Gasb Bölümü. 2
Gasb Edilen
Şeyler Hakkında Bir Fasil 5
İkrah
(Zorlama) Bölümü. 7
Hacr (Tasarruftan Alıkoymak)
Bölümü. 11
Oğlan Ve
Kız Çocuğun Bulûğa Erişmesi
Hakkında Bir Fası L.. 14
Me'zûn (Tasarruf
Etmesine İzin Verilen Kimse) Bölümü. 14
Vekâlet Bölümü. 18
Aliş
- Verişe Vekâlet Babı 21
Alıp-Satmaya Vekil Olan Kimse
Hakkında Bir Fasıl 25
Husûmete (Da'vâya
Çıkmaya) Ve Kabza (Teslîm Almaya)
Vekâlet Bâbî 26
Vekilin Azli
Babı 29
Kefalet Bölümü. 30
Musannifin, «Gasb
Bölümü» nü «Rehn Bölümü» nün peşisıra getirmesine sebeb; rehnde şer'î olan habs
bulunup, gasbda ise
şer'î olmayan habs (alıkoyma) bulunduğu içindir.
Gasb; lügat yönünden,
bir şeyi zorla başkasından almaktır. Gerek miitekavvim mal olsun, gerekse
olmasın. Meselâ; «Falanın karısını gasb etti.» veya; «Falanın şarâbını gasb
etti!» denilir.
Şer'an gasb, muhterem
olan miitekavvim malı almaktır. «Miitekavvim» sözü, şarâbı ayırdetmek için;
«Muhterem» denilmesi de harbînin malım ayırdetmek içindir. Çünkü harbînin malı,
muhterem mal değildir.
Gasb, malı mâlikinin
elinden izni olmaksızın almaktır. «İzni olmaksızın» sözü, mâlikinin elinden İ2ni ile almayı
ayırdetmek içindir. Bu söz, gasbda mâlikin
elinin (yed'inin) izâlesi mu'teber olduğuna da işarettir. Bu, bize göredir.
İmâm Şafiî' (Rh.A.) ye göre; gasb, gasb eden kimse üzerine da'vâcı olmayı
(düşmanlık elini) Ishâttir. İhtilâfın semeresi; mahsubun ziyâdelerinde ortaya
çıkar. Gasb edilen kimsenin çocuğu ve bostanın meyvesi gibi. Çünkü fazlalıklar,
bize göre ödenmez. Zîrâ bunda, malı elden çıkarma yoktur. İmâm Şafiî' (Rh.A.) ye
göre; zilyed-liğl isbât için ödenir.
Sözün kısası, gasbda
mu'teber olan, bize göre, yed-i mumkkanin izâlesi ve yed-i nmbtılenin isbâtidır.
İmâm Şafiî' (Rh.A.) ye göre; sâdece İkincisidir.
Gizli almak, gasb
değildir. Bu söz; çalmak ve hırsızlığı ayırd etmek içindir. Köleye hizmet
ettirmek ve hayvanın üzerine yük koymak gasb-dır. Çünkü bu ikisinde ds, yed-i
munıkkanıu izâlesi ve yed-i mubtılenin isbâtı vardır. Yoksa yaygı üzerine
oturması gasb değildir. Çünkü istilâ, -etmekle zi'1-yedliği ortadan
kaldırmamıştır. Zîrâ onu nakletmemiş ve değiştirmemiştir. Yaymak, mâlikin
işidir. Halbuki, kullanmada fiilin eseri bakîdir ve nmlikin elinden almak fiili
yoktur.
Gasbın hükmü;
başkasının malı olduğrmu bilen gâsıbın günahkâr olması ve malı (ayn'ı) kâim ise,
geri vermesi; eğer gasbedilen şey helak olmuş ise, onu ödemeye mecbur olmasıdır.
Başkasının malı olduğunu bilmeyen kimsenin, kâim olan malı geri vermesi veya
beiâk olmuşsa,
ödemesidir. Çünkü
gasbedilen şey, başkasının hakkıdır. .Gâsıbın bilmesine tevakkuf etmez. Günâhı
da yoktur. Zîrâ hatâdır. Hatâ ise, hadîs-İ şerif ile kaldırılmıştır.
Möslî'yl gasbda, misi
vâcîb olur. Mislî; ölçülen (mekll), tartılan (mevzun) şeyler ve (yumurta gibi)
mütekârib adedidir. Çünkü Allah Teâlâ
(C.G.) :
aSİze tecâvüz edene,
onun misli ile tecâvüz edin.»
buyurmuştur.
Misîî ile murâd:
Çarşılarda benzeri bulunan şeydir, ki cüzleri arasında Önemli bir fark
bulunmaz. Böyle olmayan şey kıyemîdir. Sonra
mislî, ba'zan masnû (işlenmiş) olur. Şöyle ki; aslına nisbetle nâdir bir şey
yapmakla san'at ehli onu misliyyetten çıkarır. Meselâ, tencere, kazan (kumkume)
ve ibrik gibi. Bu takdirde, o şey kıyemî olur. Ba'zan da masnû' şöyle olur:
Çoğunluğu kaldığı ve farklılığı olmadığı için san'at ehîi onu misliyyetten
çıkarmaz. Basılmış (madrûb) dirhemler ve dinarlar gibi. ,
Eğer gasbedilen şeyin
misli munkatı' (tükenmiş) olursa, da'vâ günündeki kıymeti lâzım gelir. îmâm Ebû
Yûsuf' (Rh.A.) a göre; gasb günündeki kıymeti; İmâm Muhammed' (Rh.A.) e göre,
Inkİtâ'. (tükenme) günündeki kıymeti lâzım gelir.
İmâm Ebû Yûsuf (Rh.A.)
un delili şudur: Gasbedilen şeyin misli kalmamışsa, mislî olmayana katılır.
Sebebin mün'akid olduğu gündeki kıymeti mu'teber olur. Çünkü o, ödemeyi
gerektiren sebebdir.
tmâm Muhammed' (Rh.A.)
in deBli şudur: Vâcib olan, zimmetteki misidir, bu ancak mislin tükenmesiyle
kıymete intikâl eder. Şu hâlde, tükenme günündeki kıymetine i'tibâr edilir.
İmâm A'zam' (Rh.A.) m
delili ise şudur: Şübhesiz nakil sâdece tükenme ile sabit olmaz. Bundan dolayı,
eğer mâlik onun misli bulununcaya kadar sabredip beklerse, ona verilmesi lâzım
gelen, o misidir.
Kadının (hâkimin)
hükmüyle kıymete intikâl eder. Şu hâlde husûmet ve da'vâ günündeki kıymetine
i'tibâr edilir. Meta1, hayvanât ve mütefâvit adedi (birbirinden farklı sayılan
şeyler) gibi, kıymeti olan mağsûbun, gasb günündeki kıymetine i'tibâr edilir.
Çünkü mağ-sûbun gasb edildiği zamandaki kıymeti istenir. Şu hâlde, gasb
günündeki kıymetine i'tibâr edilir. Eğer gâsib. gasb edilen şeyin helak
olduğunu iddia ederse, helak olduğu ma'Iûm oluncaya kadar, gâsıb habs edilir.
Zîrâ gasbedilen şey bakî olsa, meydana çıkardı. Ondan sonra, gâ-sıbm bedeli
ödemesine hükmedilir. Çünkü mâlikin hakkı, ayn'da sabittir. Gâsıbm sözü doğru
olduğuna dâir zann-ı gâlib hâsıl oluncaya kadar, gâsıbm sözü o helak iddiasında
kabul edilmez. Nitekim borçlu, iflâs ettiğini iddia etse, kabul edilmez. Mâlik,
gasbedilen hayvanın gâsıbm yanında helak olduğunu iddia etse, gâsıb da red
etse; yâni gâsıb, mâlikin yanında helak oldu, diye isbât etse, İmâm Muhammed'
(Rh.A.) e göre; gâsıbm beyyinesi evlâdır. Çünkü gasbla ödemenin vâcib olması,
zahiren sabittir ve reddin isbâtı ise, arızdır. Beyyine ise, zahiren aksini
iddia eden kimse içindir.
İmâm Ebû Yûsuî' (Rh.A.)
a göre, mâlikin beyyinesi evlâdır. Çünkü gâsıbla mâlikin ihtilâfının hâsılı
ödemededir, mâlikin ibeyyinesinde Ödemenin isbâtı vardır. Gasb, ancak intikâl ve
tehavvül eden şeyde meydana gelir. Nitekim
bilirsin ki, gasb, bir malı sahibinin zi'1-yedliğinden çıkararak üzerine
zi'1-yediik isbât etmektir. Bunun ise tahkiki ancak menkûlde olur, nakledilmez
ve değiştirilmez akarda olmaz.
Gâsib bir akan alsa ve
arazî üzerine sel basıp suyun altında kalmakla veya bir evi gasb edip semavî
(Allah Teâlâ (C.C.) tarafından) âfet ile yıkılmış olmakla yâhûd binayı sel
götürmekle elinde helak olsa, şartı ortadan kalktığı için ödemez. Bu şart,
gasbdır, Ba'zılan — ki maksâd İmâdüddîn (Rh.A.) ve Usturîşnî (Rh.A.) dir. —
«Fusûln lerin-de demişlerdir ki: Esah olan söz sudun Akar, satmak ve teslim ile;
emânette ise, inkâr ile ödetilir. Yânı akar, elinde emânet olsa, inkâr ettiği
takdirde ittifakla öder. Şâhidlikden dönmekle de Öder. Meselâ; iki kimse, bir
adam üzerine bir ev için şehâdet etseler, bilâhare, hükümden sonra dönseler,
zararı öcrerler. Akarda ve menkûlde gâsıb, fiili ile eksilen şeyi öder.
Oturması (süknâsı) ile eksileni, de öder. Bu ibare, akarda olan ödemenin
beyânıuır. Ulemâdan sâdır olan ibare, burada bizim zikrettiğimizdir.
Hidâye sarihleri ve
başkaları: Fiili, yıkmak ile;- oturmayı fsüknâ-yı) ise, husûsi surette oturmakla
açıklamışlardır. Husûsi surette oturmak; demircilik ve çamaşırcılık gibi,
binanın yıpranıp yıkılmasına vardıran bir amelle beraber olmasıdır. Hattâ,
'Hidâye'nin sözünü açıklarken sarihler demişlerdir ki: Hidâye'nin: «Şâyed bina,
oturması veya işi sebebiyle yıpranıp yıkılsa» sözünde, husûsî surette oturmak
dâhil olur. Hidâye'nin «Fiili(ameli sebebiyle)» diye kayıdlamasma sebeb; çünkü
binayı, gâsıb gasb edip onda oturdukdan sonra süknâsı ve fiili sebebiyle
yıkılmayıp belki semavî bir âfet ile yıkılsa, o gâsıbın —îmânı A'zam ve İmâm Ebû
Yûsuf' (Rh. Aleyhimâ). a göre — zararı ödemesi gerekmez. İmdi, bundan anlaşılır
ki; sarihlerin murâdları, eksilmenin iki sebebini beyândır. Birincisi,
eksilmenin (noksanın) sebebim ibtidâen îcâb eden şeydir, ki o da yıkmak fhedm)
dır. İkinci sebeb, sonunda yıkmaya vardıran şeydir, ki o da husûsi surette
oturmakdır.
Vikaye sahibi, bu
ibareyi değiştirip; «Süknâsı gibi, fiili ile eksilen şey...» demiştir. Bu
takdirde, Vikaye sahibine şu lâzım gelir ki: Süknâ eğer yıpratıcı amel ile
kaydlanırsa, birinci sebebi, yâni yıkmayı söylemeye hacet kalmaz. Eğer süknâ,
yıpratıcı olan amel ile kayidlanmazsa, yıpratıcı fiilden mücerred olan süknânm
zemân (ödetme) için sebeb olması lâzım gelir. Sen, daha önce Öğrenmiştin ki;
bina süknâ ile beraber, semavî bir âfet ile yıkılmış olsa, onda zararı ödemek
(zemân) yoktur. Benim elimde, musannifin yazısından nakledilmiş bir nüsha
vardır. Onda, evvelâ yazılan ibare, Hidâye'de ve diğer kitâblardaki gibidir.
Sonra onu Vikaye sahibi değiştirmiş ve Sadr'uş-Şerîa (Rh.A.) da, ona tâbi'
olmuştur. Doğrusu, Hidâye'ye uygun olandır.
Gasbedilmiş tarla
zirâatla eksilse, gâsıb eksileni öder. Çünkü, bir kısmını itlaf etmiştir. Yine
gâsıb, gasb ettiği köleyi kiraya verdikde, köleden eksileni öder. İcâre
müddetinde köleyi kullanmak sebebiyle eksiklik hâsıl olmuştur. Satılan şey,
bunun aksinedir. Yâni satılan şeyi müşteri teslim almazdan önce satıcının elinde
bir vasfının yok oîma-siyle, kıymetinden bir şey eksilse, satıcı bu noksan için
bir şey ödemez. Hattâ, her ne kadar eksik çok fazla da olsa. semenden
(kıymetten) bir şey düşmez. Gâsıb, mağsûbu gasb yerinde sahibine geri çevirse,
kıymet eski hâline döner. Yânî gâsıb, gasb ettiği şeyi kıymeti eksildikten sonra
sahibine geri verse, bakılır: Eğer geri verme gasb yerinde olursa, gâsıbın
zararı ödemesi gerekmez. Çünkü kıymetin düşmesi (terâcü'cu), insanların
rağbetlerinin azalmasındandır. Yoksa ga&bedilen şeyin bir cüz'ünün yok
olmasından değildir. Geri verme gasb yerinde değilse; sahibi, kıymeti almakla
mağsûbu geri almak için o yere gitmesini beklemek arasında muhayyer bırakılır.
Çünkü noksan gâsıbın, mağsûbu bu yere nakli ile gâsıb tarafından meydana
gelmiştir. Şu hâlde, gâsıbın zararı iltizâm etmesi (üzerine alması) gerekir.-
Sahibi ondan kıymeti alır: o yere gitmesini beklemeye de hakkı vardır.
Bir kimse; meselâ bir
köleyi gasb etse ve onu kiraya verip, ücretini alsa, kölenin kıymeti
kullanmakla eksilse ve eksiğini Ödese; İmâm A'za*m ve İmâm Muhammed' (Rh.
Aleyhimâ) e göre, gâsıb aldığı ücreti tasadduk eder. Bunun aslı şudur: Bize
göre, gelir (gaile) gasb eden kimsenindir. İmâm Şafiî (Rh.A.), ayn görüştedir.
Çünkü menfaatler. ancak akd ile kıymet kazanır. Âkid (Akdi yapan) ise gâsıbdır;
o, kölenin menfaatlerini akdi ile mal yapmıştır. Bu durumda gâsıb,
menfaatlerin bedelini almaya daha lâyıktır. Gâsıb haram bir bedelle
menfaatlerden istifâde ettiği için, o badeli tasadduk etmesi emredilir. O haram
bedel de başkasının malında tasarruf etmesidir. '
Ariyet
aldığı şeyin ücretini de tasadduk eder. Yâni bir kimse bir şeyi ariyet alıp,
kiraya verse ve gâsıb o ücreti alsa, gâsıb ona mâlik olur, ve gâsıbın onu
tasadduk etmesi vâcib olur. Nitekim sebebi zikre-dildiği üzere, başkasının
malında tasarrufdur.
Yine, emânet'de ve
gasbedilen şeyde (mağsûb'da) işaret etmek veya emânet dirhemlerle satın almak,
yâhûd gasbedip dirhemleri vermek suretiyle tasarrufda bulunur da kâr hâsıl
olursa, kân tasadduk eder. Dirhemlere işaret ederek, başkasını verir veya
başkasına işaret ederek o dirhemleri verir
yâhûd mutlak söyleyerek o dirhemleri verirse, kazancı tasadduk etmez. Yânî
mûda' (emanetçi) veya gâsıb
emânette veya mağsûbda tasarruf etseler ve kazanç meydana gelse, İmâm A'zam ve
İmâm Muhammed' (Rh. Aleyhimâ) e göre, o kazancı tasadduk ederler. Bu,
meta' ve benzeri gibi, işaretle teayyün eden şeylerde açıktır. Çünkü akd, o şeye
teallûk eder. Hattâ tesîîm almazdan önce helak olursa, satış bâtıl olur. Akd
teayyün eden şeye müteallik olunca, satılan malın kendisini ve zi'l-yedilgini
haram bir mülk ile elde etmiş olur. Şu hâlde, onu tasadduk eder. Dirhemler1 ve
dinarlar gibi, işaretle müteayyin olmayan şeye gelince; Câmiu's-Sağîr'de
zikredilmiştir ki; şâ-yed bunlarla.satın alırsa, kân tasadduk eder. Bu ibarenin
zahiri, şuna delâlet eder ki; Cami' sahibi bununla; dirhemlere işaret edip
onlardan verirse, tasadduk eder,
demek istemiştir. Amma
dirhemlere işaret edip
başkasından vermiş olsa, veya mutlak zikredip dirhemlerden verse, yâhûd
başkasına işaret edip dirhemlerden verse, bunların hepsinde kâr, kendisine helâl
olur. Çünkü dirhemlere işaret, ta'yin İfâde etmez. İşaretin varlığı ve yokluğu
eşittir. Meğer ki, o dirhemlerden saymakla kuvvet kazanmış ola. İmâm Ebû'l-Leys
(Rh.A.) bununla fetva verirdi.
Kâfî'de şöyle denilmiştir:
«Bizim ulemâmız müşteriden ne ödemezden önce ne de ödedikten sonra,
hiçbir surette kâr alması helâl değildir. Muhtar olan da budur. Çünkü Câmiayn'de ve
îmâdiyye'de cevâb mutlaktır.»
Gâsıb, gasbettiği şeyi
kiraya verse ve nıağsûbun mâliki müddet içinde buna izin verse; İmâm Ebû Yûsuf
(Rh.A.) a göre, izinden önce geçen zamanın ücreti de, geri kalanı da mâlikindir.
Çünkü gâsıb, mâlikin hakkında fuzûlîdir. İmâm Muhammed' (Rh.A.) e göre, izinden
önce geçen zamanın: ücreti gâsıbmdır. Çünkü akdi yapan o'dur. Geri kalanı
mâlikindir. Çünkü gâsıb, mâlik hakkında fuzûlîdir.
Keza gâsıb, gasbettiği
şeyi kiraya verse, ve müddet içinde bir kimse mağsûba müstehık çıksa ve bu
müstehık kiralamaya İzin verse, bu, hılâf üzerinedir. Çünkü müstehık, mâlik
gibidir.
Bir adam bir malı
gasbedip, o mağsûb malı kendi fiiliyle değiştirse
— bu, gâsibm fiilinden
başkası ile değiştirilmiş olanı ayırd etmek içindir. Meselâ; yaş üzümün,
kendiliğinden kuru üzüm olması ve yaş hurmanın, kuru hurma olması gibi ki,
bunda mâlik muhayyerdir. Dilerse onu alır, dilerse terk edip Ödetir. — ve
gasbedilen şeyin- ismi zail olsa, menfaatlerinin çoğu da kalmasa, gâsıb,
mağsûbu öder. Bu, şunu ayır-detmek içindir ki, şâyed gâsıb bir koyunu gasb edip,
onu boğazîasa, bogazlanan koyunda sahibinin mülkü sâdece boğazlamakla yok olmaz.
Çünkü o koyuna, ıcBoğazlanmış koyun» denilir.
Musannif;
«Menfaatlerinin çoğu zail olsa.-» dememiştir. Çünkü böyle diyen kimse, onun
buğdayı kapsamasını kasd eylemiştir. Buğdayı gâ-sıb, gasb eder veya öğütüp un
yaparsa, buğdayın ayn'ına müteallik olan maksâdlar —meselâ; onu kavrulmuş un
yapması ve benzeri gibi — öğütüp un yapmakla zail olur. Buna hacet yoktur.
Çünkü; «İsmi zail olur» sözü, ona muhtâc etmez. Zîrâ; «İsmi zail olum sözüyle,
bütün suretlerde menfaatlerin çoğunun yok olması lâzım gelir.
Ya da; gasbedilen şey,
gâsibm mülkü ile karışmış olup asla ayrıl-mazsa — buğdayı buğdaya veya arpayı
arpaya karıştırmak gibi — yâ-hûd, ancak güçlük ile aymlsa —meselâ buğdayı arpaya
veya arpayı buğdaya karıştırmak gifei — gâsıb, gasbettiği şeyi öder, ve mağsûba
mâlik olur.
Değiştirme suretinde ve
isminin zail olmasında ödemesine sebeb, gâsıb tecâvüz ettiği İçindir. Mülke
gelince; çünkü gâsıb, mütekavvim (kıymeti) olan bir san'at meydana getirmiştir.
Çünkü koyunun kıymeti pişirmekle ve kızartmakla artar. Keza buğdayın kıymeti de
un yapmakla artar. Gâsrbm ihdası, mâlikin hakkını bir bakımdan helak eder.
Hattâ ismi değişir ve menfaatlerinin çoğu yok olur. Gâsibm hakkı ise, sıfatta
her bakımdan kâimdir. Bu durumda gâsıbırr hakkı, bir bakımdan helak olan
mâlikin hakkına tercih edilir. Usûl-i Fıkh'da tekarrur eden esâsa göre; tercihin
iki çeşidi tearuz ederse; zât hakkındaki ter-cîh (rüchân), hâl hakkındaki
tercinden önce gelir. Karışmada ödeme . gerekmesinin sebebi ise, gâsibm
karıştırmada olduğu gibi, mütecaviz olmasındandır. Mülke geiince; bunun sebebi;
mağsûb'un minh'in
mülkünde iki bedel bir araya gelmesin diyedir.
Gâsıb, o mala,
sahibinin nzâsından önce, helâl olmaksızın mâlik olur. Mâlik olmak da; ya,
bedelini ödemek, ya da, ibra veya kâdînın ödetmesi -ile olur. Bu, istihsândır.
Kıyâs ise, helâl olmasıdır. Çünkü gâsibm mülkü kazancı ile sabit olmuştur. Mülk
ise, başkasının rızâsına tevakkufsuz tasarrufa izin verir. Bundan dolayı gâsıb,
mağsûbu hibe etse veya satsa sahili olur.
İstihsânın vechi şudur: Resûlüllah (S.A.V.). sahibinin rızâsı olmaksızın
boğazlanmış ve kızartılmış koyun hakkında:
«Siz, onu esirlere
yedirin.» buyurmuştur. Bu suretle tasadduk edilmesini emretmekle; mâlikin
mülkünün zâiî olduğunu ve razı etmezden önce yararlanmanın gâsib için haram
olduğunu ifâde buyurmuştur* Bir de; yararlanmayı mubah kılmakda, gasb kapısını
açmak vardır. Şu
hâlde, razı etmezden
önce haram olur. Bu, fesâd kapısını kapatmak içindir. Haram olmasiyle
beraber,satılmasının ve hibe edilmesinin geçerli olması, mülk kâim olduğu
içindir; Nitekim, fâsid satışda böyledir. Meselâ; koyunun boğazlanması ve
pişirilmesi veya kebap olması ve buğdayın un olması veya ekilmesi, demirin kılıç
olması ve sâc ağacının üzerine bina yapmak gibi şeyler, helâl olmaksızın
gâsıbın mülkü olur. Sâc, pek büyük bir ağaçtır, ki ancak Hind ülkelerinde biter.
Gâsıb, altın ve gümüşü
darb edip dirhem veya dînâr yâhûd kap yapsa, bunlar, bîr şey Ödemeksizin
mâlikinin olur. Çünkü ayn, her bakımdan bakîdir. Bunun aslî ma'nâsı
semeniyettir" ve mevzun . olmasıdır. Bunların ikisi de bakîdirler. Hattâ
ikisinin i'tibâra alinmasiyle Gnda ribâ câri olmuştur.
Gâsib, başkasının
koyununu boğazlasa; o adam koyununu gâsiba bırakıp kıymetini veya boğazlanan
koyunu alır. Yâni mâlik muhayyerdir. Dilerse, koyunun kıymetini ödetip koyunu
boğazîayana teslim eder. Dilerse, boğazlanan koyunu alıp, eksiğini ödetir. Çünkü
gebe olması, sağılması ve nesli tükenmiş olması gibi menfaatlerin bir kısmı
ortadan kalkmakla ve eti gibi bir takım menfaatleri bakî kalmakla, bu bir
bakımdan itlaftır. Eğer gasbedilen şey, eti yenmez hayvan, olup gâsıb o hayvanın
bir bacağını kesse, mâlik 'bütün kıymetini ödetir. Çünkü her bakımdan istihlâk
vardır.
Keza gâsıb, gasb ettiği
giyeceği yırtsa ve o giyeceğin bir kısmı yok olup diğer bîr kısmının faydası
kaybolsa, mâlik bunda da muhayyerdir. Dilerse, gâsıba giyeceğin bütün kıymetini
ödetir ve giyecek gâ-sıbm olur. Dilerse, giyeceği alıp, eksiğini ödetir. Eğer
giyeceğin menfaatlerinin hepsi yok oldu ise, gâsıb kıymetin hepsini öder.
Giyeceğin yırtığı az
olup, onun menfaatlerinden bir şey yok olmaksızın, giyecek eksilse, gâsıb
eksiğinin miktarını öder ve giyeceğin
sahibi giyeceğini alır. Çünkü ayn, her bakımdan bakidir.
Gâsıb, bir arsayı gasb
edip üzerine bina yapsa veya ağaç dikse, o biım ve ağaçlar sökülür ve arsa
sahibine şori verilir. Çünkü arz. hakîkaten gasb olunmaz. Şu hâlde onda
sahibinin hakkı olduğu gibi kalır. Gâsıb, o yeri işgal etmiştir. Binâenaleyh o
yeri boşaltmakla emredilir. Nitekim yiyeceği rle başkasının kabını işgal etse,
hüküm budur.
Eğer yerin kıymeti bina
ve ağaç dikmekle eksildi ise, yerin sahibinin bina yapana veya ağaç dikene
zararı ödetme hakkı vardır.
Musannif, yerin
kıymetinin nasıl bilineceğini;
«Yere, binasız ve ağaçsız değer biçilir.» sözüyle açıklamıştır. Sökülmeye
müstehak olduğu takdirde ağaçlardan veya binadan birisiyle beraber değer
biçilir. Ve kalanını öcier. Eğer sökülmesi müstehak olan ağacın veya binanın
kıymeti, sökülmüş olarak kıymetinden daha az olursa, yerin sahibi sökülenin
kıymetini öder. Şu şartla ki: Sökülmüş olanın kıymetinden sökme ücreti
çıkarülsa, geri kalan,' sökülmesi müstehak ağacın
kıymeti noksanlaşır. Şâyed yerin kıymeti yüz akça ve sökülen ağacın kıymeti on
akça ve sökme ücreti bir akça olsa, geriye dokuz akça kalır. İmdi yere, sökülmüş
ağaçla beraber yüzdokuz akça kıymet biçilir ve sahibi dokuz akça öder. Bu
zikredilen hüküm, sahanın kıymeti, binanın veya, ağacın kıymetinden daha çok
olduğuna göredir. Eğer sahanın kıymeti, binanın veya ağacın kıymetinden daha az
olursa;, gâsıb, sahanın kıymetini ödeyip sahayı alır. Nihâye'de de böyle
denmiştir.
Gâsıb, gasb eylediği
giyeceği kırmızıya veya' sarıya boyasa yâhûd gasb eylediği kavutu yağ ile
karıştırsa, sahibi muhayyerdir. Dilerse giyeceğin beyaz olduğu hâldeki kıymetini
ödetir. Yânı gâsıbdan beyaz giyeceğin kıymetini alır, Kavutun mislini alır ve
onu gâsıba teslim eder. Çünkü kavut, misliyyâttandır. Ya da, giyeceği veya
kavutu alır. Fazlalık olan boyanın ve yağın kıymetini öder. Çünkü boya, giyecek
gibi, kıymeti olan maldır.
Gâsıbın gasbiyle ve
boyamasiyle malın hürmeti düşmez. Mümkün olduğu kadar ikisinin de korunması
vâcib olur. Bu, ikisinden birinin malını diğerine ulaştırmak ve diğerinin
hakkını malının aynında ibkâ etmek ma'nâsmdadır. O da, bizim söylediğimiz
muhayyerlikle olur. Ancak biz, giyeceğin sahibi için muhayyerlik isbât eyledik.
Çünkü o, asim sahibidir. Gâsıb ise, vasfın sahibidir. Şâyed gâsıb giyeceği
siyaha boyasa; sahibi ona o giyeceği beyaz olduğu hâlde Ödetir veya boyanmış
olarak alır, Siyaha boyadığı için, gâsıba ücret verilmez. Çünkü siyaha boyamak,
değerini eksiltmektir.
Gasb Edilen
Şeyler Hakkında Bir Fasil
Gâsıb, gasb ettiği şeyi
kaybedip kıymetini Ödese; gasb vaktine müstenid olduğu hâlde o şeye mâlik olur.
[Gasb edilen malın mâliki muhayyerdir. Dilerse Ödetip kıymetini alır; dilerse
bulununcaya kadar bekler.] İmâm Şafiî (Eh.A.); «Gâsıb, ona mâlik olmaz.»
demiştir. Çünkü gasb, hâlis tecâvüzdür. Mülk için mûcib olmaz. Çünkü mülk,
şer'î hükümdür. Şu hâlde, meşru sebeb ister.
Bizim'delilimiz şudurr
Mal sahibi; mağsûbun bedeline kemâliyle mâlik olmuştur. Yâni rakabeten ve yed'en
mâlikdir. İmdi bedel ile müb-del, bir şahsın mülkünde bir araya gelmesin diye,
gasbedilen^şeyin, sahibinin mülkünden çıkması vâcibdir. Gâsıbm mülküne girmesi
de yâ-cibdir. Eğer vâcib olmasa, sâhibsiz, mülkün sabit olması lâzım gelir.
Eğer sahihi, kıymetinin
fazlalığını isbât edemezse; gâsıb, gasbed-diği şeyin kıymetinde' yemini ile
tasdik edilir. Yâni mal sahibi, gasbe-dilen şeyin kıymetinin fazla olduğunu
iddia edip; gâsıb inkâr ederse, mal sahibi ziyâdeyi Isbât ettiği takdirde,
şâhidlerin şehâdeti makbul olur. Aksi hâlde, diğer da'vâlarda olduğu gibi, gâsıb
yeminiyle ziyâdeyi kabul etmemekde tasdik edilir.
Gasbedilen şey meydana
çıkıp, kıymeti, gâsıbm ödediğinden fazla olursa,,gâsıb yemini ile beraber
sözüyle te'minat da vermişse, mal sahibi gasb edilen şeyi alıp, ivazım
(bedelini) gftsiba çevirir. Ya da, önceki ödemeyi devam ettirir. Çünkü, bu
mikdâra rızâsı fazlalık iddia ettiği cihetle tamâm değildir. Daha azını alması,
beyyinesi olmadığı İÇİnEğer gâsıb, mâlikin sözüyle veya hüccetiyle yâhûd gâsıbın
yeminden kaçmnıasiyle ödese; gasbedilen şey gâsıbın olur ve mal sahibi için
muhayyerlik yoktur. Çünkü mal sahibi, bu mikdâr ile mübadeleye razı
olup ancak bu miktarı iddia etmiştir. Gâsıbm,
sattıkdan sonra ödediği malın satışı geçerlidir. Köle âzâdı böyie değildir. Yânî
gasb ettiği köleyi âzâd ettikden sonra ödese, geçerli olmaz. Çünkü gâsıb için
sabit olan mülk eksiktir. Zîrâ müsteniden sâbitdir. Müsteniden sabit olan- "
ise, bir bakımdan sabit, bir bakımdan da sabit değildir. Nakıs olan mülk,
satışın geçerli olması için yeterlidir. Âzâdda, yeterli değildir.
