (mutlak kılarsa) [81], hangi vakitte dilerse intifa' eder. Çünkü ariyet alan kimse (raüsteîr), başkasının mülkünde tasarruf etmek d e olup kendisi için izin verilen veehe göre tasarrufa mâlik olur. Eğer ariyet veren kimse (muir) kayd koydu ise, ariyet alan kimse yalnız kötülük tarafına doğru muhalefet ederse, öder. Takyîd, ya va­kittedir, nev'îde değildir, ya da nev'îdedîr, vakitte değildir. Yâhûd her ikislndedir. Şayet ariyet alan kimse, kayda uygun amel ederse, ödemeyeceği açıktır.  Eğer kötülük tarafına  doğru muhalefet ederse, öder. Misline yâhûd hayr tarafına muhalefet ederse ödemez.

İki semenin (altınla gümüşün) ariyeti ve ölçülen şeylerin (me-kîllerin) yâni buğdayın ve arpanın ariyeti, tartılan şeyinin (mevzu­nun) ve mütekârib olan ma'dûnun, yâni cevizin ve yumurtanın ari­yet verilmesi, karzdır [82]. Çünkü ariyet vermek, menlaati temliktir. Bu zikredilen şeyler ile yararlanmak ise, ancak ayn'îannı tüketmek­le olur. Bunların tüketimine (istihlâkine) ise, ancak onlara mâlik olursa me'zûndur. Şu hâlde, biz'zarûre onların aynlarım temlik etmek gerekir. Bu ise, hibe veya karz ile olur. Karz, zarar yönünden ikisinin ednâsıdır. Çünkü karz, mislinin geri verilmesini gerektirir. Bu, cihet ta'yîn etmediğine göredir. Şayet cihet ta'yîn ederse --meselâ dir­hemleri, terazi ayar etmek için veya dükkân süslemek için ve bunla­rın benzeri işler için ariyet alsa - bu takdirde, emaneten ariyet olur. Ariyet alan kimse (müsteîr), unlan tüketmek (ihlâk) ile intifa' ede­mez. Bu takdirde, süs eşyasının ve süslenmiş kılıcın ariyet alınması gibi olur.

Musannif, ariyetin karz olduğu üzerine şu sözle tefrî' yapmıştır: İmdi karz olunca, intifadan önce lıeiâk olmasiyle müsteîr öder. Ni­tekim, karzin hükmü budur.

Üzerine (bina yapmak ve ağaçlar dikmek için arzı ariyet vermek sahilidir. Çünkü arzın menfaati rna'iûmdur. Kiralama ile temellük edilir. Ariyet vermekle de-temellük edilir. Ariyet veren kimsenin nıcû' etmesi, yâni arzı geri alması da caizdir. Çünkü ariyet vermek, lâzım değildir. Bina ve dikilen ağaçların sökülmeleri teklif edilir. Zîrâ ariyet alan kimse, o yeri kendi mülkü ile meşgul etmiştir. İmdi, boşaltma­sı emredilir. Ancak yer, bina ve dikilen ağacın sökülmesiyle zarar gö­rürse ve ariyet veren kimse bina ve dikilen ağacı kıymetleri ile almak isterse, bu takdirde ariyet veren, bina ve dikilen ağacın sökülmüş ol­dukları hâlde kıymetlerini öder. Bina ve dikilen ağaç, ariyet veren kimsenin olurlar. Tâ ki, kendi yeri aleyhine itlaf edilmiş olmasın ve kendisine mahsûs kalsın. Çünkü ariyet veren kimse, asıl sahibidir. Yer, sökmekten zarar görmezse, terk etmek ancak ariyet veren kim­se ile ariyet alan kimsenin ittifak etmesiyle caiz olur. Sökmekde, it­tifak şart değildir. Belki sökmeyi her hangisi isterse, diğerinin icabet etmesi gerekir.

Yer sahibi, eğer ariyete vakit ta'yîn etti ise, bina ve dikilen ağaç­tan, sökmekle eksilen şeyi öder. Çünkü ariyet alan kimse, onun için vakit teayyün etmesi bakımından, ariyet veren tarafından aldatıl­mıştır. Zahir olan, muirin ahdine veiâ etmesi (sözünde durması) dir. Bu takdirde, kendisinden zararı savmak içi», ariyet alan kimse (müs-teîr), ariyet verene (muire) rucıV eder.