Gasbediîen şeyin
fazlalıkları mutlak olarak ödenmez. Yânî gerek fazlalıklar bitişik olsun;
semizlik ve güzellik gibi, veya ayn olsun; yavru* ve meyve gibi, müsavidir.
Ancak tecâvüz ile veya istedikten sonra . vermemekle ödetilir. Çünkü o
fazlalıklar, emânettir ve hükmü de budur.
Gasbedilen cariyenin
doğurmakla eksilen şeyi ödetilir ve çocuğu sebebiyle zorlanır. Yânî gasb edilmiş
câriye çocuk doğursa, eksileni gâsıb öder. Eğer çocuğun kıymetinde o eksiğe
yetecek şey bulunursa eksik; çocuk ile tamamlanır ve eksiğin ödenmesi gâsıbdan
düşer. Eğer çocuğun kıymeti, cariyenin eksiğine yetmezse, çocuğun hesâbmca
düşer.
Gâsıb, gasb ettiği
cariyeye zina edip ıgebe kaldıkda; gebe olarak sahibine geri verilse, imdi o
câriye çocuk doğurup, o sebeble Ölse, gâsıb o cariyenin kıymetini öder. Çünkü,
cariyeyi aldığı gibi geri vermemiştir, Zîrâ, cariyeyi aldığında, o cariyede
telef sebebi mün'akid olmamıştır. (O da doğurmaktır.) Geri verdiğinde ise, bu
sebeb mevcûddur. Binâenaleyh, gâsıbın elinde câriye bir suç işleyip, o suç
sebebiyle öldü-. rülmüş gibi olur. Veya o câriye, geri verildikden sonra o suç
için verilmiş gibi olur, ki sahibi, bakiyyesini gâsıbdan alır. Bu da öyledir.
Hür kadın, cariyenin
aksinedir. Yânî bir adam, hür bir kadım gasb ve zorla zina edip, kadın o zinadan
gebe kalıp, lohusalığında ölse, gasb sebebiyle ödenmez. Tâ ki, geri çevirmek
fâsid olunca, almanın Ödenmesi bakî kalsın.
Gâsıb, gasb ettiği
cariyeye zina etse, câriye ondan gebe kalıp bir çocuk doğursa, ve gâsıb; «Çocuk
bendendir!» diye iddia etse, mâliki razı ettikden sonra neseb sabit olur. Çünkü;
ödetme hakkı olan kimsenin ödetmesi şübhe irâs eder; neseb ise, şübhe ile sabit
olur. Nitekim karısından başka bir kadm onunla zifaf olunsa (gerdeğe girse),
neseb sabit olur. Cariyeden doğan o çocuk köledir. Çünkü hürriyet, şübhe ile
sabit olmaz. Kâfi'de de böyle denmiştir..
Gasbedilen hayvana
binilmesi, evde oturulması ve kölenin hizmette kullanılması gibi menfaatler,
gasb ve İtlaf sebebiyle ödetilmez. Menfaatlerin gasb edilmesinin sureti şudur:
Meselâ bir kimse, bir köleyi gasb edip bir ay tutar ve onu kullanmaz; ondan
sonra efendisine geri verir. Menfaatleri itlaf etmenin sureti ise; köleyi bir
ay kullanıp, ondan sonra efendisine geri vermekdir. Kâfî'de de böyle denmiştir.
Belki gasbedilen şeyden
kullanmakla eksilen mikdâıı öder. Meğer kî, gasbedilen şey; vakıf veya yetim
malı ola. Bunların menfaatleri ödenir, îmâdiyye'de ve başkasında böyle
denmiştir.
Müslümanm gasb edilen
şarâbı ve domuzu ödenmez. Meselâ bir Z'immî İslâm Dînine girip elinde şarâb ve
domuz bulunur; başka bir kimse o şarâbı ve domuzu gasb ve itlaf ederse, ödemez.
Çünkü şarâb ile domuz, Müslüman hakkında mal değildir. Zimmînin şarâbı ve
domuzu, Müslümanınkinin aksinedir. Bunları teief eden öder. Çünkü şarâb ve
domuz, Zimmî hakkında maldır.
Bir kimse Müslümanm
şarâbını gasb edip: kıymetsiz bir şey ile sirke yapsa; meselâ, gölgeden Güneş'e
ve Güneş'den gölgeye nakl etmekle sirke olsa veya ölmüş bir hayvanın derisini
gasb edip toprak ve Güneş gibi kıymetsiz bir şeyle dibâğat etse; mâlik o sirkeyi
ve deriyi bir şey vermeksizin (meccânen) alır. Çünkü gâsıb için bunların hiç
birinde kıymeti olan mal yoktur. Dibâğat, o gasbedilen şeyin maliyetini ve
kıymetliliğini göstermek içindir. Bu durumda, giyeceği yıkamak gibi olur. Eğer
gâsıb, o sirkeyi ve dibâğat ettiği deriyi itlaf etse, öder. Çünkü, başkasının
mülkünü telef etmiştir. Eğer o şarâbı, kıymeti olan bir şeyle; meselâ, tuz ile
sirke yaparsa, o sirkeye mâlik olur. Mâlik, gâsıbdan bir şey alamaz. Çünkü
şarâb, Müslüman hakkında kıymeti olan mal sayılmaz. Tuz ise, kıymeti olan
maldır. Bu durumda, gâsıbın tarafı tercih edilir. Ve o sirke bir şey ödemeksizin
gâsıbın olur. Eğer gâsıb Ölmüş hayvanın delisini kıymet biçilir şeyle; meselâ,
palamut yaprağı ve saman ufağı ve bunların benzeri ile dibâğat ederse, mâlik o
tabaklanmış deriyi alır. Dibâğatla artmış olan kıymeti gâsıba geri verir. Çünkü
bu dibâğatla deriye gâsıbın kıymeti olan malı bitirmiştir. Giyecekde boya gibi,
ki bu durumda gâsıbın tarafı tercih edilir.
.
Eğer değeri olan mal
ile dibâğat ettikden sonra gâsıb o deriyi itlaf etse, Ödemez. Çünkü ğâsıto
başkasının malını itlaf etmemiştir.
Gâsıb, mi'zef gibi
bir'eğlence âletini kırsa, —mi'zef;
topuz, mizmâr , def, davul ye tanbûr gibi
eğlence âletidir.— eğer o âlet,
eğlenceden başkasına elverişli ise, kıymetini
öder. Tanbûrda, oyulmuş ve kendisinden faydalanılan ağacı Öder. Diğerlerinde,
bunun benzeri kendisinden faydalanılan şeyi öder.
Keskini eşmiş olan
hurma şırasını ve pişirmekle .yansı giden sıvıyı dökmekle, Öder. Bunların
ma'nâları «Eşribe Bahsi» nde geçmişdi. Bu ikisinin kıymetlerini öder. Yoksa,
misillerini ödemez. Çünkü Müslüman, onların aynlarmı temellükden men
edilmiştir. Ama .temellük ederse, caiz olur.
Eğer bir Nasrânî'nin
salibini (haçını) telef etse, saüb olduğu hâlde kıymetini öder. Çünkü Nasrânî
hakkında kıymeti olan maldır ve o Nasrânî'ye bu hak tanınmıştır. Binâenaleyh,
ona taarruz etmek caiz değildir.
Bu zikredilen şeylerin
satılması; İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre, sa-hihdlr. İmâmeyn (Rh. Aleyhimâ);
«Ödenmez; ve satılmaları sahih değildir.» demişlerdir.
Ba-'zıları demiştir ki:
Anlaşmazlık (hilâl), eğlence için çalman def ile davuldadır. Gaziler için çalman
ve düğünlerde çalınması mubah olan defi itlaf ederse, ihtilafsız öder.
İmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ)
in delili şudur: Bu zikredilen şeyler ma'siyet için hazırlanmıştır. Öyle ise,
şarâb gibi, kıymet biçilmesi bâtıl olur. İmâm .Vzam' t Rh.A. ı in delili işe
.şudur: Bu zikredilen şeyler, ba'zı helâl vecihierde faydalanmaya elverişli
oldukları için raai sayılırlar. Velev ki helâl olmayan şeye de elverişli
olsunlar. Binâenaleyh, bunlar şarkıcı câriye ve benzerleri gibidirler. Tokuşan
koç, uçucu güvercin ve dövüşçü horoz ve enenmiş köle gibi ki, zikredilen işlere
elverişli değillermiş gibi bunlara kıymet biçmek gerekir. İnsanlar arasında
fesâd çok olduğu için, fetva; îmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) in sözü üzeredir. Kâff'de
de böyle denmiştir.
Bir kimse, başkasının
kölesinin bukağısını veya
hayvanının yularını çözse yâlıûd hayvanının ahır kapısını veyâhûd kuşunun
kafesini açsa da bunlardan her biri kaçsa — hayvanda ve kafesde, İmâm Mu-hammed
(Rh.A.) ayrı görüştedir — veya kendisine ezâ eden kimseyi sultâna şikâyet etse
de onun eziyetini sultâna şikâyet etmeksizin gİ-deremese yâhûd fâsıklık yapan
kimseyi sultâna şikâyet etse ve o kimse bunun yasağını tutmasa yâhûd sâî
(şikâyetçi), ba'zan ödeten ve ba'-zan ödetmeyen sultânın yanında; «Falan kimse
mal buldu.» dese,, sultân da o fülâna ödeme emri verse, bu suretlerde, ödemez.
Çünkü, se-beb yoktur. Bir de, araya muhtar olan failin fiili girmiştir. Eğer
sultân, o fülâna kesinlikle Ödetirse, sâî (şikâyetçi) Öder. Yâni o sultânın
âdeti elbette ödetmek ise, sâî ittifakla öder. Çünkü, sebeb olmuştur. Keza, eğer
sâî sultâna haksız olarak şikâyet ederse, îmâm Muhammed' (Eh.A.) e göre,
koğuculuktan menetmek için şikâyetçi Öder. İmâm Muhammed' (Rh.A.) in sözüyle
fetva verilir.
Bir kimse, başkasının
kölesine; «Kaç!» diye emretse veya; «Kendi-
Öyİe iso
helâl olmayıp hayâtta olar* belli bir
kadının vasfını içine
alan sözlerle, o kadın hayâtta oldukça, şarkı söylemek helâl olmaz. Eğer
o kadın ölmüşse onu vas-fetmek,
ona kavuşmaktan artık ümid kesildiği için zarar vermez. Bu hususta tüysüz delikanlı da o kadın
gibidir. Şarâb ve benzerini teşvik edici bir vasıf üzerine delâlet eden sözlerle
şarkı söylemek helâl olmaz. Çünkü bu, insanı içki içmeye ve onun meclisinde
bulunmaya teşvik eder ve ona çeker. Bu ise, şeriat nazarında bir cerîme (günâh) dir. Müslüman
olsun, Zimmî olsun, insanların
hicvine (kötülenmesine)
delâlet eden sözlerle şarkı söylemek do helâl olmaz.
Çünkü bu, din nazarında haram
kılınmıştır, öyle ise, bununla şarkı söylemek ve onu dinlemek helâl olmaz.
Hikmet ve mev'İzaîara
şâmil oian; çiçek, güzel kokulara, yeşilliğe, çimene, renklere, suya ve
bunların benzerine şâmil olan-veya haram kılınmış olan bir fitneyi
gerektirmediği zaman, muayyen olmayan bir insanın cemâline, güzelliğine şâmil
olan sözlerle şarkı söylemek ise mubâhdır. Kendisinde hiçbir zarar yoktur.
(Kitâb-'ui-Fıkh alâ'I-Mezâhib'il-Erbaa; A. el-Cezîrî)
ni öldür!» dese, köle de kaçsa yâhûd kendisini öldürse, emreden kimsenin,
kölenin kıymetini ödemesi gerekir.
Eğer ona; «Sahibinin
malını telef et!» diye emretse. köle de telef etse, emreden ödemez. Çünkü
emreden kimse, kaçmayı veya öldürmeyi emretmekle gâsıb olmuşdur. Zira. köleyi o
fiilde kullanmıştır. Fakat, efendisinin malını telef etmesini emretmesiyle
gâsıb olmaz. Ancak, kölenin gâsıbı olur. Gasbedilmiş köle ise, mevcûddur, helak
olmamıştır. Telef, kölenin fiili ile olmuştur. İmâdiyye'de de böyle denmiştir.
Bir kimse; başkasının
kölesini kendisi için kullansa; meselâ, köleye; «Şu ağaca çık ve meyvesini silk
de, sen ve ben yiyelim!» dese, emreden kimse, o kölenin köle olduğunu bilmese
bile. veya o köle: «Ben hürüm!» demiş olsa, heiâk olduğu takdirde, kölenin
kıymetini öder. Çünkü, o köleyi kendi menfaatinde kullanmıştır. Eğer köleyi
başkası için kullansaydi, Ödemezdi. Meselâ; köleye: «Şu ağaca çık ve yemişini
silk de, ye!» deseydi, bu sözde, gâsıb olmazdı. İmâdiyye'de de böyle denmiştir.
İkrâh Bölümü»» ile
"Gasb Bölümü» arasındaki ilgi açıktır.
İkrah ;
lügat yönünden, faili, kerih gördüğü bir Hile yöneltmek-dir. Şer'an; başkasını
nzâsı olmayan bir fiile yöneltmekdir. «Bir fiile» sözü, lâfzı ve şâir a'zâ
fiillerini kapsar. «Rızâsı olmayan bir fiil» sözü. Öldürmeyi, uzvu itîâf etmeyi,
habsi, dövmeyi ve bağlamayı kapsar. İkrah, o kimseyi mtiyân olmayan fiile
yöneltmek değildir. Yâni, ihtiyarını yok etmez. Lâkin rızâyı yok eden şey, o
ihtiyarı ba'zan ifsâd eder ve ba'zan da etmez.
Hâsılı; rızânın yokluğu
ikrahın bütün suretlerinde muteberdir ve ihtiyarın aslı; ikrahın bütün
suretlerinde sabittir. Lâkin ba'zı suretlerde ikrah ihtiyarı ifsâd eder,
bazısında etmez.
Bert derini ki; bu
zikredilen, bütün Usûl ve Fürû' Kitaplarında yazılmıştır. Hattâ Sadr'u.ş-Şeria
(Rh.A.}. «Tenkilinde demiştir ki:
İkrâh ya, mülci'dir; nefsi veya uzvu yok eder. — Bu rızâyı yok edici ve ihtiyarı
ifsâd edicidir— ya da gayr-i mülci'dir; habs etmek, bağlamak veya dövmekle
olur. Bu ise, rızâyı yok edici fakat ihtiyarı ifsâd edici değildir. Binâenaleyh
Vikâye'de:
«O bir fiildir ki, onu
başkasına îkâ3 edip; onunla, o başkasının rızâsını yok eder veya onun
ihtiyarını ifsâd eder.» sözü doğru olmaz. Çünkü, Vikâye'nin bu sözünde, bir
şeyin kısmını, o şey için kasım (taksim edici) yapmak vardır. Nitekim, kasra
ile kasîmin ma'nâsını bilen kimseye bu gizli değildir. .
Tuhaftır ki,
Sadr'uş-Şerîa (Rh.A.), «Tenkili» de söylediği bu sözden sonra «Vikaye Şerhi»
nde demiştir ki: «Bundan sonra, ikrah iki çeşittir. Birisi, rızâyı yok edici
olmasıdır. Bu, habs veya dövmekle olandır. İkincisi, ihtiyarı bozucu olmasıdır.
Bu, öldürmek veya uzvu kesmekle olandır. İmdi rızânın yok olması, ihtiyarın
fesadını kapsar. Habs-. de veya dövmede rızâ yok olur. Lâkin, sahih ihtiyar
kalır. Öidürmek-de rızâ yoktur. Lâkin öldürmek için ihtiyar sahih değildir.
Belki ihtiyar fâsiddir.» Bundan sonra: «Vikâye'nin dediği şeyin tahkiki
illi...» diyerek devam etmiş: «Ağaç, meyveden haber verir.» demiştir.
Ba'zı suretlerde
ikrahın, ihtiyarı ifsâd edip, etmemesi; mükrehin ehliyyeti kahnasiyle ve ondan
hitabın düşmesiyle beraberdir. Çünkü mükreh (zorlanan kimse), mübtelâdır. îbtilâ
ise, hitabı muhakkak kılar. Görülmez mi ki, mükreh; farz, haram ve ruhsat
arasında mütered-diddir. Kimi günahkâr oîur, kimi de ecre kavuşur. Bu, hitabın
delili ve ehliyetin bekasıdır.
İkrahın şartı dört
şeydir:
Birinci şart: Zorlayan
kimsenin (hâmilin), sultân olsun, başkası olsun; yânî hırsız ve benzeri gibi
kimselerden bulunsun, tehdîd ettiği şeyin hakikatini yapmaya kaadir olmasıdır.
Bu ta'mîm, İmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) e göredir. İmâm A'zam1 (Rh.A.) a göre;
zorlama ancak sultandan tahakkuk eder. Çünkü kudret, asker (menea) siz olmaz.
Asker (menea) ise, sultâna mahsûstur.
Fakîhler demişlerdir
ki: Bu, -asrın ve zamanın ihtilâfıdır. Hüccet ve burhanın
ihtilâfı değildir. Çünkü imâm A'zam' (Rh.A.) m zamanında, sultândan başkasının,
zorlamayı tahakkuk ettirecek kuvveti yoktu. İmdi O, zamanında müşahede ettiği
şeylere binâen cevâb vermiştir, îmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) in zamanında ise, fesâd
zuhur edip bu emr (iş) her zorbanın eline geçmiştir. Binâenaleyh, ikrah
hepsinden tahakkuk eder. Fetva, İmâmeyn' (Rh, Aleyhimâ) in sözüne göredir.
Hulâsa'da böyle denmiştir.
İkinci şart: Hâmilin
tehdîd ettiği şeyin vukuundan failin korkma-sidir. Hâmilin tehdidini yapacağına aklı yatmalıdır, ki
bu tehdîde
onun iddia ettiği fiil ve mübaşereti yapmaya
mecbur olsun.
Üçüncü şart: Failin,
zorlandığı şeyden, bir hakdan dolayı; yânî malını satmak veya onu telef etmek
yâhûd kölesini âzâd etmek gibi kendi hakkı için, ya da, başkasının malını tele!
etmek gibi, başka kişinin hakkı için, veya şarâb içmek, zina yapmak ve bunların
benzerleri gibi, şeriatın hakkı için mümteni1 (çekinir) olmasıdır.
Dördüncü şart:
Mükreh'ün bin (ikrâh'da korkuyu gerektiren şey) in, nefs veya uzuv itlâi edici
yâhûd rızâyı yok eden, gammı mûcib bir şey
olmasıdır. Bu şart, ikrahın mertebelerinin en aşağısıdır. Yine bu şart;
şahıslara göre farklıdır. Yakında açıklaması gelecektir.
Bu, yânî ikrah, ya
mülci'dir; nefsi veya uzvu itlaf ile olursa; ihtiyarı ifsâd eder. Yâhûd gayr-i
mülci'dir. Eğer uzun zaman habs ve uzun zaman bağlamakla yâhûd şiddetli dövmekle
olursa;, ihtiyarı ifsâd etmez. Mebsût'da zikredilmiştir ki: İkrah sayılan
-hatasın sının, açık (bey-yin) olarak gam kasavet getirmesidir. İkrah sayılan
dövmede sınır, ise; ondan şiddetli elem duymakdır. İkrâhda sınır, bundan fazla
ve bundan eksik olmaz. Çünkü mikdârlar, re'yle değildir. Lâkin hâkime ref
edilirse o re'y hâkimin uygun gördüğü mikdâra göredir. Bir gün habs, bir gün
bağlamak veya şiddetli olmayan dövme, bunun hilaf madır. Çünkü bir gün habs,
bir gün bağlamak ve şiddetli olmayan dövme ikrah değildir. Zira âdeten bu gibi şeylere aldırış edilmez.
Binâenaleyh, rızâyı yok etmez. Ancak, eğer ikrah olunan kimse, mansıb ve mekân
sahibi olursa; yânî ikrah, makam ve mansıb sahibi bir adama yapılırsa, bu
başkadır. Çünkü onun zararı, her hangi bir
kimseye şiddetli vurmak-dan daha şiddetli sayılır ve bununla rızâ yok olur.
İkrâlı-ı mülcî ile,
ölü hayvan (meyte) etini yemeye, kan içmeye, domuz etini yemeye ve şarâb içmeye
izin (ruhsat) verilmiştir. Çünkü bu zikredilen şeylerin haram olması, ihtiyar
hâli ile mukayyeddir. Zaruret hâlinde ise; asıl olan helâl? hâli üzere
bırakılmıştır. Çünkü Allah Teâlâ (C.C.) :
«Allah, size haram olan
şeyleri uzun uzadıya anlatmıştır. Ancak, muztar kaldıklarınız müstesna...»
buyurmuştur. Görülüyor ki, Allah Teâlâ (C.C),-zaruret hâlini istisna etmiştir.
İstisna, kalanı söylemektir. Iztırâr, ikrâh-ı müici ile hâsıl olur.
Bu suretlerde,
öldürülmeye sabr eden günahkâr olur. Nitekim aç-lıkda sabr etmek böyledir. Çünkü
yemek mubah kılınınca, ondan kaçınmakla kendisini helak etmek için başkasına
yardimcı olur.
Yine; kelime-i küfrün
söylenmesine, kalbi imân ile dopdolu (mutmain) olmak şartiyle, ruhsat
verilmiştir. Amnıâr b. Yâsir1 (R.A.) in Ammâr
lbn-i Yâsir (R.A.): tik Müslüman olan sahâbilerdendir. Medine'de Müslüman
şu hadîsi sebebi ile ki, kendisi kelime-i küfrü
söylemeye ikrâhen müb-telâ olduğu zaman, Resûlüllah (S.A.V.); O'na: «Ey Yâsir,
kalbini nasıl buldun?» diye sormuş, Yâsir de: «îmân ile dobdolu (mutmain)
buldum.;) demişdi. Bunun üzerine Resûlüllah (S.A.V.): «Eğer, sana ikrahı tekrar
ederlerse, sen de bunu tekrar eyle (iade eyle)», buyurdular. Hz. Yâsir (R.A.)
hakkında Allah Teâlâ' (C.C.) nın şu kavl-i kerimi nazil olmuştur:
«Gönlü îmânla dolu
(mutmain) olduğu hâlde, küfre zorlanan müstesna...»
Eğer bu suretlerde
öldürülmeye sabr eylese, yâni öldürülünceye kadar küfrü izhâr etmezse, o kimse
me'cûr olur. Çünkü Hz. Habîb (R.A.) buna sabretti. Nihayet asılarak öldürüldü.
O'na, Resûlüllah (S. A.V.), «Şehîdlerin efendisi» adını verdi.
Yine, bir Müslümanın
malını zorla itlaf etmeye izin verilmiştir. Çünkü başkasının malını itlaf etmek,
zaruret için mubah kılınmıştır.
Nitekim açlıkdan helak
olacak hâle geldiği zaman başkasının malını almak mubâhdır. Bu, sabit de
olmuştur. Lâkin mal sahibi, hâmile (zararı yaptırana) ödetir. Çünkü fail (yapan
kimse), âlet olmaya elverişli olan şeyde, hâmilin (zorla yaptıran kimsenin)
âletidir. Ve onu failin üzerine ilkâ edip öldürmekle itlaf etmesi bu
kabildendir.
Müslümanı öldürmeye
ruhsat yoktur. Yânı Müslümanı öldürmeye zorlanan kimsenin, Müslümanı öldürmesine
ruhsat yoktur. Belki, öldürmemek için sabr eder. Eğer sabr etmeyip Müslümanı
öldürürse, günahkâr olur. Çünkü Müslümanın öldürülmesi, hiçbir çeşit zaruret
için mubah olamaz; Ancak, eğer Müslümanı öldürmediği takdirde, kendisini
Öldüreceğini bilirse, bu müstesnadır. Hâmilin, yâni öldürmeye zorlayan
kimsenin, amden (isteyerek ve bilerek) öldürttüğünde, İmâm A'zam' (Rh.A.) a ve
İmâm Muhammed' (Rh.A.) e göre; yalnız hâmilden kısas yapılır. Çünkü fâiî, yânî
öldürmeye zorlanan kimse, onun âletidir. İmâm Ebû Yûsuf (Rh.A.); «Hâmil ile
failden hiç biri, şübhe bulunduğu için kısas olunmaz.» demiştir. İmâm Züfer
(Rh.A.); «Fail, kısas olunur. Çünkü fail, mübaşirdir. Yâni bizzat
öldürmüştür.» demiştir. İmâm Şafiî (Rh.A.); «İkisi de kısas olunur. Fail,
mübaşeret
ve hâmil de tesebbüb
nedeniyle kısas edilir.» demiştir.
İkrâh-ı nıülcî ile
erkeğin zina etmesine izin verilmez. Çünkü bu, öldürmek gibidir. Zîrâ veled-i
zina, mürebbisi olmadığı için hükmen helak olmuş sayılır. Şu hâlde, öldürmek
gibi, bir zarüretden dolayı mubah kılınmaz. Lâkin istihsânen hadd vurulmaz.
Yânî, onun ikrâh-ı mül-cî ile zinasına ruhsat verilmeyince, kıyâsın gereği hadd
vuruîmasıy-dı. Zîrâ âletinin (erkeklik uzvunun) kalkması, istekli olduğuna
delildir. Lâkin istihsânen hadd vurulmaz. Çünkü âletin kalkması, isteyerek
yaptığına, delâlet etmez. Zîrâ. ba'zan tab'an olur. Nitekim uyuyan kimsede
âletin kalkması böyledir.
İkrâh-ı gayri mülci ile
mezkûr hâllere ruhsat verilmez. Lâkin
ikrahın ikinci kısmında, zina eden kadının haddi (şer'î cezası) düşürülmüştür..
Çünkü bu kadın, her ne kadar zorlanmadı ise de, en azından şübheden hâli
değildir.Hâniye'de de böyle denmiştir.
Erkeğin zinasında hadd
düşmez. Çünkü erkek hakkında kadında olduğu gibi ikrâh-ı mülci ruhsat değildir,
ki gayr-i nıülcî. hadd kaldırılması için, şübhe olsun. Zorlanan kimsenin kavlî
tasarrufları; bize göre mün'akiddir. Nitekim fâsid olan satışlarda böyledir.
Yânî, asıl olan kaide şudur ki: Zorlanan kimsenin kavlî tasarrufum mırteberdir.
Bu husûsda, ikrah mülcî olsun, gayr-i nıülcî olsun müsavidir.
Eğer mükreh fesh
ederse, feshe muhtemel olan şey, fesh olur. Feshe muhtemel olmayan şey. fesh
olmaz. Birincisi; yânî feshe muhtemel olan tasarruf fesh edilmez. Bu, mükrehin
satması, satın alması, kira ya vermesi, sulhu, alacağından vazgeçmesi veya
borçlusunun kefilinden vazgeçmesi ve hibe etmesi gibidir. Zîrâ mükreh, bunlardan
birinin üzerine ikrahın iki çeşidinden biri ile zorlansa, fail ikrahın ortadan
kalkmasından sonra muhayyer kılınır. Dilerse kabul eder; dilerse fesh eder.
Çünkü ikrah, mutlaka rızâyı yok eder. Rızâ ise, bu akdîerin sıhhatinin
şartıdır. Rızânın ortadan kalkmasiyle akd fâsid olur.
Yine, mükreh'in İkrân
da böyledir. Mükrehin ikrarı bir haberdir
ki, doğruya da yalana da ihtimâli vardır. Ancak bu, doğruluk tarafı tercih edildiği için hüccet olmuştur. Halbuki ikrah,
şerri kendisinden savmaya kasd edici olduğu hâlde, ikrar eylediği şeyde mukırnn
yalan söylediğine delildir.
İkrah île satılan şeye;
eğer teslim aldı ise. müşteri mâlik olur. Nitekim diğer fâsid satışlarda hüküm
budur. Binâenaleyh, müşterinin mülkü olduğu için, köleyi âzâd etmesi sahîhdir. O
âzâdlınm kıymetini müşterinin ödemesi lâzım gelir. Çünkü fâsid akd ile mâlik
olduğu şeyi itlaf etmiştir.
Mükreh olan satıcı,
semeni müşteriden tav'an (
teslîm aldı veya satılan şeyi tav'an teslîm etti ise, rızâ bulunduğu içi» satış
geçerli (nafiz) olur. Eğer satıcı, semeni mükrehen teslîm alırsa, nzâ
bulunmadığı için geçerli olmaz. Ve eğer satıcının elinde duruyor ise, mükrehen
teslîm aldığı semeni geri verir. Semen helak oldu ise, ödemez. Çünkü semen,
mükrehin elinde emânetdir. Zîrâ satıcı, onu müşterinin izni ile almıştır. Teslîm
almak, mâlikin izniyle olursa, temellük için teslîm aldığı takdirde, ödemek
vâcib olur. Mükreh ise; almağa zorlandığı için onu temellük için teslim
almamıştır. Bu durumda, o emânet olur. Kâfî'de de böyle denmiştir.
Şu şey bunun aksinedir
ki: Şâyed hâmil, vermeyi zikretmeksizin faili bîbeye zorlasa; fail de hibe edip
verse, bu hibe fâsid olur. Yânı, kabzdan sonra sahüı hibe gibi mülk îcâb eder.
Bizim, şu aslımıza binâen ki: Hibeye zorlamak, vermeye zorlamakdir. Satışa
zorlamak ise, teslime zorlamak değildir.
Satılan şey, mükreh
olmayan müşteri elinde helak olsa; halbuki satıcı mükreh olsa, müşteri satılan
şeyin kıymetini satana Öder. Çünkü müşterinin fâsid hüküm ile teslîm alması,
onun üzerine Ödemeyi îcâb eder. Nitekim, müşterinin âzâd etmesi böyledir.
Satıcı, zorlayanla
müşteriden hangisine isterse ödettirir. Gâsıb ile gâsıbın gâsıbı gibi
ki;~mükreh, gâsıba; müşteri de, gâsıbın gâsıbına benzer. Eğer satıcı hâmile
ödetirse, hâmil satılan şeyin kıymetini müşteriden alır. Çünkü hâmil, borcu edâ
etmekle satıcının yerine geçmiştir. Çünkü ödenen, ödemenin sebebi — ki gasbdır
— vaktinden i'tibâ-ren Ödeyen için mülk olur. Eğer satıcı iki müşterinin birine
ödetirse, mal elden ele geçmiştir. Satın aldıkdan sonra kıymeti ödenen her satın
alma geçerli olur. Çünkü ödeyen müşteri, borcu ödemekle satılan şeye (me-bî'e)
mâlik olmuştur. İmdi, kendi mülkünü sattığı meydana çıkar. Ondan Önce olan
satın alma geçerli (nafiz)
olmaz. Çünkü müşterinin mülkünün
istinadı, teslîm alması vaktinedir. Şu şey, bunun aksinedir: Eğer mükreh olan
mâlik; o satın almalardan bir akde izin verdi ise, o vakit gerek önce olsun ve
gerek sonra olsun geçerli olur. Çünkü geçerliliğe mâni' olan, mâlikin hakkıdır.
İmdi hepsi 'dönüp, caiz olur.
Mükrehin tasarrufâtmın
ikinci kısmı —ki feshe muhtemel olmayandır— nikâhı, talâkı ve köle âzâdı ve
şâir şeyler gibidir ki, yakında açıklaması gelecektir. Bu akdler, bizim
Mezhebimize göre, şaka ile beraber sahih olduklarına kıyâs edilerek, zorlamayla
beraber sahih olur. İmâm
Şafiî' (Rh.A.) ye göre; sahih olmaz.
Eğer mükreh, kadını
cima' etmedi ise ve akdde de mehr tesmiye olunmuş ise, fail, zorlayandan talâkda
mehr-i müsemmâııın yansını alır. Eğer akdde mehr tesmiye olunmadı ise, müt'adan üzerine lâzım gelen şeyi
alır. Çünkü onun borcu, ayrılığın vukuu, kadın tarafından irtidâd ve kocanın
oğlunu (şehvetle) Öpmek gibi, bir ma'siyetle vâki' olduğundan sükûtu kabul eder.
Bu borç, talâkla kuvvet bulmuş-dur. Bu bakımdan malı takrir olur ve malın
*-akrir\ zorlayana muzâf olur. Takrir ise, îcâb gibidir. İmdi, onu telef etmiş
olur. Şu hâlde, ona rücû* eder. Yânî zorlayandan alır. Cinsî ilişkide bulunulmuş
(med-hûl-un bihâ) ise; bunun aksinedir. Çünkü mehr burada, talâkla değil, duhûl
ile karar kılmıştır.
Âzâdda fail,
zorlayandan kölenin kıymetini alır. Çünkü fail, âzâd-da zorlayana âlet olmaya,
itlaf yönünden sâlihdir. Binâenaleyh itlaf, hâmile muzâf olur. Hâmil (zorlayan)'
gerek zengin, gerek fakîr olsun, failin onu hâmile ödetmesi caiz olur. Çünkü bu,
itlaf ödemesidir. Nitekim, daha önce geçti. Hâmil, ödediğini, âzâd edilmiş
köleden alamaz. Çünkü hâmil, itlâfiyle muâhaze olunur. Mükrehin nezri de
böyledir. Zîrâ hâmil, şâyed nezr üzere ikrah etse, sahih olur ve onu yerine
getirmek lâzım gelir. Çünkü nezr, feshe muhtemel olmaz. Şu hâlde, onda ikrah
amel eylemez. Nezr, şakası ciddî olan şeylerdendir ve kendisine lâzım gelen
şeyi hâmilden alamaz. Zîrâ onun için dünyâda mutâ-lebe yoktur.
Yine; mükrehin yenimi
ve zihârı da sahih olur. Bunların
ikisinde de zorlamanın bir te'siri yoktur. Çünkü ikisinin de feshe ihtimâlleri
yoktur.
Yine mükrehin ricat],
ilâsı i ve diliyle ilâsı da sahih
olur. Diliyle ilâ; «Ben, ona fey' eyledim." demekle olur.. Çünkü zikredilen
şeyler şaka ile beraber sahih olunca, zorlamakla dahi sahih olur.
Mükrehin Müslüman
olması da sahilidir. Çünkü fail Müslüman olmak için zorlanırsa; iki rüknün —ki
dil ile ikrar ve kalb ile tasdik-dir.— biri kesinlikle bulunsa, diğer rükünde
ihtimâl vardır. O da, tas-dîkdir. Biz, ihtiyaten var olması tarafını tercih
ederiz.
Eğer dönerse,
öldürülmez. Yâni kâfir zorla Müslüman olur da; ondan sonra dönerse, şübhe
teme&kün ettiği için öldürülmez. Çünkü. başlangıçta Müslüman olmaması ihtimâli
vardır. Böyle olunca, onun küfrü aslî olur. Bu durumda, mürted olmaz ve İslâm
dînînden dönmesine i'tibâr edilmez. Çünkü İslâm'dan dönme, i'tikâda
müteallikdir. Görülmez mi ki. bir kimse, her ne kadar küfrü söylemese de. eğer
küi'-re niyyet etmiş ise kâfir olur. Zorlamak, i'tikâdm değişmediğine delâlet
eder.
İslâm'dan riddetiııe
hüknıedilmediği için, kâfirin karısı da bâyhıen boşanmış olmaz.
Bir kimsenin malını
Sultân müsadere etse, yâni zorla malını istese ve malının satılmasını da ta'yîn
etmese, yâni: «Malını satıp, semenini bana ver!» demese. bunun üzerine mükreh
malım satsa, kendisine nisbetle zorlama bulunmadığı için. satış sahih olur.
Hulâsa'da da böyle denmiştir.
Bir kimse kansim.
mehrini lıîbe etmesi için dövmekle korkutarak kadın mehrini lıîbe etse; eğer
koca dövmeye kadir olursa, zorlama bulunduğu için bu hibe sahih olmaz.
Hacr (veya hıcr); lügat
yönünden, mutlaka alıkoymak (menetmek)
ma'nâsmadır. Şer'an; sözlü olan tasarrufun
geçerli olmasını menetmektir.
Musannif, hacr'm
zikrini «söze» tahsis etmiştir. Çünkü hacr; el. ayak gibi beden uzuvlarının
fiillerinde meydâna gelmez. Bunun sırrı şudur ki, sözlü tasarrufun eseri,
dışarıda (hâricdej bulunmaz. Belki, satış ve benzeri gibi, şeriatın i'tibâr
ettiği bir şeydir. Şu hâlde, dışarıda bulunmazsa, eserin yok sayılması caiz
olur.
El, ayak gibi
uzuvlardan meydana gelen fiilî tasarruf bunun bılâ-unadır. Çünkü fiilî tasarruf
dışda var olunca, yok sayılması caiz olmaz.
Öldürmek ve malı
yitirmek gibi. Aksi hâîde eşyanın dışarıda sabit olmaması, belki i'tibâri olup
hâlis evham olması lâzım gelir.
Hacrin sebebi, küçük
olmak, yâni baliğ olmamaktır. Eğer mümeyyiz (kârı zararı ayıramazsa) olmazsa, o
küçük çocuğun aklı yok sayılır. Mümeyyiz olursa, fiili eksiktir. Bu takdirde,
zarar yapması muhtemeldir. Eğer velî, ona izin verirse; maslahat tarafı tercih
edildiğinden tasarrufu sahih olur.
Hacr'hı bir sebebi de
cünûndur. Eğer delilikden ayılmıyorsa, temyize kadir olmayan küçük çocuk gibi aklı yok
sayılır. Eğer ba'zı vakitlerde ayıldığı (ifâkatı) olursa, akıllı çocuk (sabi)
gibi, tasarruflarında eksik akıllı olur.
Ma* tuh (Bunamış) a
gelince, bunun açıklamasında ulemâ ihtilâl' etmişlerdir. Bu konuda söylenen
sözlerin en güzeline göre; ma'tûh (bunak); anlayışı az, sözü karışık, tedbîri
bozuk olan kimsedir. Şu kadar var ki, bir kimseyi dövmez ve kimseye sövmez.
Yâni mecnûnun yaptığı gibi yapmaz.
Hacrin bir sebebi de,
köle olmaktır. Çünkü köle (rakik) için kendisi hakkında ehliyet vardır. Lâkin
köle; kendisini başkasına kiraya vermekle menfaatlerini ibtâl eylemesin diye,
efendinin hakkına riâye-ten hacr olunur. Yine köleye borç tealiuk etmekle,
rakabesine alacaklı mâlik olmasın diye hacr olunur. Lâkin efendisi, kölenin
tasarruflarına izin verirse, hakkının yok olmasına razı olmuş sayılır.
Binâenaleyh sabinin ve
mağlûb (deliliği fazla) olan mecnûnun boşaması (talâkı) sahîh olmaz. Mecnûnun
boşamasının sahih olmamasına sebeb; aklı bulunmamasıdır. Sabiye gelince; akılsız
çocuk, mecnûn gibidir. Akıllı oîansa; boşamadaki maslahata şehveti
olmadığı için vâkıf değildir. Küçük çocuğun (sabinin) şehvet haddine ulaşması
i'tibâriyle çocuk ile karısı arasında uygunluk (tevâfuk) 'bulunmadığına dâir
velînin bilgisi de yoktur. Bundan dolayı küçük çocuk ve mecnûndan her birinin
boşaması, velînin iznine bağlı olmaz. Küçük çocuk ve mecnundan bîrinin
mübaşereti geçerli (nafiz) değildir.
Yine, küçük çocuğun ve
mecnûnun köle âzâd etmesi, mallarına zarar verdiği için sahih olmaz. İkrarları
da sahih değildir. Çünkü sözlerin i'tibân, şeriatladır, İkrar ise, doğru ve
yalana ihtimâlîidir. Sâri' (C.C.), ba'zısmm şehâdetini kabul etmiş, ba'zısmı
kabul etmemiştir. İmdi, reddi mümkün olup onların menfaatma ikrarları
reddedilir.
Kölenin boşaması
sahilidir. Çünkü köle, boşamaya ehildir. Köle, boşamadaki maslahatın vechini
bilir ve bunda efendinin mülkünü ibtâl yoktur. Kölenin menfaatlerini yok etmek
de yoktur. Şu hâlde kölenin boşaması geçerli (nafiz) olur.
Kölenin kendisi
hakkında ikrarı da şahindir. Çünkü ehliyeti vardır. Efendisi hakkında ikrân.
efendi tarafına riâyet bakımından, sahih olmaz. Çünkü ikrarın geçerli olması,
kölenin rakabesine veya kazancına borcun teallukundan hâlî olmaz. Halbuki ikisi de'efendinin' malını itlaftır.
Eğer köle, bir malla
ikrar ederse; ehliyet bulunduğu ve mâni zail olduğu için, o mal azadına kadar
ertelenir. Mâni mevcûd olduğu için, o mal hemen lâzım gelmez. Bu, efendiden
başkası için mal ikrar ettiği vakittedir. Eğer köle, efendisine mal ikrar
ederse, azadından sonra kendisine bir şey lâzım gelmez. Nitekim tekarrur
etmiştir ki; efendi, kölenin üzerine mal vâcib kılamaz. Eğer köle.bir hadd veya
kısas ikrar ederse, ta'cîl edilir, (hemen tatbik edilir.) Kölenin âzâd
edilmesine kadar ertelenmez. Çünkü köle, kan hakkında aslî hürriyet üzere
bırakılmıştır. Bundan dolayı efendinin, hadd ve kısâsda köle aleyhine ikrân
sahih olmaz.
Satmanın, mülkü
giderdiğini ve satın almanın mülkü celbettiğini anlamak suretiyle akde aklı
eren, mahcurlardan bir
kimse, satış akdi yapsa — bu söz mağlûb olan mecnûnu ve temyizi olmayan küçük.
çocuğu ayırd etmek içindir— velîsi,
akdi bozmak ile geçerli kılmak arasında muhayyer bırakılır.
Musannif, «akd»
demekle; fayda ile zarar arasında dolaşan akdi murâd etmiştir. Hibeyi kabul
etmek bunun aksinedir. O velîden izinsiz sahîh olur. Boşamak ve âzâd etmek de.
bunun hilâfmadır. Bunlar velînin izni olsa
da sahih olmazlar.
Eğer mahcurlar bir şey
itlaf eyleseler; gerek akıl erdirsinler, gerekse erdirmesinler, zaran Öderler.
Nitekim daha önce sebebi geçti ki, el, ayak gibi uzuvların fiillerinde hacr
olmaz. Çünkü fiilin i'tibân kas-da bağlı değildir. Zîrâ uyuyan kimse, bir
insanın malı üzerine yuvarlanıp o malı itlaf etse; her ne kadar kasdı yok ise
de, zaran öder. Lâ-- kin, köle eda ile muhâtab olmaz. Ancak gücü yettiği zaman,
muhata-b olur. Nitekim yoksuldan borcu, ancak zengin olduğu zaman istenildiği
gibi; uyuyan kimseye, ancak uyanciıkdan sonra
zararı ödemesi emredilir.
Hür ve nıükelleı olan
kimse .sefih olmakla tasarrufa ttan
ine-nedümez (hacr olunmaz). Serinlik, insanın başına gelen bir hafifliktir ki,
akim bulunması yi e beraber onu şeriatın veya akim mucibinin hilâfına amel
etmeye ve davranmaya sevk eder. Sefeh (akılsızlık); fu-kahâ Örfünde ekseriyetle,
şeriatın veya aklın muktezâsı hilâfına malı saçıp savurmak ve onu israf etmek
ma'nâsında kullanılır.
Hür ve mükellef kimse,
İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre, fısk ve borç sebebiyle (yâni fâsık olmak ve borçlu
olmak sebebiyle) hacr edilmez. İmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) e ve İmâm Şafiî' (Rh.A.)
ye göre; sefih hacr edilir, (men edilir). Şâyed müflisin alacaklıları hacr
olunmasını isteseler, kâdî onu hacr edip alım - satımdan ve ikrardan meneder.
İmâmeyn (Rh. Aleyhimâ) ile İmâm Şafii' (Rh.A.) ye göre ise;, fâsık'ı, menetmek
için hacr eder.
Belki, mâcin müt'ti
hacr edilir. Mâcin müt'tî; insanlara hile öçroten kimsedir. Bilgisiz tabîb ve
müflis olan mekkâr da hacr olunur. Müflis
mekkâr, şu kimsedir ki, hayvanı kiraya verip kira ücretini a'.ir, fakat,
yolculuk zamanı gelince, hayvanı bulunmaz. Bu suretle, kira ile tutan kimse,
sefer yoldaşlarından geri kalır. Bunların her birini hacr et-mekde umûmi
(âmmenin) zaran savmak vardır.
Mâcin müftî, insanların
dînlerini bozar; câhil tabîb de,
insanların bedenlerini bozar; müflis mekkâr ise; mallarını telef eder. Çünkü
onun hayvanı yolda ölünce, başka hayvanı da bulunmaz ve bir başka hayvan da
satın alamaz,kirâ ile tutması da mümkün olmaz, bu suretle insanların mallarını
itlafa vardırmış olur. Bu durumda o kimse, hissen tasarruftan menetmek ma'nâsma olan hacr ile
mahcur olur,
Bedâyi' sahibi,
kitabında demiştir ki: Bununla murâd, hacrin hakikati değildir. O da,
tasarrufun geçerli olmasını meneden serî ma'nâ-dır. Görülmez mi ki; mâcin müftî,
eğer fetvadan menedildikden sonra fetva verip ve fetvada isabet etse, caiz olur.
Şâyed hacrdan önce fetva verip hatâ etse, caiz olmaz. Keza bilgisiz tabib,
menedildikden sonra ilâç satsa, satışı geçerli (nafiz) olur. İmdi bu, İmâm
A'zam' (Rh.A.) in hacr ile hakikat
manâsını murâd eylenıediğini, ancak hissi men' murâd eylediğini gösterir. Yâni
zikredilen üç kimse —ki mâcin müftî, bilgisiz tabib ve müflis mekkârdır—
işlerinden, hissen menedilirler. Çünkü işlerinden men etmek, emr-i bi'1-ma'rûf
ve nehy-i ani'1-mün-ker
kabüindendir.
Reşîd olmayan çocuk
baliğ olsa. — bize göre rüşd, malda olan rüşddür. İmdi, çocuk malını muslin
olduğu hâlde baliğ- oısa. fâsıs öi-le olsa, hacr edilmez. İmâm Şafiî' (Rh.A.) ye
göre; borçda da hüküm budur— yirmibeş yaşına varmadıkça, malı ona teslim
edilmez. Çünkü Hz. Ömer' (R.A.) den: «Adamın aklı 25 yaşma vardığı zaman
kemâle erişir.» dediği rivayet edilmiştir. Her ne kadar yirmibeşden önce
tasarrufu sahih olursa da, yâni reşîd olmayan baliğ çocuk yirmibeşinden önce
malında tasarruf etse, geçerli olur. Yaşı yirmibeşe ulaştıkdan sonra, her ne
kadar rüşdü olmasa da malı ona teslim edilir. İmâmeyn (Rh. Aleyhimâ); «Rüşdü
görülmedikçe, teslim edilmez ve o maîda tasarrufu caiz olmaz.» demişlerdir.
Malını satıp borcunu
Ödemesi için kâdi, borçluyu habs eder. Çünkü borcu ödemek, borçlunun üzerine
vâcihdir. Oyalamak (mumâtele) ise, zulümdür. Şu hâlde kâdî (hâkim), onun zulmünü
savmak ve hakkı müstehıkkma ulaştırmak için onu habs eder.
Kâdî. borçlunun emri
olmaksızın borcunun dirhemlerini, onun dirhemlerinden .ödev. Çünkü alacaklı,
eğer hakkının cinsini bulursa, borçlunun rızâsı olmadan, alacağını kendi eli ile
alabilir. Şu hâlde, kâ-dîmn alacaklıya yardım etmesi caizdir.
Dirhemlerden (gümüş
paralardan) olan borcu için, borçlunun dî-nârlarmı (Altın paralarını) kâdî
satar. Dinardan olan borcu için de dirhemlerini satar. Kıyâs, her ikisinin caiz
olmaması idi. Çünkü dirhemler ve dinarlar muhteliftir. îstihsânen caizdir.
İstihsâlim vechi şudur: Dirhemler ve dînârîar cins i'tibâriyle, semeniyyet ve
maliyette birleşmişlerdir. Hattâ hakîkaten ve hükmen surette muhtelif oldukları
hâlde, zekatta ikisinden biri. diğerine katılır. Birincisi, yâni hakikat ten
ayrı olmalarında cevaz zahirdir. İkincisi, yâni hükmen ayrı olmalarında caiz
olması ise; muhtelif oldukları için ikisi arasında ribe'l -fadl
cereyan etmediği içindir. İmdi birleşmelerine bakarak, kâdî için tasarruf
velayeti sabit olur. Muhtelif olmalarına-bakarak da alacaklıdan, iki benzerle
amel yönünden alma velayeti selb edilir. Kâdî, borçlunun metâmı ve akarını,
dirhemlerden olan borcu için satmaz. Çünkü maksâdlar, meta' ve akarın
suretlerine ve aynlanna müteallik-dir. Kâdî'nm, borçluya zarar verecek şekilde
onun alacaklılarına yardım etmek yetkisi yoktur. Nakdlere gelince, bunlar
vesilelerdir. Çünkü bunlardan maksâd; ayn değil, maliyettir. Şu hâlde meta1 ve
akar, na-kidlerden farklıdırlar.
Bir kimse iflâs edip
elinde satın aldığı mal kalsa ve onu satıcının izni İle teslim almış olsa;
satıcısı, borçlunun diğer alacaklıları ile eşit olur. Eğer müflis, malı teslim
almadı ise, satıcının o malın semenini teslim alıncaya kadar malı habs etmesi
(alıkoyması) caizdir.
Keza müşteri, satıcının
izni olmaksızın malı teslim aldı ise, satıcı onu geri alıp, semenini teslim
alıncaya kadar habs eder.
Kâdî bir kimseyi
tasarrufâttan menetse (hacr etse) ve mahcur, hâlini başka kâdîye bildirse;
ikinci kâdî oıvı saüverse, salıvermesi câîz-dir. O mahcurun, ikinci kâdîmn
salıvermesinden, yâni hacri kaldırmasından önce ve ondan sonra, satmak ve satın
almak gibi kendi malında yaptığı tasarruf caizdir. Çünkü birinci kâdîmn hacri,
müctehed'ün -fîh (ictihâd götürür) dir.
Şu
hâlde, başka bir kâdî'nm yürütmesine (imzasına) tevakkuf eder. Hâniye'de de
böyle denmiştir.
Oğlan çocuğun (sabinin)
bulûğa erişmiş olduğu, kadını hâmile etmekle, ihtilâm ile ve inzal ile bilinir.
Küçük kızın (sabiyyenin) bulûğu ise; ihtilâmla, hayzla ve hâmile olmakla
bilinir. Asi olan şudur ki; bulûğ, hakîkaten inzal ile olur. Lâkin
zikredilenlerden inzalden başkası, ancak inzal ile beraber olur. İmdi her biri
bulûğ üzere alâmet kılınmıştır. Eğer bunlardan biri bulunmazsa, oğlan çocuğu 18
yaşını ve kız 17 yaşını tamamlayıncaya kadar bulûğa erdiğine hükmedilmez. Bu,
İmâm A'zam' (Rh.A.) a göredir. Çünkü Allah Teâlâ (C.C.) :
«Yetim, erginlik çağına
erişene kadar, en iyi şeklin dışında, malına yaklaşmayın.»
buyurmuştur.
Çocuğun erginlik çağma
erişmesi (eşüddesi), İbn Abbâs' (R.A.) m sözü Üzere, ki Kuteybî (Rh.A.) de-O'na
tâbi olmuştur, 18 yıldır. Ba'zi-lan; «22 yıldır.» demiştir. Ba'zılan da; «25
yıldır.» demişlerdir. Söylenen sözlerin en azı, birincisidir. İmdi, ihtiyat için
hükmün bunun üzerinde verilmesi vâcibdir. Ancak kız çocuğu, oğlan çocuğundan
daha çabuk bulûğa erişir. Bundan doîavı kadınlardan bir yıl ekslltilmiştir.
Çünkü bir yıl, mizaca uygun düşen dört mevsimi kapsar.
İmâmeyn (Rh. Aleyhimâ);
«Her ikisinde (erkek ve kız) bulûğun haddi, 15 yılın tamâm olmasıdır.»
demişlerdir. Bu, İmâm A'zam' (Rh. A.) dan da bir rivayettir. Gâlib olan âdetten
dolayı, fetva da bununla-
dır. Çünkü belirtiler
(alâmetler), çok kere bu müddet içinde ortaya çıkar. Binâenaleyh, fukahâ,
belirti görülmeyen kimse hakkında, müddeti, alâmet (belirti) saymışlardır.
Erkek çocuk için bulûğun en aşağı müddeti 12 yıldır. Kız çocuğu için müddet
ise; 9 yıldır. Çünkü ba'zan erkek ve kız çocuk için bu yaşlarda bulûğ
belirtileri hâsıl olur.
Küçük oğlan ve küçük
kız, mürâhik ve mürâhika olsalar; yâni bu yaşlara yetişmeleriyle küçük oğlan ve
kız bulûğa yakın olsalar ve bulûğa eriştiklerini söyleseler, ikisi de hükmen
baliğ gibi olurlar. Çünkü
bulûğ bu yaşda hâsıl
olunca, velev ki nâdir olsun, küçük oğlan ve kız-. dan, hayz gibi onlar
tarafından bilinen bir şey olursa, zaruretten dolayı onu ikrarları kabul
edilir.
İzin; lügat yönünden,
bildirmektir. Şer'an.hacri mutlak surette kaldırmaktır. İzin, iki çeşittir.
Birincisi, köleye izin vermektir. Bu, köle üzerine şer'an sabit olan nkk ile,
hacri kaldırmak (fekk-i hacr) ve
efendinin hakkını düşürmektir. Çünkü insanda asi olan, tasarruflara mâlik
olmasıdır. İmdi nkk arız olmakla efendinin hakkının teal-luk etmesi, bu
tasarruflara mâlik olmasına mâni' olmuştur. Şâyed efendi hakkını düşürürse,
memnu' geri döner ve tasarruf eder. Yânî köleye verilen izin, hacri kaldırmak ve
hakkı düşürmek olunca, bu takdirde köle ehliyetiyle kendisi için tasarruf eder.
Uhde
ile
efendisine rücû' edemez. Zîrâ köle, bir şey satın alsa, efendiden semeni
istemez. Çünkü, kendisi için satın almıştır. Halbuki vekil, müvekkilden satın
aldığı şeyin semenini ister.
İzin, muvakkat olmaz.
Yânî bir kimse kölesine bir gün veya bir ay izin verse, üzerine hacr oluncaya
kadar, o köle ebediyyen me'zûn olur. Çünkü iskât kabilinden olan şeyler muvakkat
olmaz ve bir nev'e tahsis de edilmez. Çünkü efendi, kölesine bir nev'e izin
verse, bütün nev'îlere umûmî izin olur.
Keza, «Boyacı olduğun
hâlde otur!» dese, bu söz, o işde lâzım olan şeyin satın alınması için köleye
izin vermektir. Keza; «Bana, her ayda şu
kadar gelir öde!»denilse, bu da izindir. Amma, belirli bir şeyin satın alınması
için izin verirse, zikredilenlerin aksinedir. Çünkü bu istihdamdır, izin
değildir.
İzin, delâlet yönünden
de sabit oîur. Şâyed efendi kölesini, yabancının mülkünü satarken görse; —bu,
kölesini efendisinin mülkünü satarken görmekten ihtirazdır. Çünkü efendi,
kölesini malının aynla-nndan bir mülkü satarken gördükde sükût etse, izin olmaz.
Hâniye'de de böyle denmiştir. — ve dilediği şeyi satın alırken görse de, sükût
etse, zararı savmak için, bu, köleye ticârete izin vermek olur. Amma köle için
o şeyin satılmasına veya satın alınmasına, izin olmaz. Usturîş-niyye'de de böyle
denmiştir.
Ben derim ki; bunun sim
şudur: Mahcur olan köle, ancak kendisinden alış-veriş bir yabancının malı
hakkında sâdır olursa, —yukarıda geçtiği vecihle — efendisinin huzurunda me'zûn
sayılır. Şu hâlde mahcur köle, efendisinin huzurunda başkasının mülkünü satar
da me'zûn olursa, me'zûn olmazdan önce, me'zûn ohnası lâzım gelir. Halbuki bu
ma'nârun lüzumu ve 'butlanı zahirdir. İmdi, gerisini sen düşün! Çünkü bu, ince
bir mes'eledir.
İzin, sarahaten de
sabit olur. Eğer efendisi: «Sana, ticâret için izin verdim.» demekle, köleye
mutlak surette izin verirse, izin sarahaten (açıkça) sabit, olur ve o köleden
her ticâret sahih olur. Çünkü ticâret, genel bir isimdir. Bütün nev'îleri
kapsar. İmdi o köle aşırı aldanma (gabn-ı fahiş) ile de olsa satar ve satın
alabilir, tmâmeyn (Rh. Aleyhimâ); «Gabn-ı fahiş ile sahih olmaz.» demişlerdir.
Az aldanma _ (gabn-ı y-esir) ile ittifâkan caizdir. Çünkü az aldanmadan kaçınmak
imkânsızdır. İmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) in delili şudur: Gabn-ı fahiş iie satmak
teberru' menziîesindedir. Hattâ üçtebirden mu'teber olur. Şu hâlde gabn-ı fahişe
izni,kapsamaz.
îmânı A'zam' (Rh.A.) m
delili şudur: Gabn ile satmak ticârettir ve köle kendisinin ehliyetiyle
tasârrufda bulunur. Şu hâlde hür gibidir. Me'zûn olan küçük çocuk da bu hilaf
üzeredir.
Me'zûn olan, yânî
tasarruf etmesine izin verilen köle, satmak ve satın almaya başkasını vekil eder. Çünkü ba'zan kendisi bunlara vakit
bulamaz.
Rehin koyabilir ve
rehin alabilir. Yeri, üzerine alır. Yânî kira ile tutmakla ve müsâkât suretiyle
yeri alır. Yine yeri, müzâraa suretiyle de alır. Ekmek için tohum da satın
alabilir. Aylık veya yıllık olmak üzere çırak
(ücretli işçi) tutar.
Kendisini kiraya verebilir, malı mudârebe suretiyle alıp, verebilir. Şirket-i
inân'a ortak olur. Çünkü şirket~i inan,
zikredilen ticâret işlerindendir.
Zevcden. evlâddan ve
babadan başkasına borç ikrar edebilir. Çünkü ikrar, ticârete tâbi* olan
şeylerdendir. Zîrâ me'zûn olan köleden ikrar sahih olmayaydı, hiç kimse onunla
iş göremezdi. Zevç ve diğerleri için borç ikrarı, İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre,
bâtıldır. İmâmeyn (Rh. Aleyhimâ), ayrı görüştedir. Bu, ihtilâf, vekilin
satmasındaki ihtilâfları gibidir. Bunu, Zeylaî (Rh.A.) zikretmiştir.
Me'zûn olan köle, gasb
ve emâneti de ikrar eder. Zîrâ gasb ve emâneti ikrar dahî ticârete tâbi' olan
şeylerdendir. İkincisi; yânî emânetin ticârete tabiî olan şeylerden olması
besbellidir. Birincisi; yâni gas-bm ticârete tâbi' olan şeylerden olması ise,
gasbı ödemek, muâveza Ödemesi olduğu içindir. Çünkü köle, gasbedilen şeye
ödemekle mâlik olur. İznin ma'nâsını tahkik için, az bir miktar yiyecek hediyye
edebilir.
Me'zûn olan köie
kendisine yemek yedirene, ziyafet verebilir. Çünkü yemek yedirmek, ticâretin
zarûretlerindendir. Zîrâ iş adamlarının kaîblerini celb eder.
Me'zûn olan köle,
tacirlerin indirdikleri gibi, kusura bulunan ma-lm semeninden indirim yapabilir.
Çünkü indirim yapmak, tüccarların âdetidir. Ba'zan indirim, köle için, kusurlu
olanı ibtidâen kabul etmekten daha uygundur. Kusur olmaksızın indirim yapmak,
bunun aksinedir. Çünkü kusur olmaksızın indirmek, hâlis teberru'dur.
Me'zûn olan köle,
kölesine izin verir. Bunu, Zeylaî (Rh.A.) zikretmiştir. Amma, ancak efendisinin izni ile evlenebilir. Çünkü
ticâret için izin, evlenmek için
izin değildir.
Efendisi, köle için
odalık edinmeye izin verse de, me'zûn olan köle, odalık (câriye) alıp cima'
edemez. Tuhfet'ul-Fukahâ'da ve Telvîh'de; ehliyete arız olan şeyleri beyân
babında böyle zikredilmiştir.
Yine, me'zûn olan köle
(abd), rakîkini evlendiremez ve mükâteb yapamaz, âzâd da edemez. Çünkü
evlendirmek ve kitabet, ticâretten değildir. Âzâd ise kitabetin üstündedir.
Gerek mala karşılık olsun, gerekse olmasın, mutlak surette bunu yapamaz. Borç
da veremez. Çünkü borç vermek, ibtidâen teberru'dur.
(Me'zûn olan köle), gerek ivazla, gerekse
ivazsız olsun mutlak surette hibe de edemez. Çünkü hibe, hâlîs teberru'dur.
(Me'zûn olan köle) Borçluyu, borçdan îbrâ edemez (salıveremez). Çünkü borçdan
salıvermek, hibe gibidir. Hâlis zarar olduğu için, (me'zûıvköle) kefil de
olamaz. Gerek nefs, gerek malla kefil olmak, mutlak surette caiz değildir.
Kölenin ticaretiyle
hâsıl olan borcu veya ticâret ma'nâsında olan; satmak, satın almak, kiraya
vermek, kira ile tutmak, vediadan dolayı borç, gasb borcu ve inkâr ettiği
emânetin borcu ve istihkâkdan sonra satın alman cariyeyi cima' ile vâcib olan
ukr gibi şeylerden hâsıl olan borç, me'zûn olan kölenin rakabesine tealluk eder.
Çünkü o bir borç-dur, ki vücûdu efendi hakkında zahir olup; istihlâk borcu, mehr
ve zevcenin nafakası gibi, kölenin rakabesine tealluk eder. Eğer efendisi hâzır
ise, köle o borç için satılır.