Ta'yîn edilen vakitten önce, ariyet veren kimsenin, Ariyeti geri alması mekrûhdur. Çünkü onda, sözünde durmamak vardır. Eğer ari­yet veren kimse, tarlasını ekmek için ariyet verdi ise, hasa d vaktine ikadar tarlayı alamaz. Yâni ariyet alan kimse için, hasâd vakti ge­çinceye kadar tarlayı mutlaka terk eder. Yâni gerek vakit ta'yîn et­sin, gerekse etmesin müsavidir. Çünkü ekin için belli nihayet ve tar­layı bu vakte kadar terk etmekde muîr ve müştekin haklarını gözet­mek vardır.

Ağaç -dikmek, ekin ekmenin aksinedir. Çünkü onun belli bir ni­hayeti yoktur. Şu hâlde mâlikden zararı savmak için sökülür. Şayet müsteîr senet yazarsa; »Sen, bana yerini ifâm ettin, iare etmedin!» diye yazar. Yâni çıplak bir arazî, ekmek için ariyet verilirse, ariyet alan kimse senete; «Sen, bana ekeyim diye fülân yeri ifânı ettin.i diye yazar. Yoksa, «Bana ariyet verdin.» diye yazmaz. Bu, İmâm A'-zam' (Rh.A.) a göredir. İmâmeyn {Rh. Aleyhimâ); «Sen, bana yeri­ni ariyet verdin.» diye yazar. Çünkü ariyet vermek (iare) sözü, bu akd için konulmuştur, konulmuş sözü yazmak evlâdır, demişlerdir.

İmâm A'zam' (Rh.A.) in delili şudur: İfâm lâfzı, murada iare (ariyet vermek) den daha çok delâlet eder. Çünkü ifâm lâfzı zirâa­ta maJîsûsdur. Yerin ariyet verilmesi ise, kâh zirâat, kâh bina ve ça­dır kurmak için olur. İmdi gayesi zirâat olduğu bilinsin diye, ifâm lâfzı ile yazmak evlâdır.

Ariyet alan kimsenin, ariyeti ve gâsıbın mağsûbu geri vermesi için bir kimseyi vekîl etmeleri sahîhdir. Çünkü vâcib fiili iltizâm etmiştir.

Eğer ödünç alan kimse, ariyeti geri vermek için bir kimseyi vekîl etse, o vekîl ariyeti, muîrin evine götürmesi için zorlanmaz. Belki onu bul­duğu yerde, ariyeti ona verir. Çünkü vekîl, bir şeyi Ödemez. Belki âmir üzere teberru' eylemeye va.'d eder. Kefil, bunun aksinedir. Çünkü ke­fil, öder.

Borcu ödemeye vekîl olan kimse gibi, ki şayet borcu ödemekdeu kaçınsa, ödemek için zorlanmaz.

Ariyet alan kimsenin (müsteîrin), ariyet aldığı hayvanı geri ver­mesi, velev ki ariyet alanın (müsteîrin) kölesi ile veya yıllık ya da aylık ücretli işçisi (ecîri) ile beraber göndermiş olsun —günlük iş­çisi ile geri göndermesi caiz değildir—   hayvanın mâlikinin  keudisine değil de, onun ahırına geri göndermesi vcyâ ariyet alanın (müs-teîrih) ariyet aldığı köleyi, kölenin mâlikinin kendisine değil de, onun evine geri göndermesi veya götürmesi, (bunların hepsi) teslimdir. Hattâ hayvan veya köle helak olsa, ariyet alan kimse (müsteîr), is-' tihsânen, ödemez. Kıyâs ise, ödemek İdi. Çünkü ariyet alan kimse, ariyeti mâlikine ve mâlikinin vekiline de geri vermemiştir. Belki, zayi' etmiştir. İstihsâmn vechi ise şudur: O kimse, örf olan teslimi yapmıştır. Zîrâ, ariyeti mâlikin, hayvan bağladığı yere veya evine ge­ri götürmüştür. Bunlar ise, hükmen mâlikin elindedir. Sanki o müs­teîr, hayvanı veya köleyi mâlikin eline geri vermiş gibi olur. Nitekim ariyet alan kimse (müsteîr), hayvanı ariyet verenin (muîrin) köle-siyle beraber geri göndermesi mutlak surette caizdir. Yâni gerek o köle, o hayvanın hizmetiyle uğraşan bir kimse olsun, gerekse olma­sın müsavidir. Sahih olan budur. Ya da, ariyet veren kimsenin (mu­îrin), yukarıda zikredildiği gibi, yıllık veya aylık işçisiyle ariyeti geri göndermesi de caizdir. Çünkü hayvanın mâliki, âdeten buna ra­zıdır.                         