Hidâye'de denmiştir ki:
Me'zûn olan köle alacaklılar için satılır. Ancak, efendi, borcunu öderse
satılmaz. Hidâye sarihleri de şöyle demişlerdir: Hidâye'nin bu sözü; satmanın
caiz olması, ancak efendi hâzır olduğu vakite münhasır olduğuna işarettir.
Çünkü borcu ödemeyi seçmek, gâib olandan tasavvur edilmez. Çünkü kölenin
rakabesinde hasım, efendisidir. Şu hâlde satmak, ancak orfun huzurunda veya
vekilinin huzurunda caizdir. Kazancının satılması, bunun aksinedir. Çünkü
efendinin bulunmasına -muhtaç değildir. Zîrâ onda hasım, köledir.
Kölenin semeni,
alacaklılar arasında kazanç hisseleriyle mutlak surette taksim edilir. Yânî o
kazanç, gerek borçdan önce, gerek sonra olsun fark etmez ve her ne kadar
efendisi hâzır olmasa da, kabul ettiği hîbeye tealluk eder. Bu söz," kazanç ve
hibe kabulünün kaydıdır.
Borcun kazanca tealluku
ile rakabeye tealluku arasında birbirine zıdlık yoktur. İkisine de müteallik
olur. Lâkin efendinin maksadının1 hâsıl olmasiyîe beraber, alacaklıların
hakkının kurtulması mümkün olsun diye almaya "kazançtan başlanır. Eğer kazancı
bulunmazsa, ra-kabeden alınır. Kâfî'de de böyle denmiştir.
Borçdan önce,
efendisinin, o köleden aldığı şeye borç tealluk etmez.
Çünkü efendi için
hulûsun şartı vardır. Eğer borç kalırsa, borç zimmette karar kıldığı için ve
rakabe yetmediği için, geri kalan borç âzâd edilmesinden sonra alınır. İkinci
defa satılmaz. Çünkü o zaman, müşteri satın aîmakdan kaçınır. Ve tamamen
satılmanın imkânsızlığına vardırır; alacaklılar bundan zarar görür.
Me'zûn olan kölenin
efendisi, borcunun bulunması ile, mislinin gelirini alabilir; fazlası alacaklılar içindir. Yânî efendi
borcun lâhık olmasından Önce, .köleden
meselâ; her ayda on akça alır olsa, o on akçayı, borcun lâftık olmasından sonra
da alabilir. İstihsânen böyledir. Kıyâs, almaması idi. Çünkü borç, efendinin
kazançdaki hakkından önce gelir. İstihsâlim vecfci şudur: Bunda, alacaklılara
fayda vardır. Çünkü onların hakkı, kölenin kazançlarına tealluk eder. Kazançlar
ise, ancak ticârette iznin bakî olmasiyie hâsıl olur. Eğer efendi geliri
almak-dan menedilse, köle hacr edilir ve kazanç kapısı kapatılmış olur. Efendi,
mislinin gelirinden fazla alırsa, bu fazlalığı alacaklılara geri verir. Çünkü
onların haklan önce gelir. Halbuki bunda zaruret yoktur.
Me'zûn olan köle,
efendinin hacriyle, yâni; «Ben, seni tasarrufdan menettim!» demesiyle yâhûd
hacrinin haberi köleye ulaşmakla, eğer çarşısının halkından çoğu bilirse,
(efendisinin hacri ile) tasarrufdan menediîmiş clur. Hattâ köleyi çarşıda hacr
eylese ve o çarşıda ancak bir iki adam bulunsa, köle hacr edilmiş olmaz. Çünkü
hacr'de mu'teber olan, hacrin yayılmış ve duyulmuş olmasıdır. Bu, bütün insanlar
katında zuhur yerine geçer. Bu, izin yayılmış olduğu vakittedir. Amma izni
köleden başka kimse hiimez ;k\ ondsn sonra' kölenin biîmesiylc hacr ederse,
zarar bulunmadığı için mtmhadr olur. Köle kaçmakla da münhacir olur. Çünkü
elendi tâaimdan çıkan kölenin tasarrufuna âde-ten razı olmaz. İmdi bu, delâleten
onu hacrdır.
Me'zûn olan köle,
efendisinin Ölmesiyle cünûn-i mutbık ile
mürted olup dâr-ı harbe kaçmasiyle de köle, bilsin, bilmesin münhacir olur.
Çünkü izin, köîe için lâzım olan bir şey değildir, tasarruflardan lâzım olmayan
şeyin devamı için i-btidâ hükmü vardır. Feshin ve hac-' rin her saatte mümkün
olmasından dolayı, sanki ona ibtidâen her saatte izin vermişdir. Kölenin me'zûn
olduğu vech üzere bırakılması, izni inşâ etmek gibidir. İmdi o saatte izne
ehliyetin bulunması şart kılınmıştır. Nitekim başlangıçta şartdır. Halbuki
ehliyet Ölüm ve cünûn ile ortadan kalkmıştır. Dâr-ı harbe
kaçmakla da öyledir. Zîrâ dâr-ı harbe ulaşması, hükmen ölmesidir. Hattâ
müdebberleri ve ümm-ü ve-ledleri âzâd olurlar; malı vârisleri arasında taksim
edilir. Binâenaleyh ehliyetin bâtıl olması zımnında köle mahcur olur.
Me'zûn olan câriye,
çocuk doğurmasiyle hacr olunur. Çünkü çocuk doğurtmak, onu doğurdukdan sonra
muhsâne
yapar. Şu hâlde doğurtmak âdeten hacre delâlet eder.
Tedbir ile hacr
edilmez. Yâni ticârete me'zûn olan câriye kıymetinden fazla borç aldığı zaman
efendisi onu müdebbere etse, hacre delâlet olmadığı için câriye hâli üzere
ticârete me'zûndur. Çünkü mü-debbereyi muhsâne yapma âdeti carî değildir.
Efendi, istîlâd ve tedbir ile cariyenin alacaklıları için onun kıymetini öder.
Çünkü o, alacaklıların haklarının tealluk ettiği mahalli telef etmiştir. Zîrâ
istîlâd ve tedbîr ile o
cariyenin satılması imkânsız olur. Halbuki onların haklan satmakla ödenir.
Me'zûn olan köle;
hacrdan sonra, elinde olan sevin emânet veya gasb yâhûd üzerinde borç olduğunu
ikrar etse, ikrarı sahih olur ve elinde olan şeyden o borç Ödenir. İmâmeyn (Rh.
Aleyhinıâ); «İkrarı sahih olmaz.» demişlerdir. Zîrâ onun ikrarını sahih kılan;
eğer izin ise, hacr ile ortadan kalkmıştır. Eğer zi'1-yedlik ise; hacr, onu
ibtâl et-mişdir. Çünkü mahcurun zi'1-yedliği mu'teber değildir. ,
İmâm A'zam' (Rh.A.) m
delîii şudur: Onun ikrarını sahih kılan ziıl-yedliktir. Bundan dolayı, hacrdan
Önce efendinin elinden aldığı şeyde ikrân sahih oimaz. İmdi zi'1-yedlik,
hakikaten bakîdir. Zi'l-yed-liğin hacr ile hükmen bâtıl olmasının şartı;
elindeki kazançların hacetinden, ayrılmasıdır. Kölenin ikrarı bunun
tahakkukunun delilidir.
Me'zûn olan kölenin
borcu, malını ve rakabesinî kaplasa. efendisi onun kazandığından elinde olan
şeye mâlik olamaz ve kazancından satın alman köle, efendinin âzâd etmesiyle,
âzâd olmaz. İmâmeyn (Rh. Aleyhimâ);
«Elinde olan şeye efendi mâlik olur ve kölesi de efendisinin âzâd etmesiyle
âzâd edilmiş olur ve me'zûn olan kölenin kazancında mülk sebebi bulunduğu için
kölenin kıymeti efendi üzere lâzım gelir. O da, kölenin rakabesinin mülk
elmasıdır. Bundan dolayı efendi, köleyi âzâd etmeye mâlik olur ve ticâret için
me'zûn olan cariyeyi cima* edebilir. Bu, mülkün kemâline delildir.» demişlerdir.
İmâm A'zam' (Rh.A.) m delili şudur: Efendinin mülkü, ancak köle ihtiyâcını
tamamladığında köleden hilaf et en sabit olur. Borcun kuşattığı mal ise,
kölenin hâcetiyle meşguldür. Efendisi, köleye onda halife olamaz. Âzâd ve âzâdın
yokluğu, mülkün sübûtunun ve yokluğunun fer'idir. Kölenin borcu; malını ve
rakabesini kuşatmazsa, hilâfsız âzâd olur. İmâ-meyn' (Rh. Aleyhimâ) e göre, âzâd
olması açıkdir. İmâm A'zam' (Rh. A.) a göre de; âzâd olur. Çünkü o köle, az
borçdan hâlî kalmaz. Eğer az borç mâni' kabul edilirse, kazancıyla faydalanma
kapısı kapanır ve izinden maksûd da bozulmuş olur.
Me'zûn olan köle,
malını efendisine kıymetinin misli ile satar. Çünkü kölenin borcu olursa,
efendisi onun kazancına yabancı gibidir. Efendisine eksikle satamaz. Çünkü
sahibi olduğu için köle onun hakkında
müttehemdir. Efendisi,
kıymetinin misli ile köleye satar. Kıymetinin mislinden daha az ile de satar.
Çünkü, kölenin üzerine borç olursa, efendisi kölenin kazancına yabancıdır.
Nitekim az önce geçti. Bunda töhmet yoktur.
Köleden semenin tam
ma'nâsiyle alınması (istifası) karşılığında efendinin mebî'i alıkoymak hakkı
vardır. Çünkü semen zi'I-yedliğe muttasıl olmadıkça satış zi'1-yedin mülkünü
ortadan kaldırmaz. Binâenaleyh, semeni alıncaya kadar efendinin zi'1-yedlik
mülkü olduğu gibi kalır. Bundan dolayı, efendinin diğer alacaklılardan köleye
daha fazla hususiyeti vardır. (Yânî başkasına tercih edilir). Eğer efendi,
köleye mislin kıymetinden daha çok ile satarsa, fazlalık düşüriilür yâ-hûd akd
bozulur. Yâni kölenin efendisine ya muhâbâtı
kaldırması yâhûd akdi bozması emredilir. Çünkü fazlalığa, alacaklıların hakkı
tealluk eder. Eğer efendi, semeni teslim almazdan önce satılan şeyi köleye
teslim ederse, semen bâtıl olur. İmdi, köleden bir şey istenmez. Çünkü efendi
satılan şeyi (mebî'i) teslim edince, habs hususundaki hakkı düşer ve efendisi
için kölesi üzerine borç vâcib olmaz. Bu durumda mal meccânen kalır.
Efendinin, me'zûn olan
kölesini borçlu olduğu hâlde âzâd etmesi şahindir. Çünkü, mülkü bakîdir. Kölenin
borcundan ve kıymetinden daha az olanı alacaklılara öder. Yâni borç, kölenin
kıymetinden daha az olursa, borcu öder. Çünkü alacaklılar için hak, ancak
borçdadır. Eğer aksi olursa, yânî borcu kıymetinden çok olursa, kıymetini öder.
Çünkü onların hakkı, kölenin rakabesine tealluk eder. Halbuki efendi, kölenin
rakabesini, köleyi âzâd etmekle itlaf etmiştir.
Me'zûn, borcunun
kıymetinden fazlasını öder. Çünkü borç, kölenin zimmetindedir. Efendiye lâzım
gelen, ancak ödeme yönünden itlaf ettiği mikdârdır. İmdi borcun geri kalanı,
evvelce olduğu gibi, köle üzerinde kalır.
Borcu, rakabesini
kuşatmış olan me'zûn köle satılır da; müşteri onu teslim aldıkdan sonra
kaybederse, alacaklı muhayyerdir. Dilerse, satışına izin verir ve semeni
kendinin olur. Çünkü hak, kendinindir. Lâhik olan icâzeî, sabık, izin gibidir.
Yâhûd, köienin kıymetini, satın alana veya satıcıya ödetir. Çünkü, alacaklının
hakkı köleye tealluk eder. Hattâ köleyi satmaya hakkı vardır. Ancak efendi,
kölenin borcunu öderse satamaz. Satıcı, satmak ve teslim etmekle mütlifdir
(telef edicidir). Satın alan ise, kabz ve tağyîb ile mütlifdir. Bu sebeble
ödet-nıekde muhayyer kalır. Eğer alacaklı müşteriye ödettirirse, müşteri semeni
satıcıdan alır. Çünkü satıcıdan kıymetin alınması, malın alınması gibidir. Eğer
alacaklı, satıcıya Ödettirirse, satılan şey müşteriye teslim edilir. Engel
ortadan kalktığı için, (sataft ile satın alan arasında câri olan) satış da
tamâm olur.
Bundan sonra yânî
satıcı ödedikden sonra; eğer köle, efendisine kusur sebebiyle geri verilirse;
efendisi, alacaklıdan kölenin kıymetini
alır ve alacaklının hakkı kölede geri döner. Çünkü Ödemenin sebebi — ki satmak
ve teslimdir— ortadan kalkmışdır. İmdi, gâsıb gibi olur ki; şâyed gâsıb satsa ve
teslim etse kıymetini ödeyip, ondan sonra ona gasbedilen şey bir kusur sebebiyle
geri verilse, gâsıb için o malı mâlike geri verip, kıymetini geri almak hakkı
vardır. Buradaki de öyledir. Kâfî'de de böyle denmiştir. Alacaklı, her hangisine
ödetmeyi tercih ederse,diğeri ödemekten kurtulur. Hattâ ödetmek istediği
kimsenin yanında kıymet helak olsa bile artık diğerine ödetemez. Çünkü iki
şeyin arasında muhayyer olan kimse, bunlardan birini seçse, onda hakkı müteayyin
olur ve o kimse için diğerini seçmek hakkı kalmaz. İkisinden birine ödettikden
yânî bunu seçtikden sonra, kaybolmuş olan köle ortaya çıkarsa, eğer alacaklı
için borç, beyyine veya nukûl (yeminden kaçınma) sebebiyle kıymetle hükm olundu
ise, alacaklının, o köle üzerinde hakkı kalmaz. Çünkü alacaklıların hakkı, hüküm
ile kıymete dönüşmüştür.
Şâyed alacaklıya borç,
yemini ile beraber hasmın sözüyle, kıymet olarak hükm olunursa; halbuki alacaklı
kıymetten daha çoğunu iddia etse, alacaklı muhayyerdir. Dilerse, kıymete razı
olur veya kıymeti geri verir ve köle alınıp onun için satılır. Çünkü ona, kendi
kanaatmca hakkının tamâmı ulaşmamıştır. Nihâye'de de böyle denmiştir.
Şâyed efendi, me'zûn
olan kölesinin borcunu müşteriye bildirerek satsa; eğer kölenin semeni borcuna
yetmezse, alacaklı, onun satılmasını red edebilir. Çünkü kölenin semeni borcuna
yetmezse, nasıl olursa olsun, alacaklı için satışı bozmak hakkı vardır. Eğer
kölenin semeni borcuna yeterse ve satışda kayırma (muhâbât) da yoksa, alacaklı
için satışı red etmek hakkı yoktur. Çünkü
alacaklının hak& kendisine ulaşmıştır. Binâenaleyh engel ortadan kalktığı için
satış geçerli (nafiz) olur. Satıcı gâib ise; kölenin borcunu inkâr eden
müşteriye, alacaklı muhâsama (da'vâ) edemez. Yâni efendi, borçlu olan kölesini
satıp müşteri onu teslim alsa; ondan sonra satıcı gâib olsa, müşteri kölenin
borcunu inkâr ettiği zaman, alacaklı ondan da'vâcı olamaz. Çünkü da'vâ akdin
feshini tazammun eder. Akdin feshi ise, satıcı ve müşteri ile kâimdir. Bu
durumda akdin fesh edilmesi gaibin aleyhine hükm olur. Mevcûd olan taraf ona
hasım olamaz.
Bir Köle bir şey satın
alıp, izninden ve hacrinden söz etmiyerek satsa, me'zûndur. Yânı bir köle, şehre
gelip, bir şey alıp - satsa; izninden ve hacrinden söz etmeyip sussa, halbuki
me'zûn olsa, imdi bu mes'ele iki vech üzeredir:
Birinci vech;
efendisinin kendisine izin verdiğini söylemesidir. O köle gerek âdil olsun, gerekse olmasın, Istihsânen
tasdik edilir. Kıyâs; tasdik edilmemesidir. Çünkü onun haber vermesi mücerred
bir da'vâ-dır ve ancak hüccet ile tasdik edilir. Çünkü Resûhıllafr (S.A.V.) :
«Beyyine getirmek,
da'vâciya düşer.» buyurmuştur.
İstihsânm vechi şudur:
İnsanlar bununla muamele yapagelmişler-dir. Müslümanların icmâı bir hüccettir,
kî Sahabenin Anhüm) eseri onunla tahsis
edilir; kıyâs ve nazar onunla terk edilir.
İkinci vech şudur: O köle satar, satın alır ve bir şey haber vermez.
Bunda da kıyâs, iznin
sabit olmamasıdır. Çünkü, susmak ihtımallidir.
İstihsâna göre sabit
olur. Çünkü zahir olan şudur Ki, bu köle me'zûndur. Zîrâ Müslümanların işleri,
mümkün mertebe, oluruna' (salâha) yorumlanır. Cevaz ise, ancak izin ile sabit
olur. Şu hâlde oluruna yorumlamak vâcibdir. İnsanlardan zararı savmak için
zahir ile amel muamelâtta asıldır.
Köle, borcu için
satılmaz, ancak efendisi izin verdiğini &râr ederse satılır. Çünkü
ticârete izin vermek, me'zûn kölenin rakabesinin borç sebebiyle satılmasına rızâdır. Ya da; alacaklının, izni isbât
etmesiyle satılır. Yâni efendi; «Bu köle, izinden mahcurdur!» derse, asla
temessük ettiği için söz efendinindir. O köle satılmaz. Ancak alacaklı,
efendinin iznini isbât ederse, satılır.
İznin ikinci çeşidi;
«Sabinin ve ma'tûhun iznidir.» [Ma'tûh, ateh-dendir.] Ateh; akılda karışıklık,
yâni bunamak raa'nâsma gelir. Öyle ki, ma'tûhun sözü karışık olur. Ba'zan
akıllıların ba'zan da delilerin sözüne benzer. Bunak'ın hükmü; akıllı çocuğun
(sabinin) hükmü gibidir. Çocuğun ve bunak'ın izni, ikisinden de hacri kaldırıp,
velayet ve tasarruflarını isbât etmektir.
Bunların tasarrufları;
Müslüman olmak, hibe kabul etmek gibi, faydalı ise, izinsiz sahih olur. Boşamak
ve âzâd etmek gibi zararlı ise, me'zûn bile olsalar sahih değildir. Satmak ve
satın almak gibi, ba'zan faydalı, ba'zan zararlı olan şeyde izin ile sahih olur.
Çünkü akıllı çocuk (sabî), akıllı ve mümeyyiz olması bakımından bâliğa benzer,
üzerine hitâb teveccüh etmemesi bakımından da aklı olmayan küçük çocuğa
(tıi'la) benzer. Aklında kusur olup başkasının onun üzerinde velayeti vardır.
Binâenaleyh, hâlis faydalı şeylerde bâliğa; hâlis zararlı şeyde ise, küçük
çocuğa (tıfla) ilhak edilmiştir. Hâlis faydalı ile hâlis zararlı arasında
dolaşan şeylerde, izin yoksa küçük çocuğa; izin varsa, fayda yönünün zarara
Üstünlüğü bulunduğu İçin iznin delaletiyle bâliğa ilhak edilmiştir. Lâkin
izinden önce velînin icazetine bağlı ola-' rak mün'akid olur. Çünkü ticâret
şekillerine yol bulduğu için onda menfaat vardır. Hattâ küçük çocuk baliğ olsa
ve izin verse, bize göre geçerli olur. İmâm Züfer (Rh.A.) ayrı görüştedir. Çünkü
o akd, velisinin icazetine tevakkuf etmiştir. Bu da kendisine bizzat velî
olmuşdur.
İznin sıhhati için,
küçük çocuk İle bunak'ın, satışın mülkü satandan giderdiğini; satın almanın
müşteriye mülk celb ettiğini anlamaları şart kılınmıştır.
Küçük çocuğun velîsi,
babasıdır. Ondan sonra onun vasisi; ondan sonra bahanın babası olan dede; sonra
onun vasîsi; ondan sonra kâdî yâhud kâdî'nm vasisidir.
Ana veya ananın vasîsi,
velî değildir. Buna, «Nikâh Bölümü» nde, «Velî Babı» nda, işaret edilmişti.
Sabî ile ma'tûh,
kazançdan ve mîrâsdatı ellerinde olan bir malı bir insana ikrar etseler, yânî
küçük çocuk ve bunak, babalarından vâris oldukları şeyi; «Bu, fülânındır!» diye
ikrar etseler, zahir rivayette, sahih olur.
İmâm A'zanı' (Rh.A.)
dan rivayet edilmiştir ki; bu ikrar, vâris oldukları şeyde sahih değildir.
Çünkü kazancmdaki ikrarının sahih olması, ticâretlerde buna muhtaç olduğu
içindir. Miras malda ise, buna hacet yoktur. Zahir rivayetin vechi şudur kî;
velînin re'yi munzam olmakla, küçük çocuk, bâliğa katılmıştır. İki maldan her
lıiıi onun mülküdür. Binâenaleyh, onlar hakkında ikrarı sahilidir.
«Me'zûn Bölümü» ile
«Vekâlet Bölümü» arasındaki münâsebet şudur, ki vekâlet ve izinden her biri,
başkasının tasarrufuna rızâ ma'nâ-sma gelir.
Vekâlet; lügat
yönünden, korumak (hıfz) dır.
Allah Teâlâ (C. C.) nm adlanndan olan «Vekil» de bu ma'nâdadır. Bundan dolayı:
«Seni, malıma vekil ettim!» diyen kimse hakkında biz; «O vekîl, ancak korumaya
(hıfza) mâlik olur.» deriz. Ba'zılan: «Vekâletin tertibi, tefviz ve i'timâd
ma'nâsına delâlet eder.» demiştir." Tevekkül de, bu ma'nâdadır. «Allah (C.C.) a
tevekkül ettik.» denir. Yâni; «Biz, işlerimizi Allah (C.C.) a tefviz ve teslîm
eyledik.» demektir. Bu nedenle; tevkil, lügat yönünden, işi başkasına tefviz
etmek (ısmarlamak) dır.
Şer'an; kendi işinde
tasarrufu başkasına tefviz etmek ve yerine başkasını geçirmektir. Risâlet ise,
sözü başkasına, tasarrui'da bulunmaksızın tebliğ etmektir.
Tevkilin caiz olmasının
şartı:
«Müvekkilin tasarruf
ehli olmasıdır.» Musannifin; (tasarruf) lâfzını (Elif - Lam) ile zikretmemiş
olmasına sebeb, yukarıda zikredilen tasarrufu murâd ettiği anlaşılmasın,
diyedir. Çünkü Müslüma-,
nm, bir kâfiri şarâb
satmak için tevkil etmesinin butlanını müstelzim olduğu için, o tasarrufu irâde
etmek bâtıldır.
Vekilin, satmanın sâlib
olub, satın almanın câîib olduğunu anlar ve akü erdirir olması, az ve çok
aldanmayı (gabn-ı yesîri ve fahişi)
bilmesi de şart
kılınmıştır, Vekiiîn. o tasamua ka.sd
eder olması da şarttır. Hattâ vekil şakadan tasarruf etse, âmir nâmına
vâki' olmaz, -
Musannif; («Müvekkilin
tasarruf ehli olmasıdır.)) sözü üzerine şu fer'î mes'eleyi getirmiştir:
Binâenaleyh; «Müslümanın, bir kâfiri şarâb satmak için vekîl etmesi sahilidir.»
Musannif, «Vekilin...
anlar ve akıl erdirir olması ve o tasarrufa kasd eder olması.» sözleri üzerine
de, şu fer'î mes'eleyi getirmiştir: Hür ve baliğ kimsenin tevkili sahih olduğu
gibi; gerek köle, gerek sabî olsun me'zûn olan kimsenin tevkili de sahilidir.
Bu ikisi, kendi gibilerini tevkil edebilirler. Binâenaleyh, tevkil dört sureti
kapsar.
Yine hür, baliğ
kimsenin ve me'zûn kölenin, akü erdiren küçük çocuk
ve köleyi, mahcur oldukları hâlde
tevkilleri sahihdir. Çünkü
mezkûr şart, zikredilenlerin hepsinde vardır.
Musannif ileride
gelecek olan şu sözünde: «Eğer vekil, mahcur değil ise» dediği için, burada;
«Akdin hukuku müvekkillerine râci' olur.» dememiştir.
Tevkil, insanın bizzat
akdettiği her şeyde kendisi için sahilidir.
Çünkü insan, ba'zan
kendisi bizzat yapmaktan, (mübaşeretten) âciz olup başkasını vekîl etmeye
nıuhtâc kalır. Öyle ise, ihtiyâcı gidermek için tevkilin caiz olması lâzımdır.
«Kendisi için» denmesi, vekilden ihtiraz içindir. Çünkü vekil olduğu husûsda,
başkasını vekîl etmesi caiz
değildir. Zîrâ vekîl.
tasarrufu başkasından alır. Halbuki vekil, emre-dildiği şeyle mukayyeddir. Hattâ
bunu açıklasa, yine caiz olur.
Her çeşit hakda
husûmete vekîl kılmak da sahihdir. Çünkü herkes da'vâ vecihlerini kavrayamaz.
Öyle ise, başkasını da'vâ için tevkile muhtâcdır. Nitekim daha önce geçti.
Husûmete tevkil,
hasmının rızâsı olmaksızın lâzım gelmez. Musannifin; «Caiz olmaz.» demesine
sebeb; cevaz ittifakı olduğu içindir. Hılâf. lüzumdadır. Sonraki ulemâ
(müteahhirîn), fetva için şunu seçtiler (ihtiyar ettiler) ki; kâdî, vekilden
kaçınması hususunda hasmın inâd ettiğini (taannütü) bilse, bu husûsda ona imkân
vermez ve vekili müvekkilden kabul eder. Eğer müvekkilin, arkadaşı için
tevkilde ızrar ka.sd eylediğini bilirse, ondan tevkili kabul etmez. Ancak
arkadaşının nzâsiyle kabul eder. Bu söz Şems'ül-Eimme es-Serahsî' (Rh.A.) nin
seçtiği (ihtiyarı) dır. Kâfî'de böyle denmiştir.
Ancak hasta veya
müsâfir müvekkil için hasmının rızâsı olmaksızın tevkil lâzım gelir. Yâni üç
günlük veya daha uzak mesafede gâib olan yâhûd yolculuk yapmak isteyen müvekkil
için lâzım gelir. Kâdî müvekkilin durumuna, hazırlığına ve mühimmatına bakmakla
kabul eder. Çünkü yolcu olan kimsenin kılığı kıyafeti-gizli olmaz. Kâdî,
sadece; «Ben, yolculuk etmek istiyorum!» demesini kabul etmez.
Ya da, insanlar arasına
ve hâkimin huzuruna çıkmak âdeti olmayan, kapalı ve örtülü (muhaddera) kadın için tevkil lâzım gelir.
Her hakkın îfâ ve
istilâsı için de tevkil sahih olur. Ancak hadd ve kısâsda. müvekkil gâib ise;
sahih olmaz. Çünkü hadd ve kısas, şubhe-lerle düşer. Binâenaleyh başkasının
yerini tutan şeyle yapılamaz. Çünkü, onda bir nev'î şübhe vardır.
Müvekkil,vekiline:
«Sen, benim her şeyde vekîlimsin!» dese, o kimse ancak korumak (hıfz) da vekîl
olur. Eğer; «Her şeyde vekîlimsin!» dedîkden sonra; «Yapılması caiz olan»
lâfzını eklerse; bu takdirde bütün tasarruflarda, hattâ boşama ve âzâdda bile
vekîl olur.
Fetâvâ-yı Suğrâ'da
denilmiştir ki: Eğer, «Yapılması caiz olan» lâfzını eklerse, o kimse korumada,
satmak ve satın almada, borçlarını ve haklarını almakda, hibe ve sadakada ve
bunlardan başkasında vekildir.
Çünkü müvekkil, ona
tasarrufu umumî olarak vermiştir. Nitekim müvekkil; «Her ne yaparsan caiz
olsun!» derse, tasarrufîann bütün çeşitlerine mâlik olur. Hattâ vekil kendisine
harcasa. o da caizdir. Çünkü müvekkil, onun her yaptığına 12in vermiştir. Bu da,
vekilin yaptikla-nndandır. Bundan sonra denilmiştir ki: «Bu ta'lîl; vekil, onun
karısını boşasa caiz olmasını iktizâ eder.» Hilâli tebeyyün edinceye kadar,
bununla fetva verilir.
Muamele ehlinin
örfünde, vekilin kendisine İzafe ettiği akdin hukuku vekile izafe edilir.
Satmak, kiraya vermek ve ikrardan sulh gibi, ki bunlar akdin misâlleridir. Çünkü
satmaya vekil olan, «Ben, bu şeyi sana sattım!» der, «Ben, bu şeyi sana fülân
tarafından sattım!» demez. Keza satın almaya vekil oian; «Ben, bu şeyi senden
satın aldımU der. «Fülân için.» demez. Eğer o vekîl mahcur değil ise, zikredilen
haklar vekile müteallik olur. «Mahcur değil ise» sözü, küçük çocuk (sabi) ve
mahcur köleyi ayird etmek içindir. Zîrâ bu ikisini tevkil caizdir. Lâkin
yaptıkları akdin hukuku müvekkile râcîdir.
Musannif, akdin
hukukunu, şu sözüyle temsîi etmiştir: Eğer satmaya vekil ise; «Mebî'm teslimi.»
Satın almaya vekîl ise; «Mebî'in teslim alınması.)), «Mebrin semeninin teslîm
alınması.», «Satın aldığı şeyin semeni ile mutâlebe olunması.» Yâni satın almaya
vekîl olan, şâ-yed bir şey satın alırsa; satıcı, satılan şeyin semenini ondan
ister. Yine sattığı şeyin istihkakı katında, yânî sattığının istihkakı, yâhûd
müşterinin aldığı şey istihkak edilmekle semenini satıcıdan alması ve satılan
evin şuf'asında muhâsama
etmesinde; yânî husûmet edip, husûmet olunmasında ve malın kusurlu olmasında hâl
budur. Eğer satılan şey vekilin elinde ise; onu satıcıya iade eder. Satılan
şeyi müvekkile teslim ettikden sonra ise, müvekkilin izniyle onu geri
verebilir.
Müşterinin, satıcısının
müvekkilinden semeni menetmek hakkı vardır. Yâni, bir adam bir şey satmak için
birini vekil etse; vekil dahî o şeyi sattıkdan sonra, müvekkil satılan şeyin
semenini müşteriden istese, müşteri semeni müvekkile vermeyebilir. Çünkü
müşteri, akde ve hukukuna yabancıdır. Nitekim biz, onu daha Önce açıkladık. Eğer
müşteri semeni müvekkile verirse, sahih olur. Satıcı, ondan bir şey isteyemez.
Yânî vekîl, ikinci defa müşteriden isteyemez. Çünkü teslîm alınan şey (makbuz),
müvekkilin hakkıdır. Binâenaleyh, ondan alıp yine ona vermekde bir fayda yoktur. Semen müstehıkkma
ulaştığı için, müşterinin zimmeti berî
olur. Mülk, ibtidâen müvekkil için sabit olur. Lâkin vekilden bunun hilafı sabit
olur. Bu, mukadder bir soruya cevâbdır. Nitekim Nihâye'de zikredilmiştir ki; O
mukadder soru, şudur: «Şâyed mülk, müvekkil için sabit olursa, hakların
müvekkile râcî olması lâzım gelir. Çünkü haklar, mülke tâbidir.»
Nihâye sahibi buna
şöyle cevâb vermiştir: Evet, mülk ibtidâen müvekkil için sabit olur. Lâkin
vekilden, hilafı sabit olur. Sözün kısası, vekîl tasarrufun istifâdesinde
müvekkilin halefidir ve müvekkil, mülk hakkında vekilden halefdir. Köle gibi ki,
şâyed hibe kabul etse, mülk başlangıçta efendi için sabit olur. Ba'zı ulemâ';
«Mülk, vekil için sabit olur. Lâkin karar kılmaz. Belki, mühletsiz müvekkile
intikâl eder.» demişlerdir. Her iki kavle göre de; vekilin satın aldığı
akrabası, âzâd olmaz.
Eğer vekilin satın
aldığı köle; onun kendi karısı olursa, nikâh fâ-sid olmaz. Birinci kavle göre:
Mes'ele açıkdır. Çünkü müşteri mâlik olmamıştır. İkinci kavle göre dahî nikâh
fâsid olmaz. Çünkü âzâd ve nikâhın fesadı, Ziyâdât'da ve başka kitablarda
zikredildiği üzere, mülkün tekarrürünü iktizâ ederler. İmdi bunların ikisi de
bulunmayınca, ikisi de hâsıl olmazlar. Bu söz; Resûlüllah' (S.A.V.) in:
«Her kim zî-rahm-i
mahremine mâlik olursa, onun üzerine âzâd
olur.»
hadîs-i şerifinin mutlak olan ifâdesine muhâlifdir, diye i'ti-râz edilmiştir.
Bu i'ürâza söyle cevâb
verilmiştir: MutîaK. kâmile munsarutır. O da, mukarrer olan mülkdür. müctehid,
gaaüi değildir. Ancak çoğunluk, bu meselelerin ikisini de birinci kavi üzere
tefrî' etmişlerdir. Çünkü onlara göre, bu kavi daha sahîhdir.
Vekilin, müvekkile
izafe ettiği; nikâh, hur ,
inkârdan veya kasden adanı öldürmeden sulh, mal üzere âzâd, kitabet,
hibe, ta-sadduk,
iare,
îydâ',
relin ve ikraz gibi akd hukuku, müvekkile müteallik olur. Bunun sırrı şudur ki;
bu suretlerde hüküm, se-
bebden ayrılmayı kabul
etmez. Çünkü bu suretler, iskâtlar kabilinden-dir. Vekil ise, hükme yabancıdır.
İmdi, hüküm sebeble beraber olsun diye, akdin müvekkile muzâf olması lâzımdır.
Nikâha gelince; çünkü
bud' ela
asıl; haram olmasıdır. Nikâh i^e. bu haramı Iskat eder ve sakıt olan şey
başkalarına dağilmaz. Binâenaleyh, asalet yolu üzere şahısdan sebebin meydana
gelmesi ve şahıs-dan başkası için hükmün vukuu tasavvur edilemez. İmdi vekil,
hüküm sebebiyle beraber bulunması için elçi (sefîr) kabul edilmiştir. Hattâ
nikâhı kendisine izafe etse, kendisi için olur. Satış; bunun aksinedir. Satışın
hükmü, sebebden ayrılmayı kabul eder. Nitekim şart muhayyerliği ile satışda
böyledir. Binâenaleyh bir şahısdan sebebin âsâ-leteıı südûru ve hükmün hilâfeten
başkasına vukuu caizdir.
HulT ise, nikâhı
iskâtdır. Nikâhı yapan (nâkih) erkek, nikâh edilen (menkûha) kadındır. Vekil
ise, ya Kocanın ya karının vekilidir. Her iki takdire göre; vekil, hâlis elçi
(sefir) dir. Öyie ise, müvekkile izafe edilmesi lâzımdır. İnkârdan sulhun müvekkile
müteallik olması da, zikredilen gibi hâlis iskât olduğu içindir. Ona bedel verme
(muâve-ze) karışmamıştır. Belki, müddeâ aleyh (da'vâîi) hakkında fidâyı
yemindir. Şu hâide. müvekkile izafe edilmesi lâzımdır.
Kasden adam Öldürmeden
sulh dahi böyledir. Çünkü sulh, hâlis ıskattır. Vekil, yabancı elçidir, öyle
ise, müvekkile izafe edilmesi lâzımdır. Geri kalanlarda da hâl böyledir. Bu
zikredilen söz; fukahâmn. bu konuda
söylediklerinin kısaltılmışı
(mulahhasi) dır. Bu
söz ile Sadr'uş-Şerîa' (Rh.A.) nın; "Sulha gelince; onda
ikrardan veya inkârdan olmak arasında izafette fark yoktur. Çünkü eğer Zeyd,
Amr'dan bir ev iddia etse, Amr da yüz dirheme anlaşmak için bir kimseyi vekil
etse; Zeyd, Amr'dan evin da'vâsmda yüz dirheme anlaştım der ve vekil dahî bu
sulhu kabul ederse; gerek ikrardan, gerek inkardan olsun sulh tamâm olur. Şu
kadar fark var ki, ikrardan olursa, satış gibi olur. Bu takdirde, satışın
hukukunda olduğu gibi hukuk veküe râcî olur. Sulh bedelinin teslimi vekil
üzerinedir. Şâyed sulh inkârdan olursa, bu sulh müddâ aleyh hakkında fidâyı
yemindir. Bu takdirde vekîl, hâlis elçidir. Haklar veküe râcı' olmaz... sözü
ma'nâsız kalır. Bunun açıklaması şudur: Çünkü Sadr'uş-Şeria (Rh.A.); "Gerek
ikrardan ve gerekse inkârdan olsun, sulh tamâm olur.» sözüyle sulhun tamâm
olmasının, ikrar suretinde vekile izafe edilmesine ve inkâr sürelinde müvekkile
izafe edilmesine i'tibâr etmeksizin murâd etti ise, biz bunu kabul etmeyiz.
Çünkü bu, aynen münâkaşa yeridir! Eğer sulhun tamâm olmasını zikredilen izafete
i'tibâr ile murâd etti ise. fukahâmn sözünün sıhhatini i'tirâf olur. Öyle ise,
farkı inkâr edip. her ikisi müsavidir demenin ma'nâsı yoktur.
Musannif, zikredilen
suretlerde vekilin hâlis elçi olmasını şu sözüyle tefrf etmiştir: Binâenaleyh;
kadın tarafından kocanın vekili mehr ile mutâlebe olunmaz. Kadının vekili de
müvekkili olan kadının teslimi ile mutâlebe olunmaz. Hul' bedelinin teslimi ile
de vekil mutâlebe olunmaz. Nitekim daha önce geçti ki, zikredilen suretlerde
vekîl hâlis elçidir.
Borç almak (istikraz)
için bîr kimseyi vekil etmek bâtıldır. Hattâ bununla, mülk sabit olmaz. Çünkü
başkasının mülkünde tasarrufu tef-vîz etmek caiz olmaz. Bu söz, satın almaya
vekîl etmeyle bozulur. Çünkü bu, mebî'in teslim alınmasını enir etmektir.
Halbuki satılan şey başkasının mülküdür. Buna şöyle cevâb verilir: Başkasının
mülkünde tasarrufun caiz olmaması, ivazsız olduğu vakittedir. Satm almaya vekil
kılınmakda ise. ivaz vardır. Öyle ise, borç almaya vekîl, satın almaya-vekilden
ayrıdır. Risâlet için
vekü kılmak bâtıl değildir.
Çünkü onda tasarrufu havale etmek yoktur. Resul, hâlis elçidir. Daha önce geçti
ki, ikrara vekil yapmak sahîhdir. Çünkü mülkünde tasarrufu tefviz etmektir.
Eğer vekâlet umûmi
olursa, sahih olur. Hidâye'de denmiştir ki: Bir kimse, birini satın almaya vekîl
etse, onun cinsini ve sıfatını belirtmesi gerekir. Yâhûd müvekkelün bih olan fiil ma'lûm olup vekilin
emre uyması mümkün
olması için cinsini ve semenin meblâğını belirtmek gerekir. Ancak müvekkil,
vekili umûmî vekâlet ile vekil eyleyip;
«Ma'kûl gördüğün şeyi
satm alN derse o başka. Çünkü müvekkil, işi vekilin oyuna bırakmıştır. Her hangi
şeyi satm alırsa, vekîl işi yapmış ve emri yerine getirmiş olur.
Ya da, satın almasına
vekil olduğu şey malûm olmalıdır. Yanı
vekilin satın almaya tevkil edildiği şey, her ikisinin arasında bilinmelidir.
Yâhûd, bilinmeyen ciheti pek az olmalıdır. Bu, nev'in bilinme-
mezliğidir. Her ne
kadar semen belirtilmese bile, vekâlet sahih olur. Çünkü vekil, emri yerine
getirmeye (imtisâle) kadirdir.
Eğer vekîl olduğu şey,
cehâlet-i fahişe ile bilinmezse — cehaleti fahişe, yânî aşın büinmemezlik,
cinsin bilinmemesidir — her ne kadar semen belirtilse de, vekâlet sahih olmaz.
Çünkü vekil, verilen emri yerine getiremez. Eğer vekîl olduğu şey, cehâlet-i
mütevassıta, yâni orta derecede bilinmemezlik ile meçhul olursa —orta derecede
bilin-memezlik, nev'î ile cins arasıdır— imdi, eğer nev'î belirtilmiş veya
nev'îni ta'yîn eden semen belirtilmiş olursa, nevî muayyen olup, vekâlet sahih
olur. Çünkü vekîl, bu takdirde emri yerine getirebilir. Zî-râ bu durumda az
bilinmemezlik vardır. Eğer nev'î veya semen belirtilmiş olmazsa, vekâlet sahih
olmaz. Çünkü burada dahi vekîl, emri yerine getirmeye kadir olamaz. Zîrâ aşın
bilmemezîik vardır. Birincisi:
yânî az bilmemezlîk
(cehâlet-i yesîre) ile mechûl olan; at, katır, eşek. herevî veya mervî giyecek
gibidir. İkincisi; yânî aşırı bilnıemezlik ile mechûl olan; giyecek, binek
hayvanı ve âzâd edilmemiş köle gibidir.
Üçüncüsü: yâni orta
derecede hilmemezlik ile mechûl «lan: köle, câriye veya ev gibidir.
Şâyed müvekkil, at ve
benzerini satın almak için vekil etse, her ne kadar semen belirtilmese bile,
tevkil sahîhdir. Çünkü at ve benzeri, birinci kısımdandır. Eğer müvekkil, köle
ve benzerini satın alması için vekîi etse, nev'îni belirtti ise — meselâ, Türk
köle gibi — tevkil sahih olur. Yâhûd köle nev'îlerinden bir nev'î ta'yîn eden
bir semen beyân etti ise, vekâlet sahih olur ve biimemezlik nev'e katılır. Eğer
nev* ve semenden bir şey belirtilmedi ise. tevkil sahih olmaz ve biimemezlik
cinse katılır. Çünkü cinsi bilmemezlik, emri yerine getirmeye manîdir.
Eğer giyecek ve
benzerini satın almaya vekîl etse, her ne kadar semeni belirtse de, tevkil
sahih olmaz. Çünkü sâdece semenin belirtilmesi, bilmemezliği ortadan kaldırmaz.
Yiyecek satın almaya vekîl etse, buğday ve buğdayın unu üzere vâki' olur. Yâni
bir adam, başkasına biraz akça verip: («Benim için yiyecek satın al!» dese,
buğday ve buğdayın ununu satın alır. Kıyâsa göre; hakikate i'tibâr ile her
hangi bir yiyecek satın alabilmeliydi. Nitekim yemek (eki) üzere yapılan
yeminde, her yiyecek (taam) üzere yemin sayılır. Çünkü yiyecek (taam), yenen
şeyin adıdır. İstihsânin vechi şudur: Yiyecek, satmak ve satın almakla beraber
zikredilirse, örfen bizim zikrettiğimiz şeye yorumlanır. Yemek (eki) de ise, örf
yoktur. Böyle olunca söz, konulduğu ma'nâsm-da kalır.
Ulemânın ba'zısı
demiştir ki; eğer müvekkil akçayı çok verdi ise, tevkil buğdaya yorumlanır. Az
verdi ise, ekmek almaya yorumlanır.
Eğer çok iîe az
arasında verdi ise, semen ile müsemmen arasında uygunluğa riâyeten, un almaya
yorumlanır.
Düğün yemeği (velîme)
hazırlayan müvekkilde mutlaka yânî, dirhemler gerek çok, gerekse az olsun, hâl
delâlet ettiği için. ekmek almaya yorumlanır.
Bir kimse, vekil
edeceği adam üzerinde kendisine âld olan borç ile «Şu köleyi satın al!» diye onu
vekîl etse, sahih olur. Yânî bir adamın, bir kimsede bin akçası olup; adam, ona;
«Şu köleyi, bana sende olan akçam ile satın alıver!» diye emreder, o da satın
alırsa, sahih olur ve köle müvekkilin olur. Hattâ köle ölse, müvekkil hesabına
ölmüş olur.
Şâyed müvekkil, tevkili
mutlak yapsa; yânî bin akçaya, muayyen olmayan bir köle satın alıvevrnesi için
bir kimseyi vekîl etse, vekîl de bir köle satın alsa. köle vekilin olur. Ancak, eğer o
köleyi müvekkil teslim alırsa, köle müvekkilindir. Hattâ müvekkil teslim
almazdan önce köle ölse. vekil hesabına ölür. Eğer müvekkil teslim aldıkdan
sonra ölürse, müvekkil hesabına ölür. İmâmeyn
(Rh. Aleyhimâ): «Eğer vekil teslim
aldı ise. iki surette de müvekkilin hesabına ölmüş olur-» demişlerdir.
İmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) in delili şudur: Dirhemler ve dinarlar,
gerek borç, gerekse ayn
olsun, alış - verişlerde müteayyin
olmazlar.
Hattâ ikisi, bir borca
karşılık bir ayn'ı birbirine satsa, ondan sonra birbirlerini alacak ve borç
olmadığına dâir tasdik etseler, akd bâtıl olmaz ve borçda ıtlak ve takyîd
müsavi olup, tevkil sahih olur ve köle müvekkilin olur.
İmâm A'zam' (Rh.A.) in
delili şudur: Dirhemler, vekâletlerde mü-teayyindir. Hattâ vekâleti dirhemlerden
ayn ile kayd eylese veya dirhemlerden borç ile kayd eylese, ondan sonra ayn
tüketilse yâhûd alacak sahibinin borcu düşürmesiyle, borçludan düşse, vekâlet
bâtıl olur. Dirhemler teayyün edince, bu tevkil, onu teslim almaya tevkil
etmeksizin, borçlu olmayan birinin borcu temlik etmesi yâhûd bir şeyin
verilmesini emr olur kî. müvekkil o şeye ancak teslim alınmakla mâlik olur, O
da borçtur. Bunların ikisi de caiz değildir. Tevkil sahih olma' yınca satın alma
vekîl için geçerli olur ve vekilin malından helak olur. Ancak, eğer müvekkil
vekilden teslim almış ise, bu takdirde te-âtî (sözsüz) ile satış olur. Bu
durumda, müvekkilin malından helak olur.
Bir kimse bir köleyi,
kendisini efendisinden, müvekkil için satın almaya vekil etse, imdi o köle
efendisine; «Beni, bana fülân için sat!» dedikde, efendisi de satsa, bu akd
sahih, köle müvekkilin olur. Çünkü
köle, kendisini kendisi
için ve vekâletle başkası için satın alabilir. Zî-râ o köle, maliyete
yabancıdır. Çünkü mâîiyeti efendisinindir. Satış, mal olması bakımından köle
üzerine vâriddir. Çünkü, maliyeti kölenin elindedir. Satışı âmire izafe edince,
fiili sahîhdir. Çünkü emre imtisal etmiştir ve akd âmir için vâki' olur. Eğer
köle «Fülân için» demeyip, belki; «Beni, bana benim için sat!» Yâhûd, «Bana.
nefsimi sat!n dese; «Benim için veya fülân için.» demese, âzâd olur. Birinci
sözün sahih olması, yukarda geçen sebebden dolayıdır, ki bu sebeb; kölenin
kendisini satın almaya elverişli olmasıdır. İkinci sözün sebebi ise; mutlak,
iki veçhe ihtimali! olduğu içindir. İmdi ihtimâl ile imtisal vâki' olmaz. Şu
hâlde tasarruf, kendisi için vâki' olur.
Semeni iki veehde de
kölenin ödemesi gerekir- Âmir ödemez. Satın alma köle için olduğu vakitte
semeni kölenin ödemesi gerektiği
besbellidir. Âmir için olduğu vakitte yine kölenin ödemesi îcâb eder.. Çünkü
köle mübaşir olup, hukuk ona râci'dir.
Binâenaleyh semen, kendisinden istenir,
lâkın sonra, köle bunu âmirden alır.
Şâyed sorularak; «Köle,
burada mahcurdur. Daha önce geçti ki. köle mahcür-un aleyh olsa, hukuk ona rücû'
etmez.» denilirse; biz, cevâb olarak; «iBurada efendinin izniyle birlikte bizzat
yaptığı akdîe hacr ortadan kalkmıştır.» deriz.
Bir köle, kendisini
efendisinden bin akça ile satın almaya birini vekil edip, ona bin akça verse,
eğer o vekil, kölenin efendisine; «Ben, köleyi kendisi için satın aldım!" derse,
kölenin efendisi de köleyi o vekile satarsa, köle bin akçaya karşılık âzâd
edilmiş olur. Çünkü kölenin kendisini kendisine satmak, onu âzâd etmektir.
Kölenin kendisini mal ile satın alması, âzâd edilmeyi bedel ile kabul etmekdir.
Vekil, kölenin elçisidir. Bu durumda köle kendisini, kendisi satın almış gibi
olur. Bu takdirde veiâsı efendinin oimak üzere âzkâ olmuş, olur.
Eğer kölenin vekili;
«Köleyi kendisi için satın aldım!» demezsc, köle vekilin olur- Çünkü lâfız,
muâveze için hakikattir. Şâyed tebey-yün etmezse, onunla amel etmek de
mümkündür. Öyle ise, ona riâyet edilir. Kölenin, kendisini satın alması bunun
aksinedir. Çünkü onda mecaz teayyün etmiştir.
Köle vekilin olunca,
semeni de vekil Öder. Çünkü akdi yapan o'dur.
Kölenin, vekile verdiği
bin akça efendinin olur. Çünkü kölesinin kazancıdır. Kölenin satın alınmasına
me'mûr olan kimse; «Âmir için bir köle satın aldım!» dese ve köle ölse; âmir de;
«Belki, sen köleyi kendin için1 satın aldın!» dese, eğer köle muayyen ve sağ
ise, söz mutlaka yânı, gerek parası verilmiş (menkûd) olsun, gerek olmasın
me'mûrundur. Eğer köle. ölü ve semen peşin verilmiş ise, söz yine me'mûrundur.
Aksi hâlde yâni; semen menkûd (para verilmiş) değil ise, söz âmirindir. Eğer
köle muayyen olmazsa, söz yine me'mûrundur. Eğer parası verilmiş ise, gerek
köle diri gerekse ölü olsun müsavidir. Eğer parası verilmemiş ise; köle diri
olsun, ölü olsun, söz âmirindir.
Kâffde denmiştir ki: Bu
zikredilen mes'ele sekiz vech üzeredir. Çünkü vekil, ya muayyen (toi-aynihî)
bir kölenin satın alınması için me'mûr
olur. Ya. da, gayr-ı muayyen (bi-gayri-aynihî) bir kölenin sar tın alınması için
me'mûr olur. Bunların herbiri iki vech üzeredir: Ya, parası verilmiştir ya da.
verilmemiştir. Bu iki vechin herbiri de iki vech üzeredir: Ya vekil satın
aklığım ihbar ettiği vakitte köle diridir. ya da, ölüdür.
Eğer vekil bi-aynihi
bir kölenin satın alınması için me'mûr olursa, satın aldığını haber verdiği
vakitte köle diri ise; gerek parası ödenmiş olsun, gerekse olmasın, söz
bl'1-tcmâ' me'mûrundur. Çünkü vekil,
istinafına (sözün başlangıcına) mâlik olduğu bir işden haber vermiştir. Satın
almayı haber veren, tahkîkde ve sübûtta şâhid getirmeye muhtâc değildir. Şu
hâlde, tasdik edilir. Eğer vekîl, satın aldığını haber verdiği vakitte köle ölü
ise, ve; «Satın aldıkdan sonra benim yanımda öldü!» dedi ve müvekkil inkâr etti
ise; bakılır: Semen ödenmiş-değil ise, söz âmirindir. Çünkü vekil isti'nâfina
mâlik olmadığı şeyden haber vermiştir. Onun gayesi semeni geri almaktır. Halbuki
âmir, münkirdir. Eğer semen ödenmiş olursa; söz yeminiyle me'mûrundur. Çünkü
semen, me'mûrun elinde emânet idi- Oysa ki me'mûr emrolunduğu vecihle emânetin
uhdesinden çıktığını iddia etmiştir. Bu durumda söz, me'mûrundur. Eğer köle
muayyen değilse (bi-gayri-aynihî) yine bakılır: Köle diri ise ve me'mûr: «Ben
köleyi senin için satm aldım!» deyip ve âmir; «Yok belki o köle senin kölendir.»
derse, semen de ödenmiş ise, söz me'mûrundur. Çünkü isti'nâfma mâlik olduğu
şeyden haber vermiştir. Eğer semen. Ödenmiş değil ise söz; İmâm A'zam' (Rh.A.) a
göre âmirindir. İmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) e 'göre; me'mûrundur. Eğer köle ölü ise
ve semen tle ödenmiş değil ise, söz âmirindir. Çünkü vekîl, isti'nâfma mâlik
olmadığı şeyden haber vermiştir. Onun maksadı semeni almaktır. Halbuki âmir,
münkirdir.' Eğer ödenmiş ise, söz me'mûrundur. Çünkü me'mûr, emindir. Emânetin
uhdesinden çıktığını iddia etmektedir. Öyle ise söz, me'mûrun olur.
Hidâye'de denmiştir ki:
Bir kimse, bir adama bin akçaya bir köle satın alınmasını emretse, me'mûr da:
«Ben, köleyi satın aldım amma. elimde öldü!» dese, âmir de; «Sen, onu kendin
için satm aldın!» dese, söz âmirin sözüdür. Eğer âmir bin akçayı me'mûra verdi
ise, söz me'mûrun sözüdür. Çünkü birinci veehde isti'nâfma mâlik olmadığı
şeyden haber vermiştir ki, o da semenle âmir'e rücû etmektir. Halbuki âmir,
münkirdir, Söz, münkirindir. İkinci veehde me'mûr, emindir. Emânetin uhdesinden
çıktığını iddia etmektedir. Bu durumda, onun sözü kabul edilir.
Şadr'uş-Şerîa (Rh.A.)
demiştir ki: İki ta'lîlden her bîri iki surete şâmildir. Bununla fark tamâm
olmaz. Ben derim ki: İş, Sadruş-Serîa (Rh.A.) nın dediği gibi değildir. Çünkü
ikinci ta'Iîl, birinci surette câri olmaz. Zîrâ me'mûr, emindir. Emânetin
uhdesinden çıktığını iddia etmektedir, demek caiz değildir. Çünkü me'mûr, ancak
semeni teslim alınca, emin olur. Halbuki onun semeni almadığını farz
etmekteyiz.
Satın almaya vekil olan
kimse emr olunduğu şeyi yapmak şartıyla âmire rücû' edebilir. Yâni gerek semeni
satıcısına teslim etsin, gerekse etmesin, semeni âmirden alabilir.
Yine, vekilin satın
aldığı şeyin semenim almak için o şeyi âmirinden habs etmesi caizdir. Velev ki,
semenini satıcıya vermemiş olsun.
Çünkü, tekarrür etmiş
bir kaidedir ki, bunların aralarında hükmî değiş - tokuş (mübadele) vuku'
bulmuştur. Bundan dolayı, vekîl ile müvekkil semende ihtilâf etseler, her biri
yemin ederler ve müvekkil vekile, mebî'i kusurla geri verir.
Eğer mebi' alıknmnazdan
(habsden) önce vekilin elinde helak olursa, âmir hesabına helak olur. Yâni
âmirin malından helak olur ve semen düşmez. Çünkü vekilin eli, müvekkilin eli
gibidir. Şâyed vekil, satılan şeyi (mebi'i) habs eylemese, müvekkil vekilin
eliyle teslim almış olur ve vekîl için, zikredilen sebebden dolayı, semeni
alıncaya kadar mebî'i habs etmek hakkı vardır. Mebi'i alıkoydukdan sonra me'mûr
hesabına helak olur ve semen de düşer. Çünkü vekîl, müvekkile satmış gibidir.
Vekilin alıkoyması fhabsi), semeni almak içindi. Şu hâlde mebi'in helak
olmasiyîe. semen düşer. Nitekim satışda da böyledir.
Muayyen bir şeyi satın
almak için vekil oian kimsenin, o şeyi kendisi için satın alması caiz değildir.
Çünkü bu satın alma, âmiri aldatmaya vanr. Zira âmir, ona i'timâd etmiştir.
Ancak, o şeyi belirtilenin cinsinden başkası* ile veya nakid paradan başkası ile
satın alırsa, yâl-hûd ondan başkası, vekilin emri ile vekilin yokluğunda satın
alırsa, bu takdirde satın alınan şey, birinci vekilin olur. Çünkü vekîl,
müvekkilin emrine muhalefet etmiştir. Şu hâlde, onun nâmına geçerli olur. Eğer
birinci vekil orada bulunursa, satın alınan şey âmirinin olur. Yâni, alman şey
ilk müvekkilin olur. Çünkü vekilinin re'yi hâsıl olup muhalefeti yoktur.
Şâyed muayyen olmayan
bir şeyi satın almak için vekil etse, vekilin satın aldığı şey, kendinin olur.
Ancak, mutlak bırakır da satın alman şeyin âmir için olduğunu niyyet ederse,
yâni vekîl, müvekkilin mülkü olduğunu kaydlamaksızm. mutlak bin akça ile satın
alırsa, lâkin müvekkil için satın almaya, niyyet ederse, bu takdirde satın
aünan şey müvekkilin olur. Ya da, akdi âmirinin matına izafe edersi.'. «Şu bin
ile satın aldmı!» der de, o mal müvekkilinin olursa, her ne kadar semeni ona
peşinen saynıasa da. satın alman şey müvekkilindir. Eğer akdi kendi malına izafe
ederse, hâlini seran kendisine helâl oian bir şeyi yaptığına yâhûd âdeten mubah
olanı yaptığına yorumlayarak kendisine âid olur. Çünkü akdi başkasının malına
izâle ederek kendisine satın almak, seran ve âdeten çirkin bir iştir.
Tevkil, tasarruf ve
İslâm akdiyle sahih olur. Bu ibare; eski ulemânın kitaplarında, «Sarf ve selem
akdiyle» şeklindedir. Hidâye ve Kâfî sâiıibleri ile diğer müteahhiıîn: İslâm'dan
murâd: selem akdi ile bir şey satın almaktır.» demişlerdir.
Seiemi
kabul etmeye tevkil sahih değildir. Çünkü selemi kabule tevkil, selem akdi ile
kürr'ü
satmak için vekü etmektir. Bu ise caiz değildir. Çünkü vekîl, zimmetindeki
yiyeceği, semen başkasına âid olmak üzere satar. Bunun ise, şeriatta benzeri
yoktur.
Sarf ve
selemde vekilin ayrılmasına i'tibâr edilir. Âmirin ayrılmasına i'tibâr edilmez.
Yâni vekil, sarf ve selem akdinde, teslim almazdan önce arkadaşından ayrılsa,
teslim almazdan önce ayrıldığı için, akdin ikisi de bâtıl olur. Müvekkilin
ayrılmasına i'tibâr edilmez. Çünkü müvekkil, âkid değildir ve mu'teber olan
âkidin teslim almasıdır ki, o da vekildir. Her ne kadar hukuk ona müteallik
olmasa da, vekilin teslim alması sahihdir. Sabî ve mahcurun aleyh olan köle
gibi. Elçi bunun aksinedir. Çünkü elçilik akddedir. Teslim almakda değildir.
Bir kimse, bir
satıcıya; «Şu şeyi bana Zeyd için sat!» dedikde, satıcı da onu satsa ve müşteri
İnkâr etse: eğer Zeyd müşteriyi inkârında yalanlayıp; «Ben. ona satın alıver
diye emrettim!» derse, Zeyd o satılan şeyi alır. Çünkü müşterinin; «Zeyd için
bana sat!» demesi, onun vekâletini ikrardır. Emrini ikrar ettikden sonra inkâr
edince, çeliş-k-iye düşer, çelişkiye düşen kimsenin sözü ise makbul olmaz. Öyle
ise, satılan şey müvekkil için olur. Eğer Zeyd, müşteriyi inkârında tasdik
ederse, satılan ş^i Zeyd alamaz. Ancak, onun nzâsiyle alır. Çünkü Zeyd önce bir
defa inkâr edince, mukırnn ikrarı bâtıl olup, satış müşteri için lâzım gelir. O
teslim edip, bu alınca, teâtî (sözsüz) üe satış olur.
Bir kimse, bir adama,
etin bir batmanım bir
dirheme satın almasını emredip o
adam; bir batmanı bir dirheme satıian etten bir dirhem ile iki batman et satın
alsa. âmirin bir batman eti, bir dirhemin yansiyle alması lâzım gelir. Çünkü
âmir, bir batman etin satın alınmasını emretmiştir. Fazlalığı satın almayı
emretmemiştir. 3u durumda, müvekkil için bir batmanın satın alınması geçerli
olur. Fazlaük ise vekil içindir. Yâhûd; bir adama, semen zikretmeksizin iki
muayyen kölenin satın alınmasını emretse, o adam da iki kölenin bilisini satın
alsa veya iki muayyen köleyi bin dirheme satın almasını, emretse de, kıymetleri
müsavi olsa; o adam iki kölenin birini bin dirhemin yansiyle veya yansından
daha az ile satın alsa, iki surette de, köle âmir nâmına alınmış olur.
Bilinci surette âmirden
vâki' olmasına sebeb; âmir bin dirhemi kölenin ikisine karşılık vermiştir.
Kölelerin kıymetleri müsavidir. İmdi, delâleten bin dirhem ikisi arasında
taksim edilmiş olur. Binâenaleyh, her birinin beşıâtz dirhemle satın alınmasını
emretmiş olur. Sonra bu parayla satın almak, âmirin emrine muvafakattir.
Beşyüz-den daha az ile satın alması ise; hayr nâmına muhalefet; beşyüzden daha
çok ile satın alması, şerr nâmına muhalefettir. Binâenaleyh, müşteri nâmına
alınmış olur. Meğer ki da'vâya çıkmazdan önce kalan para ile kalan köleyi almış
ola. Bu takdirde, âmir nâmına almış olur. Çünkü, birinci satın alma bakîdir.