Eğer ariyet alınan şey, nefîs değil ise, bu* caizdir. Yâni ariyet alı­nan şeyin, sahibinin kölesi veya ücretli işçisi eliyle gönderilmesinin; keza evine veya ahırına koymasının caiz olması, ancak âdeten köle­nin veya ücretli iğcinin elinde bulunan şeyler hakkındadır. Amma ari­yet böyle olmazsa, yâni inci dizisi ve emsali kıymetli şeyler olursa ve müsteîr, ariyeti mâlikinin kölesine geri verirse veya evine ya da ahı-nna koyarsa, bu takdirde ariyet alan kimse (müsteîr), onu öder. Çün­kü bunları iade hususunda âdet bu değildir. Bundan dolayı» mudi* emâneti sahibinin kölesine verirse zararı öder.

Yabancı, böyle değildir. Yâni ariyet alan kimse (müsteîr), ariyeti yabancı ile beraber geri gönderirse» müsteîr öder. Emânetin ve mağ-sûbun, mâlikin evine geri verilmesi de zikredilenin aksinedir. Çünkü kendisine emânet konan kimse (mûda') ve gâsıb şayet emâneti ve mağsûbu mâlikin evine geri verse veya koysa ve ikisinde de mâlike teslim etmese, öder. Emâneti ödemesinin sebebi; emânet hıfz etmek İçin olup, [başkasının hıfzına razı olmadığı içindir. Böyle olmasa, O'-nun yanına emânet etmezdi.

Gâsıbın ödemesine gelince; gâsıbın üzerine vâcib olan, gasb fii­lini ibtâl etmektir. Bu ise, mâlike geri vermekle hâsıl olur.

Me'zûn olan köle, elinde olan şeyi ariyet vermeye mâükdir. Hu-»lâsa'da da böyle denmiştir. Mahcur olan köle, şayet bir şeyi ariyet alıp helak etse, âzâd edilmesinden sonra öder. Çünkü ariyet veren kimse, o mahcur köleyi, ariyeti itlaf üzere musallat kılmış ve onun üzerine ödemeyi şart etmiştir. Bu durumda muîrin taslîti (musallat etmesi) sa'hîh ve efendinin hakkında şart bâtıl olmuştur. Bu mahcur köle, kendi gibi bir mahcura ariyet verse, o da ariyeti helak etse, ikin­ci mahcur köle ariyeti hâlen öder. Çünkü mahcur köle, inal itlaf et­mesiyle öder.

Bir kimse, bir altını ariyet alıp, bir küçük çocuğun boynuna tak­sa; o altın çocukdan çalınsa; eğer çocuk, altını kendi üzerinde koru­maya kadir ise, ariyet alan kimse (müsteîr) ödemez. Çünkü ariyet alan kimse, o altını zayi' etmemiştir. Ariyet alan kimsenin (müsteirin), ariyet vermesi ise caizdir.

Eğer küçük çocuk, üzerinde olan şeyi korumaya kadir değil İse, müsteîr öder. Çünkü, ariyet alman şeyi, korumaya akıl erdiremiyen küçük çocuğun yanma koymakla zayi' etmiştir. Muhît'de de böyle denmiştir.

Müsteîr, ariyeti Önüne koyup uyudukda, ariyet zayi* olsa; eğer otururken uyumuş ise,, ödemez. Çünkü bu şekilde -uyumak, âdeten korumaktır. Eğer yanı üzere yatıp uyurken ariyet zayi' oldu ise, Öder.

Çünkü böyle yapmakla, onu korumayı terk etmiş olur.

Babanın, küçük çocuğunun malını ariyet vermesi caiz değildir. Huıâsa'da da böyle denmiştir.

Ariyetin, emânetin, kira ile tutulan malın, gasbedilen malın ve rehnin geri verilmesinin ücretine gelince; ariyetin ücretim müsteîr; , emânetin ücretini emânet koyan (mudi1), kira ile tutulan şeyin ücre­tini kiraya veren (mucir), gasb edilen malın ücretini gâsıb ve rehnin ücretim rehin alan kimse (mürtehin) verir. Çünkü menfaat, onlar için hâsıl olmuştur. [83]