Oysa ki âmirin bin dirhemle ta'yîn ve tasrîh ettiği maksadı hâsıl olmuştur, ki o
da iki kölenin bin dirhemle alınmasıdır. İnkısam (ayrılma) ise; ancak delâlet
yönüyle sabittir. Tasrîh, delâletin Jfevkindedir. Vekil; «Satm alman şeyi
(müş-terâyı) bin dirheme satın aldım!» dese, âmir ise; «Sen, onu yansiyle satm
aldın!» dese, eğer âmir bin dirhemi me'mûra verdi ise, satm alman şeyin kıymeti
bin dirheme eşit olduğu takdirde, me'mûr tasdik edilir. Yânî bir adam, birini
bin dirheme bir köle satın almak için vekil etse, vekil; «Köleyi bin dirheme
satm aldım b> dedikde, âmir; «Sen, bu köleyi beşyüz dirheme satın aldın!?» dese,
eğer âmir vekile bin dirhemi vermiş ise ve kölenin kıymeti de bin dirheme eşit
ise, söz me'-mûrundur. Çünkü vekil, bu husûsda emindir ve emânetin uhdesinden
çıktığını iddia etmektedir. Âmir ise, ondan beşyüz dirhem iddia etmektedir.
Halbuki me'mûr, münkirdir.
Eğer kölenin kıymeti
bin dirheme eşit olmaz da, beşyüz dirheme eşit olursa, âmir yeminsiz tasdik
edilir. Çünkü âmir ona, kölenin bin
dirheme satın alınmasını emretmiştir. Me'mûr ise gabn-ı fahiş ile satın
almıştır. Bu takdirde akid vâki' olur ve vekil beşyüz dirhemi öder.
Eğer âınir bin dirhemi
vekile" vermedi ise ve satm alman şeyin kıymeti de bin dirhemin yansına, (yânî
beşyüz dirheme) eşit olsa, âmir yeminsiz tasdik edilir. Eğer satın alınan şeyin
kıymeti bin dirheme eşit olursa, âmir ile me'mûr birbirlerine yemin verirler.
Çünkü burada müvekkil ile vekil, satıcı ile satm alan gibidir. Halbuki ihtilâf
semendedir. Şu hâlde yeminleşmek vâcib olur ve akd fesh olup, satın alınan şeyi
vekilin alması lâzım gelir.
Keza, semeni
belirtilmeyen muayyen bir şeyi vekîl satm aldıkda, müvekkil ile vekîl semende
ihtilâf etseler, birinci mes'ele gibi olur. Yânî bir adam, birine; «Şu köleyi
benim için satm al!» deyip semenini belirtmese, o da satm alsa; âmir;
«Sen, bu köleyi beşyüz akçaya satın aldın!*) deyip; me'mûr; »Bin akçaya satın
aldım!» dese ve kölenin satıcısı me'mûru tasdik etse, bîribirlerine yemin
verirler. Çünkü ikisi de paranın mikdârında ihtilâl" etmişlerdir. Halbuki
ikisinin de beyyinesi yoktur. Hâl böyle olunca, yemînleşmeye müracaat vâcib
olur. Nitekim birinci mes'elede de böyledir.
Vekîl, âmirin emrine
muhalefet etse, muhalefeti hayr nâmına cins-de olursa, meselâ; âmir, kölesini
bin dirheme satması için vekîl ettik-de, vekîl onu binyüz dirheme satsa, bu
satış geçerli olur.
Eğer bin dirheme
satması için vekîl ettikde, yüz dînâra
satsa, her ne kadar hayr olsa da, onun üzerine geçerli olmaz. Hulâsa'da da
böyle denmiştir.
Alıp - satmaya vekîl
olan kimsenin, kendisine şehâdeti red olunan kimse ile akid yapması caiz olmaz.
Meselâ vekilin babası, dedesi, çocukları, torunları ile; kocanın karısı ile;
efendinin kölesi ve mükâtebi ile; ortak oldukları şeyde şeriki ile akd yapması
-böyledir. Vekilin, bunlar ile satma ve satın alma akdi yapması caiz olmaz.
Çünkü töhmet yerleri, vekâletlerden müstesna kılınmıştır. Vekilin zikredilen
kimseler ile alım ve satımı, onun hakkında şehâdetleri kabul edilmediği delili
ile töhmet yeridir. Bu
akriin caiz olmaması; müvekkil, mutlak vekâlet vermediği zamandır. Fakat:
«Dilediğine sat!> diyerek mutlak vekâlet verirse; bu takdirde mislî kıymeti ile
zikredilen kimselere satması caiz olur. Bunu. Zeylaî (Rh.A.) zikretmiştir.
Nihâye'de denilmiştir
ki: Satışa vekil olan kimse, şâyed zikredilen kimselere malı değerinden daha
çok ile satarsa, hilâfsız caiz olur. Eğer çok aldanma (gabn-ı fahiş) ile
değerinden daha aza satarsa, bi'i-icmâ' caiz olmaz. Eğer az bir aldanma (gabn-ı
yesir) ile satarsa, imâm A'zam' (Rh.A.) göre; caiz olmaz. İmârneyn' (Kh.
Aleyhimâ) e göre caiz olur. Eğer kıymetinin misli ile satarsa, İmânı A'zam'
(Rh.A.) dan iki rivayet vardır.
Vekilin, kıymetten daha
azı veya daha çoğu ile; eşya ve veresiye ile satması sahilidir. Çünkü satmak
için vekîl kılınması mutlaktır. Şu hâlde töhmet yerinden başka yerde ıtlâkı
üzere carî olur.
Vekilin rehn alması ve
semenle kefîl alması da sahîhdir. Rehn,
vekilin elinde zayi' olursa veya kefilde semen helak olursa, vekîl ödemez.
Çünkü şer'î cevaz, ödemeye (zemâna) aykırıdır. Vekilin satın alması, mislinin
kiymetiyle ve az aldanma ile mukayyed olur.
Az aldanma (gabn-i
yesir); bilirkişilerden birinin biçtiği kıymettir. Hattâ vekilin çok aldanma
ile satın alması bi'1-icmâ' caiz olmaz. Nihâye'de denmiştir ki: Bu sınırlama, o
beldede vekilin satın aldığı mal için belli bir kıymet olmayan şeydedir.
Köleler, binek hayvanları ve bunların benzerleri gibi. Amma, eğer o beldede
ekmek, et ve benzerleri gibi kıymeti bilinen bir şey olur da vekîl ziyâde
ederse, müvekkili nâmına nafiz
olmaz. Velev ki fazlalık, füls ve
benzeri gibi az bir şey olsun.
Bir 'adam, birini, bir
kölenin satılmasına vekîl etse; vekîl de kölenin yansını satsa, satış sahîh
olur. Çünkü lâfız, içtimâ' kaydından mutlaktır. Kölenin satın alınmasında,
yansını satın alırsa, satışın sıhhati kölenin geri kalan yarısının satın
alınmasına bağlıdır. Eğer vekîl, iki tarafın da'vâya çıkmalarından önce geri kalan yarısını da satın alırsa,
köleyi müvekkilin alması lâzım gelir. Aksi takdirde vekilin olur; Çünkü bir
kısmının satın alınması, ba'zan vesile olur da, âmir nâmına geçerli olur. Ancak
kusurlu olan mebî' vekiline beyyine ile veya vekilin yeminden kaçmmasiyle, yâhûd
sonradan meydana gelmiş olmayan kusurda vekilin ikrarı ile geri verilse, vekîl
satılan şeyi âmire geri verir. Sonradan meydana gelen kusurda vekilin ikrâriyle
âmire geri
veremez, belki vekilin üzerinde kalır. Yâni b,ir şeyi satmak için vekîl
olan kimse, şâyed o şeyi satsa ve kusur sebebiyle vekîle geri çevrilse; eğer o
kusur, fazla parmak gibi misli sonradan meydana gelmeyen şeylerden olursa,
—çünkü fazla parmak, bu kadar müddette hâsıl olmaz—
vekîl o kusurlu olan şeyi âmire geri verir. Vekilin geri vermesi; gerek beyyine,
gerekse vekilin yeminden kaçmmasiyle olsun veya misli hadis olmayan kusurda
ikrâriyle olsun müsavidir.
Vekâlette asi olan
husûsî olmasıdır. Bundan dolayı müvekkil; «Seni, malıma vekîl kıldım!» dese,
ancak müvekkilin malını korumaya vekîl olur.
Mudârebe de
asi olan umûmî olmasıdır. Bundan dolayı, eğer müvekkil; «Seni, mudârib yaptım.»
dese, o kimse bütün nev'üerde mudârib (ortak) olur. Vekil veresiye satsa ve
âmir. veki-e; «Ben. sana peşin satmayı emrettim!» dedikde; o da; «Sen, mutlak
söyledin!-) dese, vekâlette asıl, takyîd olduğuna binâen, amir tasdik edilir.
Mudârebede ise, mudârib
tasdik edilir. Yânî mudârib, veresiye satsa ve mal sahibi; «Ben, sana peşin
satmayı emrettim!» dedikde, o da; «Mutlak söyledin!» dese, mudârebede asi olan
ıtlak olduğu için, mudâribin sözü tasdik edilir. Bunun açıklaması «Mudârebe
Bölümü» nün sonunda inşâallah gelecektir.
İki vekilden birinin
tek başına tasarruf etmesi caiz olmaz.
Çünkü müvekkil ikisinin
re'yine razı olmuştur. Her ne kadar bedel takdir edilmiş olsa bile, yalnız
birinin re'yine razı değildir. Çünkü bedelin takdir edilmesi, ziyâde ve eksikde
ve satıcı ile müşterinin ihtiyarında ve bunların benzerinde re'y kullanılmasına
mâni' değildir. Bu iki vekilin bir araya gelmesinde mâni' bulunmayan, içersinde
re'y e muhtâc olunan ve ikisinin bir sözle tevkil edilmediği tasarruf dadı r.
Musannif birincisini şu
sözüyle zikretmiştir: İki vekilden birinin tek başına tasarruf etmesi, ancak
husûmette caiz olur. Çünkü husûmette ikisinin bir araya gelmesi, mahkemede
çekişmeye ve gürültüye yol açtığı için imkânsızdır.
Musannif ikincisini şu
sözüyle zikretmiştir: İki vekilden birinin tek başına tasarruf etmesi, ancak
emânetin geri verilmesinde, borç ödenmesinde ve İvazları olmayan boşama ile köle
âzâdda caizdir. Çünkü bunlardan hiç birinde re'ye
muhtaç olmaz. O bir ta'bîr-i mahz-dır. Bir
kişi ile iki kişinin sözü müsavidir. Eğer müvekkil, ikisine; «Dilerseniz ikiniz
boşaym!» veya «Kadının işi ikinizin elindedir!» dedi ise, birinin tek basma
tasarruf da bulunması caiz olmaz. Çünkü bu tevkil, işi ikisinin dilemesine
bırakmak (meşîetine tefviz etmek) tır. Şu hâlde meclise münhasırdır. (Yalnız
orada yapılır). Ya da, boşama ye âzâdm ivazla olmasıdır. Çünkü ivazla olan şey,
re'ye muhtaç olur.
Musannif, üçüncüyü şu
sözüyle zikretmiştir:
Müvekkilin iki ve-kîle tevkili bir tek söz ile olmamalıdır, belki ard arda
olmalıdır. Bu
takdirde ikisinden birisinin tek başına tasarrufu
caiz olur. Çünkü müvekkil, ayrı ayrı her birinin re'yine tevkili vaktinde
razıdır. İmdi, bu rızâ değiştirilmez. Eğer müvekkil, ikisini bir tek söz ile
vekil ederse, zikredilenin aksinedir. Çünkü, her ne kadar ikisinden biri hür ve
âkil baliğ" ve diğeri köle veya üzerine hacr edilmiş küçük çocuk (sabi-i mahcur)
olsa da, ikisinden biri tek başına tasarruf edemez. Zîrâ müvekkil, tevkili
vaktinde ikisinin re'yine razı olmuştur. Bu, değişmez. İkisinden biri
arkadaşının huzurunda tasarruf etse. eğer arkadaşı izin verirse, caizdir. İzin
vermezse, caiz olmaz. Eğer biri gâib olup izin verirse, cüz olmaz. Bunu Zeylaî
(Rh.A.) zikretmiştir.
Borcu Ödemeye vekil
olan kimse, buna zorlanmaz. Çünkü o kimse, bir şey ödememiş yalnız âmir nâmına
teberru'da bulunacağını va'det-miştir. Kefîl, bunun aksinedir. Çünkü kefil,
ödeyici (zamîn) dir,
Vekîl. başkasını ancak
âmirin izni ile vekîl eder. Ya da, müvekkilin; «Reyinle amel eyleU demesiyle
veya bunun benzeri ile meselâ; «Dilediğini yap!» demesiyle, başkasını vekîl
eder. Eğer âmirin izni ile başkasını vekîl ederse, o ikinci vekîl âmirin vekili
olur. O vekîl, müvekkilin azliyle veya ölmesiyle azledilmiş olmaz. İkisi de
birinci mü-" vekkilin ölmesiyle azledilmiş olurlar. Bunun açıklaması yakında
«Kâ-dî'nm Edebi» bahsinde, inşâellâhu Teâlâ gelecektir.
Vekîl, âmirinin izni
olmaksızın başkasını vekîl etse; ikinci vekîl, ikinci müvekkilin yanında akd
yapsa veya ikinci müvekkil bulunmadığı zaman akd yapsa ve ikinci müvekkile
haber ulaştıkda akdine izin verse yâhûd birinci müvekkil o semeni takdir etse,
akd sahîh olur.
. İlk iki suretin
delili şudur: Çünkü maksûd —ki re'yin huzuru (tasarının hatıra gelmesi) dur—
iki surette de hâsıl olmuştur. Üçüncü suretin delili ise; onda re'ye ihtiyâç
zahiren semenin takdiri içindi. O da, hâsıl olmuşdur. Amma müvekkil, iki vekil
görevlendirse ve semeni de takdir etse, bu, zikredilenin aksinedir. Çünkü
müvekkil, iki vekile semeni takdir ile beraber işi bırakınca, anlaşılır ki,
müvekkilin maksadı, ziyâdede ve müşterinin ihtiyarında .ikisinin re'yinin bir
araya gelmesidir. Nitekim daha önce geçti.
Müvekkil, vekile; «Karımın işini sana bıraktım!» dese,
boşamaya
vekil olur ve meclise bağlı kalır. Eğer o vekîl,
o meclisde boşarsa, sahih olur. Boşamazsa, talâk sahîh olmaz. Müvekkilin;.
«Seni, karımın işinde vekîl ettim!» demesi, zikredilenin aksine olup meclis ile
bağlı kalmaz. Eğer meclisden sonra boşarsa, talak sahîh olur.
Başkasına velî olmayan
kimsenin, onun hakkında tasarrufu caiz olmaz. Çünkü tasarrufun sıhhati velayete
dayanır. Velayet olmayınca, tasarruf da caiz olmaz.
Şâyed bir köle veya bîr
mülkâteb yâhûd bir zimmî, hür Müslüman olan küçük çocuğunun malım satsa veyâhûd
onlardan biri o malda bir şey satın alsa, caiz olmaz. Çünkü onların hür Müslüman
küçük çocuk üzerine velayetleri yoktur. Keza onlardan bîrinin, hür Müslüman
olan (küçük kızını
evlendirmeye velayeti olmadığı için bu da caiz olmaz.
Bilmiş ol ki, husûmete
vekil olan kimse, üç İmamımıza göre;
kabza (teslim almaya) vekildir. İmâm Züfer (Eh.A.) ayrı görüştedir.
Şuna binâen ki, O'na
göre kabz, husûmetten başkadır. O kimse, husûmete kabzsız razı olmuştur.
Üç İmamımızın delili
şudur: Bir şeye mâlik olan kimse o şeyin itmamına da mâlikdir. Husûmetin tamâmı
ve bitmesi ise kabzladır.'
Fukahâ demişlerdir ki:
Bugün fetva, zamanın insanları bozufc olduğu için, İmâm Züfer' (Rh.A.) in sözü
üzeredir. Bundan dolayı, ben dedim ki: Husûmete ve alacağı almaya (tekâzîye)
vekîl olan kimse, kabza mâlik, olmaz. Vekillerde hıyanet görüldüğü için fetva
bununla verilir. Ea'zan vekil, husûmet için güvenilir olur da, mal için
güvenilir olmaz. Keza teslim alman şeylere vekîl olan kimse, rivayetin aslına
göre de, teslim almaya mâlik olur. Çünkü lügat yönünden kabz mafnâsmdadır. denilir. Yânî, «Ben, hakkımı kabz
ettim!»
demektir. Çünkü bu
kelime, kaza mutavaatıdır, yânî lâzımdır. Lâkin örf, bunun aksinedir. Örf, lügat
üzerine hâkim ve gaalibdir. Fakat fetva, örfe göre de; tekâzîye vekîl olan
kimsenin kabza mâlik olmamasına göredir.
İmâm A'zam' (Rh.A.)
a göre; borcu almaya vekil
olan, husûmete mâlik olur. Hattâ müddeâ aleyh (da'vâîı)
beyyine getirip; alacaklı, borcu ondan tamamen aldı
veya zimmeti ibra etti, diye isbât etse, beyyinesi kabul edilir.
Ayn'ı teslim almaya
vekîl olan kimse, husûmete mâlik olamaz. E-ğer zi'l-yed ,
köleyi teslim almaya vekîl olan kimse üzerine beyyine getirip; «Müvekkil, bu
köleyi sattı!» dese, gâib gelinceye kadar mes'ele bekletilir (enir tevkif
olunur). Bunun sureti şudur: Bir adam, bir kimseyi, kölesini teslim almaya vekîl
etse ve âmir gâib olsa; zi'l-yed bu köleyi, teslim almaya vekîl eden kimseden
satın aldığına dâir beyyine ikâme etse, zi'1-yedin, satın almayı isbât
hususundaki beyyinesi kabul edilmez. Amnıâ husûmeti savmak için kabul edilip,
müvekkil hâzır oluncaya kadar bekletilir (tevkif olunur), ve beyyineyi iade
eder, yânî tekrar getirir.
Boşamak ve âzâd etmek
de zikredilen gibidir. Yânı kadın, boşandığına dâir beyyine getirse, köle veya
câriye de âzâd edildiklerine dâir, onların bir yerden bir yere nakillerine vekîl
edilen kimseye beyyine getirseler, b\ı beyyine, âzâdı ve boşamayı isbât için
kabul edilmez. Gâib olan vekîl, gelinceye kadar vekilin kasr-ı yed'i (icrâatını
kısmak) için kabul edilir.
Husûmete vekîl olan
kimse, husûmetten kaçınsa, husûmet etmesi için O'na zor kullanılmaz. Çünkü
husûmete vekil olan kimse bir şey garanti etmemiş, belki teberru'da bulunacağını
va'd etmiştir. Kefîl, bumm aksinedir. Kefîl, husûmet üzere zorlanır. Çünkü
kefîl, zararı öder. Nitekim daha önce geçti.
Bir kimse, bir adamı
da'vâlan ve insanlardan haklarını almak için vekîl eder de; müvekkil aleyhine
iddia edilen şeylerde vekil olmamasını şart koşarsa, caizdir. Şâyed bu vekîl,
hasını üzere malı isbât ettik-den sonra hasım savmak istese, vekîl üzere istimâ'
olunmaz (sözü dinlenmez) . Fetâvâ-yi Suğrâ'da da böyle denmiştir.
Husûmete vekîl olan
kimsenin ikrarı sahilidir. Yânî husûmete vekîl olan kimsenin vekâleti sabit
olur da; müvekkili aleyhine ikrarda bulunursa, ister müvekkili da'vâcı olup
hakkını aldığını ikrar etsin, ister da'vâlı olup üzerinde hakkın sübûtunu ikrar
etsin; eğer bu ikrar kâdî huzurunda ise, sahîh olur. Başkasının huzurunda ise,
sahih olmaz. Yânî vekilin ikrarı kadıdan başkasının huzurunda olup iki şâ-hid
onun ikrarına kâdî huzurunda şehâdet etseler, sahîh olmaz. Velev ki vekil
bununla azledilmiş olsun. Hattâ o mal vekile verilmez.: Şâyed vekîl bu
ikrarından sonra vekâleti iddia edip beyyine getirse, dinlenmez. Çünkü vekîl,
müvekkilin da'vâsmda mubtil olduğunu sanmaktadır.
Keza müvekkil, vekilin,
kendi hakkında İkrarını istisna etse; yânî müvekkil; «Ben, seni ikrârm caiz
olmayacak şekilde vekîl ettim!» diye istisna yapsa; ve kâdî huzurunda ikrarda
bulunsa, sahîh olmaz. Vekîl de kâdî huzurunda ikrarda bulunsa, istisna sahîh
olduğu için, ikrân sahîh olmaz. Lâkin
vekâletten çıkar ve husûmeti de dinlenmez.
Mala kefîl olan
kimseyi, kefîl olduğu malı tesiîm almaya vekîl etmek sahîh olmaz. Bunun sureti
şudur: Bir adamın malına kefîl olan kimseyi mal sahibi o malı alacaklısından
teslim almaya vekîl etse, sahîh olmaz. Çünkü vekîl, başkası için amel eden
kimsedir. Bu yapılan sahîh olsa, zimmetini ibra için kendisi nâmma amel etmiş
olur. Bu sûretîe, rükün yok olur. Elçi, ganimetleri satmak için İmâmın (Devlet
Başkanının) vekili ve evlendirmeye vekîl olan kimse bunun aksinedir. Bunların
semeni ve mehri garanti etmeleri sahîh olur. Çünkü her biri elçi ve muabbirdir.
Bunu, Zeylaî (Rh.A.) zikretmiştir.
Deyni
teslim almaya vekil olan kimse, borçluya kefîl olsa, sahîh olur ve vekâlet
bâtıl olur. Çünkü kefalet, vekâletten daha kuvvetlidir. Kefalet lâzım
olduğu için vekâleti nesh etmeye yarar. Aksi, bunun hilâfmadır. (Yânî, vekâlet,
kefaleti neshedemez). Satışa vekîl olan kimse satıcı İçin müşteri nâmma semeni
garanti etse, caiz olmaz. Çünkü kendisi için âmil olur. Nitekim daha önce geçti.
Şâyed kefîl, garantinin
(zemânm) hükmünü edâ etse, bâtıl olduğu için müvekkile rücû' eder; yânî
müvekkilden alır. Garanti hükmü olmaksızın verirse, teberru' olduğu için rücû'
edemez.
Kabza ttevkîli tasdik
edilmiş olan kimse; eğer borçlu olursa, bor cu vekile vermesi emredilir. Yâni
bir kimse, gâib olan fülânın borcunu teslim almaya vekil olduğunu iddia
ettikde; borçlu onu tasdik etse, borcu o vekile vermesi emr edilir. Çünkü
borçlunun ikrarı, ken disi aleyhine ikrardır. Zîrâ onun verdiği, sırf kendi
hakkıdır. Çünkü borçlar emsâliyle ödenir. Hattâ o borcu, alacaklı kimseye
verdiğini iddia etse, tasdik edilmez. Zîrâ onun ikrarıyle borcu vekile vermesi
lâzım geldi ve îfâ sâdece onun da'vâsıyle sabit olmadı. Eğer gâib gelir,
vekâleti tasdik ederse, mes'ele tamâm olur. Eğer gâib, onu yalanlarsa; borçlu
ğâlbe ikinci defa onu verir. Çünkft onun vekâleti ikrâ-rıyle, borcu almadığı
(istifa) sabit olmamıştır. Burada
söz, yeminiyle onun sözüdür. Şu hâlde edâ fâsid olur.
Eğer elinde
bulunuyorsa, borçlu verdiği borcu vekilden alır. Çünkü borçlunun vermekden
maksadı, zimmetinin borçdan kurtulması-dır. Kurtulma (>berâet) ise hâsıl
olmamıştır. Şu hâlde borçlunun, vekilin kabzını bozmak hakkı vardır. Eğer
teslim alman şey zayi' olduysa; borçlu vekile rücû' edemez. Çünkü borçlu,
vekili tasdik etmekle teslim almada yetkili olduğunu i'tirâf etmiştir. Bu alma
işinde, o kim-i se mazlumdur, mazlum olan başkasına zulm edemez. Ancak borçlu,
iddia edilen iborcu vekile verirken, vekâlet İddia eden kimseye Ödemeyi şart
koşarsa Veya borçlu tevkil da'vâsını doğrulamamı? olur ve gâi-bin razı olacağını
ümîd ederek verirse, vekile rücû' edebilir. Gaibin vereceğinden ümidi kesilirse,
verdiğini gâibden a'îır.
Ya da, borçlu o vekâlet
iddia eden kimseyi da'vâsında yalanlayarak verirse, geri alabilir (yâni rucû'
eder).
Eğer o vekâleti tasdik
eden kimse borçlu olmayıp, belki kendisine emânet konulan kimse (mûda') ise;
emâneti ver, diye emr olunmaz. Çünkü emânet konulan kimsenin tasdiki,
başkasının malını ikrar etmektir. Borç, bunun aksinedir. Çünkü borç, misli ile
ödenir. Nitekim yukarda geçti.
Keza; vekâleti tasdik
eden feimse satın almayı iddia eder, emanetçi de onu tasdik ederse, hüküm yine
böyledir. Yânı, vekâleti tasdik eden, eğer emâneti sahibinden satın aldığını
iddia edip emânet konulan kimse tasdik etse, emânetin verilmesi emredilmez.
Çünkü onun başkası üzerine ikrarı makbul değildir. Eğer müddeî (da'vâcı);
'«Emânetin (<vedîa'nm) sahibi, emâneti miras olduğunu söyleyerek bıraktı.»
deyip, emânet konulan kimse de onu doğruiasa, emâneti vermesi emredilir. Çünkü emânet
sahibinin ölmesiyle mülkü ortadan
kalkmıştır. Müddeî ve müddeâ aleyh o malın vârisin malı olduğunda ittifak
etmişlerdir. Şu hâlde, ona verir.
Bir adam, bir malı
teslim almak için vekil kıhnsa ve borçlu kimse, alacaklısının teslim aldığını
iddia etse, borçlu o vekile borcu verir.
Yâni borçlu, vekile
borcu vermesi için zorlanır. Çünkü onun vekâleti, borçlunun, «Mal sahibi aldı.»
demesiyle sabit olmuştur. Çünkü borçlu, vekâleti inkâr etmeyip ifâ ettiğini
iddia etmiştir. Da'vâsmm
zımnında borcun ve vekâletin ikrarı vardır. İmdi ikrar sabit olunca, onun
zannınca vekâlet sabit olur ve mücerred da'vâsiyle ödediği sabit . olmaz. Şu
hâlde borcu, vekile vermesi emredilir.
Alacaklı; borçlusundan,
malı teslim almadığına dâir yemin ister.
Çünkü malı teslim
alması zimmetinin berâetini îcâb eder. Beyyine getiremeyince, ona yemin ettirir.
Yoksa vekile, müvekkilin teslim aldığını bilmediğine dâir yemin verdirilmez.
Çünkü yeminde niyabet câri olmaz.
Bir kimse, bir adamı
ayb ve kusuru sebebiyle mebî'i geri vermeye vekil etse ve satıcı; müşterinin o
kusura razı olduğunu iddia
etse, satıcı müşteriye yemin verdirmedikce, vekil mebî'i satıcıya geri veremez.
Borç mes'elesi bunun
aksinedir. Çünkü yeminden kaçındığı anda hatâ zahir olsa, vekilin kabz ettiği
şeyi geri almakla burada tedârik mümkündür. Bu, kusurlu malda mümkün olmaz.
Çünkü fesh hükmü zahiren ve bâtmen, İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre; geçerlidir. Şu
hâlde hüküm sahîhdir. Ondan sonra müşteriye yemin ettirilmez. Çünkü ye-nün
ettirmek tayda vermez. Zîrâ hükmü fesh etmek caiz değildir. Halbuki borç
mes'elesinde hüküm yoktur. Belki teslim ile emir vardır. Şâyed onda hatâ zahir
olursa, hükmü bozmaksızın ondan alıp, alacaklıya verilmesi mümkün olur.
Bir kimse, ailesine
(ehline) infâk etmesi için bir adama on
akça verdikde: o da onlara başka on akça infâk etse, o fazla olan on akça dahi
istihsâlleri onun ailesine infâk edilmiş olur. Kıyâs, teberru' olması idi.
Çünkü emrine muhalefet etmiştir.
İmdi pirinci on akça müvekkile geri
veriîir.
İstihsânın vechi şudur:
İnîâka vekil olan kimse satın almaya kildir. Çünkü infâk, satın almaksızın
olmaz. Şu hâlde infâka tevkil, satın almaya tevkil olur. Satın almaya vekîl olan
kimse ise, kendi malından akd yapmaya mâlik olup ondan sonra âmire rücû' eder,
(Yâni harcadığını âmirden alır).
Mücerred vekâlet, hüküm
altına girmez. Fetâvâ-yı Suğrâ'da zikredilmiştir ki: Borcu teslim almaya vekil
olan kimse, hasmı getirir de, hasım tevkili ikrar ve borcu inkâr ederse, vekâlet
sabit olmaz. Hattâ vekîl, borç üzerine beyyine getirmek istese, beyyine kabul
edilmez. "Fülân, o müddeîyi, kendisinin Kûfe'deki
bütün hakkını istemeye ve teslim almaya ve o husûsda da'vâya vekil etti.» diye
iddia etse ve vekâlet üzerine beyyine getirse, müvekkili de gâib olsa; vekil,
müvekkil için, «Müvekkil tarafı haklıdır!» diyen bir kimse getirmemiş olsa,
kâdî, onun vekâletini inkâr veya ikrar eden bir kimse getirmedikçe, onun
şâhidlerini dinlemez. Bu şart bulunduğu takdirde şâhidlerini dinler ve
vekâletini kabul eder. Bundan sonra, bir borçlu getirip orıun üzerine müvekkil
için bir hak da'vâ ederse, beyyineyi tekrar getirmeye ihtiyaç kalmaz. Eğer
muayyen bir insanda olan bütün haklarını istemeye vekîl ettiğini iddia ederse,
o muayyen kimsenin getirilmesi şart olur. Eğer o muayyen kimsenin huzurunda
vekâleti isbât eder de, ondan sonra başka bir hasım getirir ve ondan hak da'vâ
ederse, vekâlet için bir kere daha beyyine getirir.
Vekil, müvekkilin azl
etmesiyle vekillikden ayrılmış olur. Çünkü vekâlet onun hakkıdır. Şu hâlde,
müvekkil o hakkı ibtâl edebilir. Ve-^ kil, kendisini azl etmekle, meselâ; «Ben,
kendimi azl ettim!» demekle
de vekîllikden ayrılmış
olur. Her iki surette de, biri diğerini azl ettiğini bilmesi şarttır. Yâni
müvekkil vekili azl etse, vekilin azl edildi-. ğini bilmesi ve vekil kendisini
azl etse, müvekkilin bilmesi şarttır. Hattâ azlin haberi vekile ulaşmasa, vekil
vekillikde devam eder ve bir adlin veya âdil olmayan iki kimsenin ihbâriyle
azlini öğreninceye kadar tasarrufu caizdir.
Bilmiş ol ki, vekâlet,
haber-i vâhid, yâni bir kişinin bildirmesi ile sabit olur. O bir kişi, hür olsun
köle olsun, âdil olsun fâsık olsun, erkek olsun kadın olsun, küçük çocuk olsun,
yetişkin olsun müsavidir. İmâ-meyn' (Rh. Aleyhimâ) e göre, azli de böyledir.
İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre azl, ancak aded veya adaletle sabit olur.
Vekil, müvekkilin
ölmesiyle de azl edilmiş oiur. Kudûri'nin ibaresi böyledir. Kâfi ve Vikâye'nin
İbaresi; «İkisinden birinin ölümüyle azl edilmiş olur.» şeklindedir. Burada
vekili zikretmekde fayda olmadığı için ben onu terk ettim.
Müvekkil ile vekilin
ikisinden birinin cünûn-i mutbık ile delmne-siyle de vekîl azl edilmiş olur.
Çünkü deliliğin azı, bayılma hükmündedir. Cünûn-i mutbık, İmâm Ebû Yûsuf
(Rh.A.) a göre, bir aydır. İmâm Muhammed' (Rh.A.) e göre, tam bir yıldır. Sahîh
olan kavi de budur.
Müvekkil ile vekilin
ikisinden birinin -mürted olduğu hâlde dâr-i harbe kaçtığına hükm edilmesiyle de
azl edilmiş olur. Çünkü ikisinden birinin dâr-ı harbe mürteci olarak ulaşması
ancak hâkimin hükmüyle sabit olur. Hâkim ulaştığına hükm ederse, bil'icmâ'
vekâlet bâtıl olur. Hâkimin hükmünden önce vekâlet ise; İmâm A'zam' (Rh. A) a
göre, mevkûfdur.
Bu zikredilen şeyler
ile vekilin azline sebeb şudur: Çünkü vekâlet, gayr-i lâzım olan bir akddir.
Binâenaleyh 'bekası için ibtidâ hükmü vardır ve her an devam etmek için
başlangıçta şart kılman şey şartdır.
Bu Izlkredilen
suretlerde vekilin azl edilmiş olması; tevkil başkasının hakkına müteallik
olmadığı vakittedir. Eğer tevkil başkasının hakkı iîe ilgili olursa, bu takdirde
azl edilmiş olmaz. Meselâ, rehnin satılmasında vekâlet şart kılınırsa — nitekim
daiha önce geçti — veya karısının işini karısının elinde bırakıp, ondan sonra
koca delirir-se; hâl böyledir.
Vekil, müvekkilin kendi
tasarrufu ile de azl edilmiş olur. Şöyle ki: Vekil, müvekkilin emrini yerine
getirmekden âciz oldukda, müvekkil o işi kendisi yapmakla, vekil azl edilmiş
olur. Nitekim, kölesini âzâd etmek veya kitabete kesmek yâhûd bir kadın tezvîc
etmek veyâhûd bir şey satın almak veya talâk yâhûd huT için veyâhûd kölesini
satmak için vekil edip, sonra müvekkil kendisi kölesini âzâd veya mükâteb etse,
evlendirse veya bir şey satın alsa, yâhûd üç veya bir defa boşasa ve kadının
İddeti de geçip gitse, yâhûd kadını mu-hâlaa etse veya kendisi satsa, eğer
müvekkil bu zikredilen şeylerden birini yaparsa, vekil o fiilden âciz olup
bi'z-zarûre vekâlet bâtıl olur. Hattâ, müvekkil, kadını bir defa boşasa ve iddet
devam etse, vekâlet bakî olur. Çünkü tevkil edildiği şeyin yerine getirilmesi
mümkündür. Eğer müvekkil kendisi bir kadmı tezevvüc edip, ondan sonra bâ-yinen
boşarsa, vekilin o kadını müvekkile tezvîc etmesi caiz olmaz, Çünkü ihtiyâcı
ortadan kalkmıştır. Amma önce o kadınla vekil evlenip, sonra boşarsa onu
müvekkiline tezvîc edebilir. Çünkü hacet bakîdir.
Şâyed satılan şey,
müvekkilin eski mülküne dönse, vekâlet de geri döner. Yânî bir kimse, birini,
kölesini satmaya vekîl ettikden sonra köleyi kendisi satsa, ondan sonra köle
kusurlu olduğu için kadının hükmü ile müvekkile geri verilse, vekil olan adamın
o köleyi satması caiz olur
Yine; iki adamdan her biri, köleyi satmak için
vekîl etse de; o iki müvekkilin
birisi köleyi satıp sonra köle ayb ve kusur sebebiyle geri verilse, iki müvekkilden her birinin köleyi ikinci
defa satması caiz olur. Fetâvâ-yı Suğrâ'da da böyle denmiştir.
Ya da, mülkünün eseri
bakî kalsa; nitekim karısı iddette iken onu bir defa boşasa, hüküm böyledir.
Geri kalan talâklar için vekîHn tasarrufu imkânsız değildir.
İki ortağın ayrılması
ile dahî — her ne kadar ortak, ayrılmayı bilmese bile— vekîl azl edilmiş olur.
Bu mes'ele, iki şeye ihtimâllidir. Biri şudur ki; ayrılma iki malın helak
olmasıyle olur veya birinin malı, satın almadan önce helak olmasıyle olur. Bu
durumda ortaklık, bununla bâtıl olur. Onun zunnmdaki vekâlet de ortaklığın bâtıl
ol-masıyle bâtıl olur. Gerek ortaklar helak olduğunu bilsinler, gerekse
bilmesinler fark etmez. Çünkü, eğer vekâletde, ortaklık akdi sırasında
açıklanmadı ise, bu hükmen azldir. İkincisi şudur: İki ortağın biri veya ikisi
de malda tasarruf için bir kimseyi vekîl etseler, caiz olur. Eğer iki ortak
ayrılsalar, tevkilde izni belirtmemişlerse, bu vekil onlardan hangisi tevkil
etmediyse, onun hakkında azl edilmiş olur.
Biz, bu iki vechi şunun
için zikrettik; çünkü ayrılma zahiri üzere kalsaydı, fakîhlerin; «Eğer ortak
bilmezse» demeleri doğru olmazdı.
Çünkü ikisinden
birinin, arkadaşının bilgisi olmaksızın vekâleti müs-telzim olan ortaklığı
yalnız basma fesh etmesi sahîh olmaz.
Eğer müvekkil mükâteb
olursa, vekil müvekkilinin aczi sebebiyle; me'zûn köle olursa, hacri sebebiyle
dahi azl edilmiş olur. Nitekim daha Önce geçti ki, gayr-i lâzım olduğu için
vekâletin bekası başlangıcı ile mu'tefoerdir. İmdi devam hâlinde başlangıçtaki
şart muteberdir; ve acz ile bâtıl olunca vekîl gerek bilsin, gerekse bilmesin,
vekâlet de bâtıl olur. Çünkü butlan hükmîdir. Nitekim daha önce geçti.
Mükâtebin aczi
sebebiyle vekilin azi edilmesi ve me'zûn kölenin hacri sebebiyle vekilin azl
edilmesine dâir zikredilen şeyler, akdlerde ve da'-vâlardadır. Borcu Ödemede
veya almada değildir. Çünkü köle, üzerine aldığı şeyi îfâ etmekle mükelleftir.
Onun için kendi nâmına vâcib olan şeyin Ödenmesini istemek hakkı vardır. Çünkü o
şeyin yâcib olması, kölenin akdi ile olmuştur. Hakkı bakî kalınca, vekâlet
üzere tevkili de bakî kalır. Nitekim mü'bâşeretiyle akdin yapılmasından, ve
hacrden sonra, îbtidâen onu vekîl etse, hüküm budur.
Me'zûn kölenin vekili,
kölenin efendisinin azliyle azl edilmiş olmaz. Çünkü efendinin, kölenin
vekilini asli, özel bir hacrdir; Ticârete izin ise, ancak umûmî izin olur. Şu
hâlde efendinin azli, bâtıl olur.
Görülmez mi ki, izm
devam etmekle beraber, efendi tevkilinden nehy etmeye mâlik değildir. Bunu,
Zeylaî (Rh.A.) zikretmiştir.
Bir kimse, bir adama;
«Ben, seni şu şeye, her ne vakit azî edersem, vekilim oiman şartıyla tevkil
ettim.» dese, imdi o müvekkil vekili azl etse, azl edilmiş olmaz. Belki
müvekkil için evvelce olduğu gibi vekil olur. Bu vekâlete, vekâlet-i devriyye
adı verilir. Eğer müvekkil bu vekili, vekâletten çıkaracak şekilde azl etmek
isterse, azlederken: «Ben, seni azl ettim, ondan sonra yine azl ettim!»
demelidir. Çünkü müvekkil: «Ben, seni azl ettim!» dedikde, vekil lâfzın
zahirine 'bakarak azl edilmiş olur; şart mevcûd olduğu için de yine ta'yîn
edilmiş olur. Zira «Seni ne zaman azl edersem, benim vekilim-sin!» demişti.
Bundan sonra: «Ben, seni azl ettim.» dedikde, bu lâfz ile ikinci vekâletten azl
edilmiş olur. Çünkü, «Her ne vakit (meta) kelimesi, 'vakitlerin umumunu ifâde
eder, yoksa fiillerin umûmunu ifâde etmez. O da, azldir. Eğer müvekkil; «Her
defa, ben seni azl ettikçe, sen yine vekîlimsin!» dese, o vekîl azl edilmiş
olmaz. Belki her defa azl ettikçe vekîl olur. Çünkü; «Her defa (küllemâ)» lâfzı,
filîlerin umûmunu ifâde eder. Eğer müvekkil, onu azl etmek isterse, bu vekîli
azlinde; «Vekâlet-i muallakadan
döndüm!» demelidir. Bu vekâletten dönünce ondan sonra söyleyeceği; «Seni,
vekâlet-i mü-neccezeden azl ettim.» demesine, bunun bir te'siri kalmaz.
Vekâlet-i münecceze sözü, her defa sözünden hâsıl olur ki, o zaman vekîl azl
edilmiş olur.
Kefalet;
lügat yönünden, mutlak surette eklemek (zamm) ma'nâsınadır. Şer'an; nefsin veya
malın yâlıûd teslimin mutâlebesin-de (sorumluluğunda) zimmeti zimmete eklemek
ma'nâsınadır,
Hidâye, Kâfî ve diğer
fıkıh kitaplarında; «Kefalet, mutâlebe hususunda zimmeti zimmete ekltmekdir.»
denilmiştir. Ba'zılan da: «Borç hususunda zimmeti zimmete eklemektir.)»
demişlerdir. Birinci söz daha doğru (esah) dır.
Ben derim ki: Birinci
söz, esah olmak şöyle dursun, sahih bile değildir. Çünkü, neis ile kefalet
ondan hâricdir. Bununla beraber Ulema1
kefaleti ta'rîfden sonra, nefs ile kefalet ve mal ile kefalet kısımlarına
ayırmışlardır. Bundan sonra onların kefaleti iki kısma ayırmaları kefaletin
sâdece iki kısma münhasır olduğunu bildirir. Halbuki Ulemâ' mes'eleler arasında,
üçüncü bir kısmın, yânî «Malın teslimine kefaletin» varlığına delâlet
eder.-sözler söylemişlerdir. Nitekim, yakında açıklaması gelecektir. Bundan
dolayı ben, metinde açık ve seçik olarak bütün kısımları içine alan doğru
(sahih) bir ta'rif seçtim.
Kefaletin rüknü ,
îcâbdır . Yânî kefilin; «Ben,
fülân kimseye, fülân için şu husûsda kefü oldum.» sözüyle icâbıdır.
Kefaletin bir rüknü de
kabuldür. Yânî kefîl olan talibin kabul etmesidir. Kefîl olan talibe, mekfûl-ün
leh denir. Kefaletin mutlak olarak şartı mekfûl-ün bih'in, yânî kefil olunan
şeyin, nefs veya mal olsun, kefîl tarafından teslim edilebilir olmasıdır.
Hattâ, hadd ve kısaslarda bundan dolayı kefalet sathîn değildir. Yakında
açıklaması gelecektir.
Borçda kefaletin şartı,
borcun aahih olmasıdır, Kaıtâ kitabet bedeline kefalet caiz olmaz. Nitekim,
yakında açıklaması gelecektir.
Kefaletin hükmü, kefile
mutâlebenin (sorumluluğun) lâzım gelmesidir. Asil üzere lâzım gelen şeyin —
nefs olsun, mal olsun — sorumluluğu kefile de lâzımdır.
Kefalete ehl olan
kimse, hür ve mükellef olmak suretiyle teberru'a ehil olandır. Binâenaleyh,
köleden, küçük çocukdan ve mecnûndan sa-; hîh olmaz. Lâkin köle, mal ile kefîl
olsa, âzâddan sonra mutâlebe olunur. Hulâsa'da da böyle denmiştir.
Müddeî, (da'vâci)
mekfûl-ün leh'dir. Çünkü, kefaletin faydası ona râci olur. Müddeâ aleyh
(da'vâlı), mekfûl-ün anh'dir.
Buna asil de denir. Nefs ile
kefalette, nefs; yâhûd malla kefalette mal, mekfûl-ün bih'dir. Şu hâlde,
mekfûl-ün anh ve mekfûl-ün bin, nefs ile kefalette aynı şeydir. Mutâlebe kendi
üzerine lâzım gelen kimse kellidir,
[Burada dört şey ma'lûrrı olmuştur. Alacaklı — ki müddeîdir — ona mekfûl-ün
leh, denir. Borçlu —ki müddeâ
aleyh'dir— ona mekfûl-ün anh denir. Borçlunun
borcuna veya kendisine zamiri olan kimseye kefil, denir. Nefse veya mala,
mekfûlün bih, denir.]
Kefalet ya nefse olur
—velev ki başka başka olsunlar, yânî nefse kefalet ve nefs başka başka olurlar.
Birinciye misâl; bir kefil aldıkdan. sonra başka bir kefîl almak, ikinciye
misâl; mekfûl-ün bih olan nefislerin müteaddid olmasıdır. Bu, caizdir. Nitekim
çok borçlara kefalet de caizdir, — Yâhûd mala veya mala müteallik teslime olur.
Nefse kefalet; «Nefsine kefîl oldum.» demekle salıîh
olur. Ya da; baş, yüz, boyun, gırtlak, cesed ve beden gibi, nefs ma'nâsını ifâde
eden sözlerle sahîh olur. Meselâ; ben bunun basma veya yüzüne yâhûd boynuna
veyâhûd cesedine veya bedenine kefîl oldum, demekle sahîh olur. Yine, borçlunun
şayi' bir cüz'üne kefîl oldum, demekle, meselâ; yansına; üçte birine veya dörtte
birine kefîl oldum, demekle sahîh
olur. «Ben, ona zâmin (garantör)
oldum.» demekle ve «Benim üzerime olsun.» demekle de sahîh olur. Çünkü «Benim
üzerime (aleyye)» lâfzı ilzam
içindir. Ma'nâsı: «Ben, bunun teslimini iltizam ediciyim.» demektir. «Bana
(ileyye)» demek dahî «aleyye» ma'riâsınadır.
tcBen, buna zaîm'im.»
demekle de kefalet sahîh olur. Çünkü zeamet, kefalettir. Ya da, «Ben, buna
kabÜ'im.» demekle de sahih. olur. Çünkü kabil, zeîm ma'nâsmadır.
«Ben, bunun tamnmışlığma zâmin'im.»
demekle kefalet sahîh olmaz. Çünkü kefaleti gerektiren,
teslimi iltizâm etmektir. Bunu diyen kimse ise, tanınmışlığma kefü olmuş;
teslime olmamıştır.
«Bunun tanınmışlığı
için kefilim.» veya «Bunun tanınmışlığı üzerine kefilim.» sözleri hakkında
ihtilâf vardır. Hulâsa'da da böyle denmiştir.
Eğer kefîî, teslim
vaktini ta'yîn etti ise, taleb olunduğu zaman, İltizâm eylediği şeye riâyeten, o
vakitte borçluyu İhzar eder.
Yine, meselâ; «Ben,
bunun nefsine kefilim, istediğin zaman sana teslim ederim.» yâhûd «İstersen
teslim ederim.» demekle kefîl, kefâleti mutlak söylese, borçluyu ihzar eder.
Yâhûd ta'mîm ederek; meselâ;
«Her istediğinden veya
«Her ne vakit istersen teslim ederim.» demek de böyledir. [Alacaklı her ne zaman
isterse, kei'il, mekiûi-ün bih'i ihzar eder.] Eğer kefîl, mekfûl-ün bih'i ihzar
etmezse; kâdî. kefili habs eder. Çünkü üzerine lâzım gelen hakkı ifâdan
kaçınmıştır. Lâkin ilk çağırıldıkda habs eylemez. Çünkü ne için çağrıldığını
bilmemesi caizdir. Eğer kendisine kefil olunan borçlu gâib olup; kefîl,
borçlunun yerini bilirse, kâdî kefile gidip gelecek kadar zaman mühlet verir.
Eğer hâkimin ta'yîn ettiği mühlet geçip kefîl borçluyu getirmezse, kâdî, kefili
habs eder. Eğer kefîl, gâib olan borçlunun yerini bilmezse, kefîl mekfûl-ün bih
ile mutâlebe olunmaz. Çünkü kefîl âcizdir. Tâlib, yâni kelli alan kimse onun
yerini bilmediğini doğrulamıştır. Binâenaleyh, fakirliği sübût bulan borçlu
gibi olur.
Eğer ketfl ile alacaklı
İhtilâf etseler; kefîl: «Ben, borçlunun yerini bilmem!» deyip, tâlib (alacaklı):
«Bilirsin!» dese, bakılır: Eğer borçlunun belli bir çıkacak yeri oiup her vakit
ticâret için bilinen bir yere çıkarsa, söz alacaklının sözüdür. Kefile, o yere
gitmesi emredilir. Çünkü zahir alacaklıya şehâdetdir. Aksi hâîde, söz kefilin
sözüdür. Çünkü kefil aslı ele almıştır. O da. bilmem esliktir ve mutâlebenin
lüzumunu inkâr etmektedir. Eğer kefîl, mekfûl-ün bih'in teslimini kâdînîn
meclisinde şart kıldı ise, orada teslim eder. Başka yerde teslimi caiz olmaz.
Bizim zamanımızda fetva bununla verilir. Çünkü hakkı yerine getir-mekde insanlar
tembellik ediyorlar. Bunu Zeylaî (Rh.A.) ve başkaları zikretmiştir.
Bir kimse bir aya kadar
nelse kefil oîsa, bir ay sonra kefaletinden sorumlu olur. Yâni; «Fülânın nefsine
senin için bir aya kadar kefîl oldum!» dese, o kefîl, o ayda nefsi teslim ile
mutâlebe olunmaz. Bir ay geçtikden sonra teslim ile mutâlebe olunur.
Şems'ül-Eimme
el-Hulvânî (Rh.A.) demiştir-ki: Bu, avamın sandığı şeyin hilâfına delâlet eder.
Çünkü avam derler ki: Şâyed bir adam Farsça, başkası için:
«Ben, fülân kimseyi
senin İçin bir yıla kadar kabûi ettim!» dese, o kimse müddet geçmezden önce yıl
içinde nefsin teslîmiyle mutâlebe olunur.
Müddet geçtikden sonra nefsin teslimi ile mutâlebe olunmaz. Sems'üİ-Eirnrne i
Rh.A. i demiştir ki: Mes'eîe onların sandıklan gibi değildir. Belki cevâb,
zikredilenin aksinedir. Şu kadar var ki, avam kefalette:
«Her ne vakit istersen
sana onu teslim ederim.» sözünü eklerse, bu takdirde yıl içinde ve yıldan sonra
mutâlebe olunur. Hulâsa'da da böyle denmiştir. Yine Hulâsa'da denmiştir ki:
Mutâlebenin düşmesinde hile şudur-: Kefil, kefaletinde ziyâde olarak: cBen.
fülânın nefsine fülân vakitten fülân zamana kadar kefilim, ondan sonra benim
üzerimde senin için kefalet yoktur ve beriyim.» sözünü ekler. Eğer kefîl bu
sözü. söylerse, o anda ve müddet geçtikden sonra mutâlebe olunmaz.
Kefil, Ölmekle
kefaletten beri olur. Çünkü ölümünden sonra matlûbu teslimden acz-ı ktillî
hâsıl olmuştur. Kefilin vârisleri ise, tâlib için bir şeye kefîl olmamışlardır.
Onlar kefilin yararına olan şeyde halîfe
olurlar, zararına olan şeyde olmazlar. Ve kefilin terekesi i'tibâriyle kefâiet
bakî kalmaz. Çünkü, nefsin maldan alınması imkânsızdır. Mal ile kefalet bunun
aksinedir. Nefse kefîl olan kimse, mat-lûb olan nefsin Ölmesiyle de berâet
kazanır. Çünkü teslim imkânsızdır. Her ne
kadar mekfûl-ün bihâ olan nefs kefilin kölesi olsa da, kefaletten kurtulur.
Böyle demesine sebeb, kölenin mal olduğu zannını def içindir. Teslimi imkânsız
olunca, kıymeti lâzım gelir. Bu, kölenin üzerinde sorumlu olduğu mal bulunup
kölenin nefsine bir kimse kefîl olduğu zamandır. Amma mutâleb (istenilen şey),
kölenin rakabesi olursa —yalanda açıklaması gelecektir ki— o köle ölüp hasım
da'-vâsını isbât etse, kefîl kölenin kıymetini Öder.
Talibin ölümüyle kefîl,
kefaletten kurtulamaz. Belki talibin vârisi veya vasisi kefili mutâlebe eder.
Yine kefîl veya me'mûru (kefilin emrettiği kimse) — gerek vekil, gerekse elçi
olsun — istenen şeyi teslim etmesiyle kefaletten kurtulur.
Ya da, o borçlu
kendisini talibe teslim etmekle, — muhâsama mümkün olan yerde teslim ederse —
kefîl, kefaletten kurtulur. Yâni
kefîl, kefîl olduğu kimseyi, da'vâ mümkün olan
yerde talibe teslim etse, her ne kadar; «Onu, sana teslim edersem, kefaletten
kurtulurum (beriyim) î» demese de, kefaletten kurtulur. Hattâ bir beriyye de
veya bir sevâd da
teslim etse, yâhûd tâlibden başkasının îıabs ettiği zindanda teslim etse,
kefaletten kurtulmaz. Me'mûrun teslim ettiği surette: «Matlûbu ben, sana kefîl
tarafından teslim ettim!» diyerek veya matlûb kendisini teslim suretinde: «Ben
kendimi, sana kefilden teslim ettim!» diyerek teslim etse, yine kefaletten
kurtulmaz.
Kâdîhân (Rh.A.)
demiştir ki: Nefsine kefîl olan kimse, eğer nefsini mekfûl-ün leh'e teslim edip
ve: «Ben, kendimi sana kefîl nâmına teslim ettim!» dese, kefîl kurtulur.
.(Kefil nâmına teslim ettim!.) demez-se, kefîl kefaletten kurtulmaz. Keza kefîl,
bir adama mekfûî-ün bih'in nefsini talibe tesiîm etmek için emretse; me'mûr,
talibe; «Matlûbun nefsini sana kefilden tesiîm ettim.» dese, kefîl kurtulur.
Matlûbu yabancının tesliminde, «Kefilden teslim ettim!» demesiyle beraber
talibin kabul etmesi şarttır.
Kâdîhân (Rh.A.)
denüştir ki: Eğer yabancı bir adam me'mûr değil iken mekfûl-ün bih'i talibe
teslim edip; «Ben. bunu sana kefîl nâmına tesiîm ettim!» dedikde, eğer tâiib
kabul ederse, kefîl kurtulur; sükût ederse de kabul ettim demezse, kefîl
kurtulmaz.
Bir kimse, bir adamın
nefsine kefîl olup: «Sğer yarınki gün bu nefsi sana teslim etmezsem, onun
üzerinde olan borcu öderim.» de-dikden sonra yarınki gün, kefîl olduğu nefsi
teslim etmezse, kefaletin ikisi de sahih olur. Yâni hem nefse kefîl, hem de mala
kefîl olur. Yânı bir adamın, başkası üzerinde yüz dirhemi olup, bir başka kimse
onun nefsine mezkûr vech üzere kefîl olsa, kefaletin ikisi de sahih olur. Eğer
ertesi gün, o adamı teslim etmezse, yüz dirhemi ödemesi lâzım gelir. Çünkü o
kimse, mala kefaleti adamı getirmemeye bağlamıştır. Bu bağlama (ta'îîk) ise,
her ne kadar kıyâsa uygun değilse de, onda insanların teamülü olduğu için
sahilidir. Teamül ile; kıyâs, alım -satım (bey') da terk edilir. Nitekim
satıcının, benzerini yapmak için pabuç (na'l) satın alması böyledir. Bununla
beraber alım - satım kapısı, kefalet kapısmdan daha dardır. Binâenaleyh
teberrûattan olduğu için kapısı daha geniş olmakla burada kıyâsın terkedilmesi
evlâdır. Kefîl o adamı getiremeyip kendisine mal lâzım gelince nefse
kefaletten berâet edemez. Çünkü iki kefalet arasında çelişme yoktur. Eğer
matlûb ölürse, kefalet hükmüyle kefîl malı öder. Ya da, kefîl ölürse vârisi öder
veya tâlib ölürse vârisi ister.
Bir kimse, bir adamda
yüz dînâr alacağı olduğunu iddia edip, o dînârm iyi mi, yoksa kötü mü; eşrefiyye
mi yoksa efrenciyye mi
olduğunu — da'vâ sahîh olması için — beyân etmeyip adamın nefsine bir başka
kimse, eğer yarınki gün ödemezse yüz dinarı ödeyeceğine kefîl olsa. İmâm A'zam
Üe İmâm Ebû Yûsuf (Rh. Aleyhimâ) a göre, kefaletin ikisi de sahîh olur. İmâm
Muhanımed (Hh.A.); «Kefaletin ikisi de sahîh olmaz.» demiştir. Çünkü beyânsız
da'vâ sahîh olmaz. Şu hâlde nefsin getirilmesi vâcib değildir. Çünkü buna kefîl
olmak sahîh değildir. Kefalet bil-mâl da sahîh olmaz. Zîrâ kefalet bil-mâl, onun
üzerine kurulmuştur.
İmâm A'zam ile İmâm Ebû
Yûsuf (Rh. Aleyhimâ) un delili şudur: Mal, muarrefen (belirli) zikredilmiştir.
Şu hâlde mal, borçlunun vereceğine yorumlanır. Bu takdirde da'vâ, beyân
i'tibâriyle sahîh olur.
Eğer beyân edilirse
asi, da'vâya katılır ve ilk kefaletin sahih olduğu meydana çıkar, ikinci kefalet
de onun üzerine terettüb eder. Beyân hususunda söz, kefilindir. Şâyecî beyânın
varlığında ve yokluğunda ihtilâf etseler, söz. kefilin olur. Çünkü kefil,
sıhhat iddia etmektedir.
İmâm A'zam' (Rh.A.) a
göre, harîd ve kısâsda kefil vermesi için kimse mutlak olarak zorlanmaz.
İmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) e göre, kazf haddinde kefîl vermesi için zorlanır. Çünkü kazf haddinde kul
hakkı vardır. Kısâsda
da kefîl vermesi için zorlanır. Çünkü kısas hâlis kul hakkıdır. Hâlis Allah
Teâİâ (C.C.) hakkı olan hadler bunun aksi-; nedir. Meselâ, içki haddi gibi. Zira
onda kefalet bir vech ile sahih olmaz.
İmâm A'zam' (Rh.A.) in
delili şudur: Bunların hepsinin temeli hadd vurmayı def etmekdir. Şu hâlde
bunlarda işi sağlama bağlamak vâcib değildir. Diğer haklar Allah' (C.C.) in
hakkının aksinedir. Çünkü bu haklar, şübhelerle def edilmez. Binâenaleyh, onlar
için (kefil vermek ve kefil almak suretiyle)
işi sağlama bağlamak lâyık olur.
Eğer üzerinde hadd ve
kısas olan kimse zorlanmaksizın kefîl verirse, haddin mucibinin terettübü onun
üzerine mümkün olmakla caiz olur. O da, nefs ile mutâlebedir.
Hâli mestur İki kimse
veya bir âdil kimse şehâdet edinceye kadar, hadd ve kısâsda habs yoktur. Çünkü
habs, burada töhmet içindir. Bu ise; şehâdetin iki tarafından biri ile sabit
olur. Bundan maksâd; ya aded veya adalettir. Mallarda habs, bunun aksinedir.
Çünkü mallar hakkında habs, cezanın gayesidir. Şu hâlde, ancak kâmil hüccet
sabit olur. Mal ile
kefalete gelince; her ne kadar mekfûl-ün bih bilinmese de, eğer borç sahih borç
olursa, mal ile kefalet sahîh olur. Sahih borç bir borçtur ki. ancak ödemek veya
ibra ile düşer. Bu, kitabet bedelinden ihtirazdır. Yakında açıklaması
gelecektir.
«Ben ona bin akça ile
kefîl oldum!», «Senin, ondaki alacağına kefîl oldum!» ve «Bu alış - verişte
sana gelen şeye kefîl oldum!» demekle kefalet sahîh olur. Buna, zemân-ı derek
adı verilir. O da zemân-ı istihkaktır, Yânî satılan şeye (mebî'e) nıüstehık
zahir olsa, müşteri öder.
«Fülân kimseye yaptığın
satışa kefîl oldum!» demekle de kefalet sahîh olur. Yânî, «Fülâna sattığın
şeyin parasını ben öderim. Satın aldığını ödemem. Çünkü ben, satılan mah
öderim.» demektir. Çünkü mebî'e kefalet caiz olmaz. Nitekim yakında açıklaması
gelecektir. Bunun tahkikinin tamâmı «Rehn Bölümü» nde daha önce geçmiş idi.
Ya da,'«Onun üzerinde
senin için vâcib olan şeye kefîl olurum!» demekle sahîh olur. Bu zikredilen
sûretde «Mâ (şey)» lâfzı şartıyyedir. Ma'nâsi: «Eğer itilâna satarsam* demektir.
Şu hâlde ta'lîk ma'nâ-sma olur.
Ya da, kefalet bir
şarta bağlanır. Yânî şartın
sarihine ta'lîk olunur. Yoksa,
yukarıda geçen misâllerde şart ma'nâşı vardır.
Şart, mülayim
olmalıdır. Hakkın vâcib olmasının şartı gibi kefalete
münâsib düşmelidir.
Meselâ: «Satılan mala müstehık çıkarsa!» demek böyledir. Ya da, istîfâ (almak)
mümkün olması için şart olmalı. Meselâ; «Eğer Zeyd gelirse.» demek gibi. Zeyd,
ki mekfûl-ün anh'dir. Yâhûd almanın imkânsızlığına şart olmalıdır. Meselâ: «Eğer
mek:ûl-ün anh olan Zeyd şehirden kaybolursa.)) demek gibi, ki bunların ikisi de
mezkûr misâllerden anlaşılan şartlar gibi, kefalete münâsibdir. Zîrâ o şartlar,
malın vâcib olması için sebeblerdir. Şu hâlde zimmeti, zimmete eklemeye uygun
ve elverişli olur.
Eğer münâsib olmayan
şarta bağlanırsa, kefalet sahih olmaz. Meselâ; «Rüzgâr eserse veya yağmur
yağarsa!» demek böyledir.
Hidâye'de denmiştir ki:
Mücerred şarta ta'lîk sahih olmaz. «Rüzgâr eserse!» veya '(Yağmur yağarsa!»
demek böyledir. Şu kadar var ki, kefalet sahih olup, hâlen mal vâcib olur. Çünkü
kefaletin şarta ta'lîkı sahih olunca, fâsid
şartlar ile bâtıl olmaz. Âzâd ve boşamanın fâsid şartlar ile bâtıl olmadığı
gibi Kâfî sahibi de Hidâye sahibine tâbi'
olmuştur. Zeylaî (Rh.A.); «Bu yanılmadır.» demiştir. Çünkü bunda hüküm; ta'lîkın
sahih olmaması ve mal lâzım gelmemesidir. Zîrâ şart uygun değildir. Binâenaleyh
eve girmeye ve benzeri münâsib olmayan şartlara bağlamış gibi olur. Bunu,
Kâdîhân (Rh.A.) ve başkaları söylemiştir.
Ben derim ki: Zeylaî'
(Rh.A.) nin yanılmadır, demeği hatâdır. Çünkü İmâdiyye ve Usturîşnîyye'de
zikrediîdiğine göre; kefalet, fâsid şartlar ile bâtıl olmayan şeylerdendir.
Burada zahir olan iki rivayet bulunmasıdır. Bu, şunu te'yid eder ki,
Sadr'uş-Şehîd (Rh.A.), bir mes'-ele nakletmektedir. Mes'ele şudur: Me'zûn köleye
borç îâhık olsa ve mal sahibi, köleyi efendisi âzâd eder, diye korksa, imdi bir
adam, mal sahibine; «Eğer bu köleyi efendisi âzâd ederse, senin alacağını ben
öderim!» dese, kefalet sahih olur.
Bundan sonra
Sadr'uş-Şehîd (Rh.A.) der ki: Bu mes'eîe, müteâref olmayan (âdet olmayan) bir
şarta kefaletin ta'lîkı caiz olduğuna delildir.
Yine, kefalet,
mekfûl-ün anh'm ve mekfûl-ün leh'İn bilinmemesi ile sahih olmaz. Birincisi, yânı
mekfûl-ün anh'in bilinmemesi ile sahih olmadığına misâl; «Senin insanlar
üzerinde olan hakkın veya insanlardan biri üzerinde olan hakkın benim üzerime
olsun.» demek gibidir. İkincisi, yânî
mekfûl-ün leh'in bilinmemesine misâl; «insanların senin üzerinde olan hakkı
veya insanlardan birinin senin üzerinde olan hakkı benim üzerime olsun!» demek
gibidir. Bu kefalet sahîh olmaz. İmâdiyye'de de böyle denmiştir.
Haddin kendisine ve
kısasa kefalet olmaz. Nitekim daha önce sebebi geçti ki; kefaletin şartı
mekfûl-ün bih'in kefil nâmına teslim edilebilir olmasıdır. Bu hadd ve kısas
ise, böyle değillerdir. Musannifin; «Haddin kendisine ve kısasa.» demesi üzerine
hadd ve kısas vâcib olan kimseye kefîl olmaktan ihtiraz içindir. Zîrâ yukarda
geçtiği vecihle -bu caizdir.
Yük için kiralanmış
belli bir hayvanın yüküne ve keza hizmet için kiralanmış belli bir kölenin
hizmetine kefalet, teslimden acz sebebiyle sahîh olmaz. Çünkü kira ile tutan
kimse belli hayvan üzerinde olan yüke hak sahibidir. Halbuki kefîl, kendi
yanında olan hayvanı verirse, ücrete müstehık olmaz. Çünkü, ma'kûd-ün aleyh'den
başkasını getirmiştir. Görülmez mi ki, kiraya veren kimse yükü başka hajvan
üzerine yükletse, ücrete müstehık olmaz. Şu hâlde kefîl biz'-zarûre âciz
olmuştur. Keza, hizmet için olan köle de zikredilen gibidir. Fakat hayvan,
muayyen olmazsa, böyle değildir. Yâni onda kefalet sahîh olur. Çünkü mucir
(kiraya veren) üzerine vâcib olan mutlak surette yükü taşımaktır. Kefîl de
kendi hayvanı üzerine yüklet-mekle buna kadirdir.
Müvekkil ve mal sahibi
(rabb'ul-mâl) için semene kefalet sahîh olmaz. Yânî, bir adam, bir adamın
emriyle bir giyeceği satsa, ondan sonra âmir için müşteriye semeni garanti etse
yâhûd mudârib, mu-dârebe malını satıp sonra mal sahibi için semene zâmin
(garantör) olsa, sahîh olmaz. Çünkü teslim 'alma hakkı vekil ve mudâribindir.
Bundan dolayı müvekkilin Ölmesiyle bâtıl olmaz. Hattâ müvekkil Ölse, vekîl için
semeni teslim aîmak hakkı vardır. Keza müvekkil sağ iken vekili, semeni teslim
alnıakdan nehyetse, nehy ile amel etmez. Eğer zemân (garanti) sahîh olsa, kendi
nefsine zâmin (garantör) olmuş olur ki, bu caiz değildir.
Şâyed köle, bir
pazarlık (safka-ı vahide) ile
satılsa, ortak için kefalet sahîh olmaz. Yânî iki adam, birine, bir
pazarlıkla bir köle sat-salar ve ikisinden biri arkadaşının semenden payını
garanti etse, bu zemân (garanti) bâtıl olur. Çünkü pazarlık birleşince, semen
onlar için müştereken vâcib olur. Eğer biri, arkadaşının şayi' olan payını
öderse, kendisi için ödemiş olur. Bu ise, bâtıldır. Eğer hassaten arkadaşının
payında sahîh olsa, teslîm almazdan önce borcun taksimine (paylaştınlmasma)
müeddî olur. Bu da. bâtıldır. Çünkü taksim, her
birinin haklarının eşit olarak bir yerde ayrılmış olmasını gerektirir. Bu ise,
borçda tasa<wur edilemez. Her biri, 'hissesini ayrı satmakla, iki ortak köleyi
iki pazarhkda satıp, biri arkadaşının semenden hissesini ödese, sahih olur.
Çünkü pazarlık her biri için ayrıdır. Binâenaleyh her birinin yaptığı akidle
vâcib olan mikdâr hassaten kendinin olur.
Kefalet, uhde ile de
sahih oinıaz. Çünkü uhde, müşterek bir isim olup; eski senet, akd, akdin hukuku,
derek ve şart muhayyerliği ma'-nâîarmda kullanılır. Şu hâide beyândan önce
onunla amel müteaz-zir (imkânsız)
olur. Bundan dolayı zemân
(garanti) bâtıl olur.
İmâm A'zam' (Rh.A.) a
g-öre; «halâs» lâfzıyle de kefalet sahih olmaz. Çünkü İmâm A'zam' (Rh.A.) a
göre, bunun ma'nâsı; mebî'i müs-tehıkdan kurtarıp müşteriye teslim etmektir. Bu
ise, kefilin kudreti dâhilinde değildir,
tmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) e göre;
«halâs» lâfzıyle kefalet
sahih
olur. Çünkü onlara göre haiâs'm ma'nâsı; eğer
istihkakın vürûdu ile malı teslimden âciz olursa, semenin ödenmesidir. Şu hâlde
derek gibi olur.
Kitabet bedeline de
kefalet sahih değildir. Çünkü kitabet bedeli, acz ile yok olmaya ma'rûzdur.
Binâenaleyh, sahih bir alacak olmaz.
İflâs etmiş ölü kimseye
dahi kefalet sahih değildir. Yâni, üzerinde borç oîan kimse ölüp bir şey
bırakmasa, bir adam onun alacaklıları için onun adına kefil olsa, İmam A'zam'
(Rh.A.) a göre sahih olmaz. Çünkü asilin zimmetinden düşen bir borca kefil
olmuştur. Zira borç, ödenmesi vâcib olan bir borçla zimmetin iştigâlinden
ibarettir. Lâkin bu, hükmen maldır. Çünkü borç, netice itibariyle mala döner.
Halbuki borçlunun kendisi edadan âcizdir ve kefili ona halîfe olur. Bu takdirde
istifanın akıbeti yok olmuştur. Biz-zarûre sukut eder.
Kefalet akdi
meclisinde, talibin kefaleti kabul etmesine kefîî olmak da caiz -değildir. Bu,
ancak bir mes'elede caizdir ki, o da bir hastanın vârisi, alacaklıları yokken
hastaya kefîî olmasıdır. Meselâ: Hasta, vârislerine veya vârislerinden
ba'zısma; '(Benim üzerimde olan borca, alacaklılarım için kefil olun!» deyip,
onlar da alacaklıların yokluğunda buna kefil olurlarsa bu akd istihsânen
caizdir. Velev ki, kıyâs caiz olmamasını iktizâ etsin. Çünkü tâlib, gâlbdir.
Ödemek (zemân) ise, ancak talibin kabûliyle tamâm olur.
İstİhsânın vechi şudur:
Bu iş; borçlunun vârislerine borcunu ödemek hususunda vasıyyetidir. Bundan
dolayı hasta borcunu ve alacaklılarını belirtmemiş olsa da sahih olur. Çünkü
borcun bilinmemesi va-sıyvetîn sahih olmasına mâni' değildir. Bundan dolayı
fakîhler: «Bu. ancak mal bıraktığı zaman sahih olur.» demişlerdir.
İmânı Ebû Yûsuf (Rh.A.)
a göre; kefalet, talibin kabulü olmaksızın, bir rivayette mutlak surette sahih
olur. Diğer rivayette; talibe haber ulaşıp izin verirse sahih olur. Fetva,
bununla verilir. Câmi'ul-Ke-bîr'in Telhisinde ve Fetâvâ-yı Bezzâziyye'de böyle
zikredilmiştir.
Fukahâ icmâ'
etmişlerdir ki; kefîl, «Ben, fulanın îülân üzerinde olan malına kefilim!» diye
ihbar yoluyla söylerse, caiz olur. Hulâsa'da da böyle zikredilmiştir.
Kefalet; vedîa. ariyet
alınan mai, isticar olunan mal. mudârebe ve şirket malı gibi, emânetlerde ve
teslim almazdan Önce mebî'de; teslim aldıkdan sonra merhûn olan şeyde de sahih
olmaz. Çünkü kefaletin sahih olmasının şartlarından biri; mekî'ûî-ün bih'in asil
üzere mazmun olmasıdır. Öyle ki, onun kefaletten çıkması ancak zamm ma'nâsı
tahakkuk etsin diye mekiûl-ün oih'i veya bedelini vermekle olur. İmdi vermek
(def),kefile vâcib olur. Emânetler ise, mazmun değildir. Teslim almazdan önce
mebi' dahi zâtı i'tibâriyle değil kıymeti i'tibâ-riyle Ödenir. Nitekim daha önce
geçti. Keza rehn alman şey dahi zâtı i'tibâriyle Ödenmez. Belki helak olursa,
borç düşer. Şu hâlde, bu suretlerde kefile ödetmek icâb etmez. Çünkü asile vâcib
değildir.
Emânetlerin, nıebî'in
ve merhûnun teslimine kefîl olmak caizdir. Bunlar mevcûdsa, teslimleri vâcib
olur. Helak oimuşlarsa, nefse kefalette olduğu gibi kefile bir şey vâcib olmaz.
Ulemâdan ba'zısı
demiştir ki; eğer emânetlerin teslimi ariyet ve icârede olduğu gibi asile vâcib
iser ona, yâni teslimine kefalet caizdir. Aksi takdirde, yâni; vediada olduğu
gibi asile teslimi vâcib değil ise, onların teslimine kefalet caiz değildir.
Semene kefil olmak da
sahilidir. Çünkü semen, müşterinin ödemesi gereken sahih borçtur.
Kefalet; gasb edilmiş olan şeyde (mağsûb)
sevm-i şirâ ile
tesiîm alınanda ve^fâsid bey' ile satın alman malda dahî sahîh olur.
Çünkü bunlar mazmundur.
Hattâ o kimsenin elinde helak olsa, ödemesi vâcib olur. Şu hâlde kefile vâcib
kılınması mümkündür.
Haraca kefalet
sahilidir. Çünkü, kullar yönünden mutâleb olan bir borçtur. Şu hâlde diğer
borçlar gibidir. Emvâl-i zahire ve bâîmede olan zekât, zikredilenin aksinedir.
Çünkü onlarda vâcib olan fiildir. O da, ibâdettir ve mal cnun mahallidir. Bundan
dolayı ölümünden sonra terekesinden alınmaz. Ancak vasıyyeti ile alınır.
Nevâîbe kefalet de
sahilidir. Derler ki:, Nevâib; bekçinin ücreti, müşterek olan ırmağın
temizlenmesi ve ıslâhının ücreti; askerin teçhizi ve levazımı için olan
muvazzaf mal ve Müslüman esirlerin fidyesi gibi, hak karşılığı olan şeydir.
Ba'zilan demiştir ki:
Nevâib hak karşılığı olmayan şeydir. Bizim zamanımızdaki cibâyeler
gibi, ki zâlimler haksız olarak alırlar. îmdi birinci ma'nâ murâd edilirse, ona
kefalet ittifâkan caiz olur. Çünkü mazmun bir vâcibdir. İkinci ma'nâ murâd
edilirse; onda me-şâyihin ihtilâfı vardır.
Kısmete de
kefalet sahîh olur. Kısmet, nevâibdir. Şu kadar var ki, kısmet râtib olan
şeydir. Yânı mükâfattır. Nevâib, böyle değildir. Beyt'ül-mâl'de bir şey
bulunmazsa, İmâm (Devlet Başkanı) onu
ihtiyâç gördüğünde muhtaçlara aylık verir.
Fukahâdan ba'zılan
demiştir ki: Kısmet, iki-ortaktan birinin kendisi ile arkadaşı arasında
taksimden .kaçınmasıdır. İmdi onu, bir şahıs garanti eder. Zîrâ kısmet,
vâcibdir.
Derek'e kefalet de
sahih olur. Bunun beyânı evvelce geçmişti. Baş yangının ersine kefalet de sahih
olur. Şecce, yara demektir. Buna kefalet; «'Ben, bu yaranın muceblne kefîl
oldum!» demekle olur ki, o da erş, yânı diyettir.
El ve ayak kesmenin
mûcebi kısas değil de diyet olursa, onlara kefîl olmak dahî sahilidir. Zîrâ, bu
takdirde vâcib olan edası vâcib maldır.
Bir kimse, borçlu bir
adama; «Ben, sana onu veririm.» veya «Öderim!» dese, kefalet olmaz. Ancak o
kimse, borçlunun borcunu iltizâma delâlet eden bir şey söyler veya iltizâmı
ta'lîk ederse, kefalet olur.
Hulâsa'da denilmiştir
ki; «Fetâvâ-yı Nesefî'de şu ibare vardır: Bir kimse, alacak sahibine; «Senin
füîân üzerinde olan borcunu, ben sana veririm yâhûd öderim.» dese, iltizâma
delâlet eden bir şey söylemedikçe, meselâ; «Kefîl oldum!» veya «Garanti
ederim!» .yâhûd «Benim üzerime olsun!» veyâhûd «Borç, bana âid olsun!»
demedikçe kefalet olmaz. Fakat ta'lîk suretiyle söyler de; meselâ; «Eğer, fülân
eklemezse, ben öderim.» derse, kefalet sahih olur.
Borcu isteyen kimsenin
(talibin), asîl olan borçludan kefîl ile beraber mutâlebe etmesi caiz olur.
Çünkü kefaletin mefhûmu- — ki mutâlebede zimmeti zimmete katmaktır— birinci
zimmetin kıyamını iktizâ eder. Mutâlebeden kurtulmayı (berâeti) iktizâ etmez.
Ancak berâet şart kılınırsa, "bu takdirde kefalet ma'nâya i'tibâr ile havale olur. Nitekim muhîlin
berâeti bulunmamak şartiyle havale, kefalettir.
Yine, talibin, asîl ile
kefilin ikisinden birisine mutâlebe etmesi caizdir. Velev ki diğerini
mutâlebeden sonra olsun. Çünkü kefaletin muktezâsı eklemek ve katmakdır. Temlik
değüdi-r. Mâlik bunun aksinedir. O, iki kâdîden birisini seçerse; kâdî onunla
hükmedince, ona temlik tazammun eder ve ikinciye temlik mümkün olmaz. Bir kimse;
. «Senin onda olan alacağına» diye kefîl olursa; yânı; «Ben, fülânda olan
alacağına kefîl oldum!» derse, tâlib
bin akçaya delîl getirdiği takdirde, o bin
akça kefile lâzım gelir. Çünkü şâhid ile sabit olan, lyânen (gözle görmekle) sabit olmuş
gibidir.
Eşer tâlib isbât
edemezse, kefil ikrar eylediği mikrîârda yemini ile tasdik edilir. Çünkü kefil,
fazlalığı inkâr etmektedir. Yoksa kefil hakkında asilin ikrar eylediği ziyâde
ile asil tasdik edilmez. Yâni asiî. kefilin ikrar ettiği mikdâr üzere fazlalığı
i'tirâf etse, kefili aleyhine tasdik edilmez. Çünkü başkası aleyhine ikrardır. O
kimsenin başkasına velayeti yoktur. Eelki, kendi hakkında ikrarı tasdik edilir.
Mekfûl-ün anh'in emri
ile ve emri olmaksızın kefalet caiz olur. Çünkü Resûlüllah' (S.A.V.) m :
«Kefil, borcu yüklenen
kimsedir.» kavl-i şerifi mutlaktır.
Şâyed mekfûl-ün anh'in
emri iie kefil olsa ve borca edâ
etse; yânî kefil, zâmin olduğu şeyi edâ etse, edâ ettiği miktarı mekfûl-ün
anh'den alır. Çünkü kei'îl, borçlunun emriyle borcunu ödemiştir. Şu hâlde onu
borçludan ahr. Şâyed kefil, zâmin olduğunun hilafını edâ etse, zâmin olduğu şeyi
ahr. Ödediğini almaz. Hattâ kefil iyiye kefîl olsa ve züyûf (kalp olanı) ödese
ve mekfûl-ün • anh üzerinde dirhemleri olan kimse züyûfu kabul etse. kefil
ceyyidi (hakikî olanı) ahr. Kalp 'olana kefil olup, iyiyi verirse, kalp olanı
alır. Çünkü kefilin dönüp alması, kefalet hükmiyledir. O, ancak kefalet altına
giren şeyi isteyebilir. Borcu Ödemekle rae'rnûr olan kimse, bunun aksinedir. O,
ödediği şeyi alır. Çünkü me'mûr üzerine bir şey vâcib olmaz, ki edâ ile ona
mâlik olsun. Belki o ödünç vermiştir (mukrizdir). Böyle olun? ca verdiğini geri
alır. Kefil, kendisine malla 'kefîl olunan şahısdan mekfûl-ün l&h'e edâ etmezden
önce bir şey isteyemez. Çünkü kefîl, mekfûl-ün anh'in zimmetinde olan şeye mâlik
olmaz. Ona ödedikden sonra mâlik olup, verdiğini alır.
Kefîl,mekfûl-ün anh'in
emri olmaksızın ödese, ödediği şeyi
alamaz. Çünkü her ne kadar, mekfûl-ün anh Öğrendikden sonra izin verse
de. kefil onu teberru' etmiş (müteoerri') sayılır. Zîrâ her kefalet, reddi
"vnûclb olmayarak mün'akid olur. Ebeden mûcib elmasa dönüşmez. İnayede de böyle
denmiştir.
Bir kimse, bir adama;
«Fülânın bendeki bin akçasına zâmin ol.*» dese, o da zâmin olup ödese, âmirden
alamaz. Ancak, âmir; «Benim nâmıma zâmin ol!» dedi ise, alır. Nitekim kefalet
bin'nefsde daha önce geçti.
Eğer mülâzeme olunursa;
yâni; tâlib, kefilin mal istemesi için peşine düşerse, kefil de mekfûl-ün
anlı'in peşine düşer. Eğer kefîl habs edilirse, kefil de mekfûl-ün anh'i habs
eder. Çünkü kefilin basma-gelen, ancak mekfûl-ün anh tarafından gelmiştir; şu
hâlde mekfûl-ün anh de onun gibi cezalandırılır.
Tâlib, ;asîli ibra
ettikde, asil ibrayı kabul etse, asîl ve kefilin ikîsi de beraberce beri
olurlar. Ya da; tâiib, istediğini asilden te'îıîr etse, asıl ve kefilin
ikisinden de te'hîr etmiş olur. Çünkü asîl, asıldır ve kefîl asile tâbi'dir.
İbrada ve te'hirde bunun aksi yoktur. Zîrâ asîm, fer'a tâbi' olmasını
gerektirir. Eğer tâlib sâdece kefili ibra etse, her ne kadar ibrayı kabul etmese
de, kefîl beri olur. Çünkü kefilin üzerinde borç yok ki kabule muhtaç olsun.
Belki onun üzerine mutâlebe vardır. O mutâlebe de ibra ile düşer.
Şâyed tâlib, borcunu,
zengin ise kefile hibe; fakir ise, tasadduk etse, kabul etmesi şarttır. Nitekim
hibenin ve sadakanın hükmü kabuldür. Borcu, üzerinde borç olmayan kimseye hibe
etmek, şâyed borçlu, üzerine musallat ederse, sahih olur. Halbuki kefîl
fil'cümle (kısmen), borç üzere musallattır. Kâfî'de de böyle denmiştir.
Hibeyi veya sadakayı
kabûî ettikden sonra kefilin, asilden alması caiz olur. Tâtarhâniyye'de de böyle
denmiştir.
Tâlib; asil ile
kefilden biriyle bin dirhemden beşyüz dirheme sulh olsa, ikisi de beri olurlar.
Çünkü o, sulhu bin dirhem borca muzâf kılmıştır. Halbuki bin dirhem asilin
borcu olup, talibi beşyüz dirhemden ibra etmiştir. Asilin berâeti, kefilin de
berâetini gerektirir. Kefîl, beşyüz dirhemi ödemiş oîsa, asilin emri ile kefîl
olduysa, ödediği beş-yüzü asilden alır. Çünkü kefîl, ödemekle asilin zimmetinde
olana mâlik olup, dönüp istemeye hak kazanır.
Eğer tâlib, başka cins
üzere suih oldu İse kefîl, asilden bin dirhem alır. Çünkü başka cins üzere sulh,
mübadeledir. Şu hâlde kefîl, asilin zimmetindekine mâlik olur. Öyle ise, binin
hepsini asilden alır.
Tâlib, kefîl ile
kefaletin mucebinde sulh olsa, asîl beri olamaz. Çünkü Sefaletin mucebi
mutâlebedir ve kefilin ondan İbrası, asîün ibrasını gerektirmez.
Tâlib, kefile; «Sen,
bana olan maldan berisin.» dese, kefîl, asilden alır (rücû' eder). Çünkü bu
berâet, kefilden malı teslim almayı ikrardır. Çünkü berâeti kefile isnâd etmiş
ve bana diyerek kendi nefsine isnâ-den sınırlandırmıştır. Kefilden başlayıp
tâlibde son bulan berâet, ancak ifâ ile olur. Binâenaleyh bu söz, ondan teslim
aldığını ikrardır. Onun için emriyle kefîl olduysa, dönüp istemeye hakkı vardır.
«Seni ibra ettim.» sözünde dönemez. Çünkü bu ibradır. Kefilden teslim aldığını
ikrar değildir. «Beri oldun.» sözünde ihtilâf edilmiştir. Yâni tâlib, kefile;
«Sen-beri oldun!» dese, ve «Bana karşı ettin!» demese, bu, İmâm Muhammed'
(Rh.A.) e göre ibradır. İmâm Ebû Yûsuf (Rh.A.) a göre; teslim atmayı ikrardır.
Bütün bunlar, tâlib gâib olduğu vakittedir. Eğer tâlib hâzır ve mevcûd ise.
beyan için ona müracaat olunur. Çünkü icmal (kısa bırakılan söz) ondan sâdır
olmuşdur.
Kefaletten berâeti
(kurtulmayı) şarta bağlamak sahih olmaz. Meselâ; «Eğer yarınki gün gelirse, sen
kefaletten berisin!» denilmez.-Çünkü ibrada, borçdan ibra etmek gibi temlik
ma'nâsı vardır. Bu cevâb, borcun kefîl üzere sübûtunu kabul eden kimsenin sözüne
göre zahirdir.
Sâdece mutâlebenin sübûtunu kabul edenin sözüne göre dahî temlik ma'nâsı
vardır. Çünkü berâette, mutâlebeyi temlik vardır. O da, borç gibidir. Zîrâ
mutâlebe, borca vesiledir. Temlik ise, şarta bağlamayı (ta'lîkı) kabul etmez.
Ulemâdan ba'zılan
elemiştir kî: Kefaletten berâeti şarta bağlamak sahîhdir. Çünkü onda, kefîl
üzerine sabit olan —sahih kavle göre — mutâlebedir, borç değildir. Şu hâlde bu
berâet, boşama ve âzâd gibi hâlis ıskat olmuştur.
Ba'zılan demişlerdir
ki: Şarta bağlamak; meselâ, yarınki gün gelirse demek gibi, tâlib için asla
menfaat olmayan şeylerdense, caiz olmaz. Eğer şarta bağlamak, uygun ve müteâref
olup ve onda tâlib için fayda olursa, caiz olur. Nitekim mal ve nefse kefîl olur
da; «Eğer yarınki gün sana bunu ödersem; ben maldan beriyim!» der ve tâlib de
kabul ederse, kefîl yarınki gün ödediği takdirde maldan berî olur. İnâ-ye'de de
böyle denmiştir.
Kefîl vakit gelmeden
önce ölse, borç kefilden hâlen mutâlebe olunur ve kefilin vârisi borcu öderse,
müddet gelmezden önce asîl borçludan alamaz. Çünkü kefîl, lx>rcu müeccelen
(veresiye) iltizâm etmiştir.
Şâyed kefilin vârisleri
muaccelen (peşinen) dönüp isteseler; halbuki o muaccel maliyette müeccelden daha
çok olsa, ribâ olur. Şâyed müddet dolmazdan önce matlûb (kendisinden istenilen)
ölürse; matlûb üzere yalnız müddet hâl (peşini olur. Eğer kefîl ve mekfûl-ün
anh, yâni borçlu, ikisi de ölürlerse, tâlib borcu, herhangisinin terekesinden
dilerse alır. Çünkü talibin alacağı, hâî-i hayâtta olduğu gibi, asil ve kefilden
her birinin üzerine sabittir.
Asîl, talibine vermek
üzere kefiline Ödediği şeyi geri alamaz. Velev ki kefîl, onu talibine vermemiş
olsun. Çünkü borcu Ödemesi ihtimâli üzerine kefile hak tealluk etmiştir.
Binâenaleyh, bu ihtimâl bakî kaldığı müddetçe, geri almak caiz olmaz. Zekâtında
acele edip, onu vergi tahsildarına (sâî'ye)
veren kimse gibi.
Eğer kefîl, borçludan
teslim aldığı malı talibe vermezden önce onunla kâr sağlasa, kefîl için helâl
olur. Çünikü kefîl, o mala teslim almasiyle mâlik olmuştur. Şu hâlde, kâr onun
mülkünün bedeli olur. Kefilin kârı, borcu ödeyene — yâni asîl'e — geri vermesi,
buğday ve arpa gibi ta'yin ile müteayyin olan şeyde, mendûbdur. 3u mendûb, asîl
borcu ödediği vakittedir. Eu söz, İmâm A'zam' (Rh.A.) indir. Yine, İmâm A'zam'
(Rh.A.) dan rivayet edilmiştir ki: Kefîl, o kârı ta-sadduk eder. İmâmeyn (Rh.
Aleyhimâ): «Kâr, kefü için helâl olmaz.» demişlerdir. Bu da, İmâm A'zam' (Rh.A.)
dan bir rivayettir.
Bir kimse, kefiline
numune (veresiye) kumaşı satmayı emretse, o da satsa; mebî' kefilin olur. Satıcı
için hâsıl olan kâr ve kazanç kefilin aleyhinedir; âmirin aleyhine değildir.
Bunun açıklaması şöyledir: Asîl, kefile numuneyi (veresiye) satmasını emredip:
«Var git, insanlardan bir nev'î kumaş satın al, ondan sonra sat, satıcının
senden ettiği kâr ve senin ettiğin ziyan benim üzerime olsun!» der, kefîl de
bir tacire gelip ondan borç almak istedikde, tacir ondan kân ister amma faiz
olacağından korkar ve ona kıymeti meselâ; on akça eden bir giyeceği veresiye
onbeş akçaya satar. Kefîl onu pazarda on akçaya satar. Ve kefîl için on akça
hâsıl olur. Amma satıcı için müddet tamâm oldukda, onbeş akça borcu vardır.
Ya da, kefîl tacirden
onbeş akça borç alır. Ondan sonra tacir on akçalık bir giyeceği onbeş akçaya
satar ve borç verdiği onbeş akçaya giyeceğin semeni olmak üzere alır. Kefîl
üzerinde borç, onbeş akça kalır. Şâyed kefîl, bu minval üzere amel ederse, kefîl
nâmına geçerli olur. Tâcirin kazandığı kâr, kefile lâzım gelir. Âmire bir şey
lâzım gelmez. Çünkü âmir, ya kefilin ettiği ziyana zâmindir. Nitekim ba'zıları;
«Benim üzerime olsun.w dediği sözüne bakarak, böyle demiştir. Onun; «Eenim
üzerime.» sösü vücûb ifâde eder. Şu hâlde, caiz olmaz. Nitekim bir kimsenin,
çarşıda bir satıcıya; «Ettiğin ziyan benim üzerime olsun!» demesi böyledir. Ya
da âmirin kefile eniri, satın almaya vekil etmektir. Nitekim ulemâdan bir kısmı;
kefile verilen emre bakarak böyle demişlerdir. Giyeceğin nevi ve semeni
bilinmediği için bu da caiz değildir. Bu çeşit satışa «I'yne» adı verilir.
Çünkü, bunda ödünç vardır. «Veresiye sattı.» denilir. Bunu, Zeylaî (Rh.A.)
zikretmiştir.
Bir kimse, bir adama
bir adam için vâcib olan şeye veya üzerine hükm olunan şeye yâhûd ona lâzım
gelen şeye kefîl olsa ve asîl gâib olup nıüddeî kefîl üzerine beyyine getirip
kendisinin asîl üzerinde şu kadar alacağı olduğunu isbât etse, reddolunur. Yâni
müddeînin kefîl üzerine getirdiği burhanı
asîl olan gâib, gelip de aleyhine hükm olununcaya kadar red edilir. Çünkü kefîl
üzerine malın vâcib olmasının şartı asîl üzerine malın hükmedilmesidir. Asîl,
gâib olmakla hüküm bulunmamıştır.
Bir kimse, «Gâib olan
Zeyd'de şu kadar alacağını var. Şu adam da onun kefilidir.» diye delîl
getirirse, kefîl aleyhine hükm olunur. Çünkü iddia olunan şey, burada mutlak
maldır. Onun îsbâtı mümkündür. Daha önce geçen mes'ele bunun aksinedir. Çünkü,
o mes'eie mutlak değil; malın asîle hükmolunması (nıakzıyyen bih) ile
mukayyed-dir. Eğer «kefilidir)) sözüne «Onun emri ile.» ifâdesini ziyâde ederse,
her,ikisinin (asîl ile kefîl) üzerine hükm olunur. Çünkü asilin emri-ile kefalet
ibtidâen teberru'dur. Sonu bakımından muâvazadır (malı malla değiştirmek). Emri
olmaksızın ise, hem başlangıç hem de sonuç i'tibâriyle teberru'dur. Şu hâlde
ikisinden birine hükm, diğerine hükm sayılamaz. Şâyed emri ile kefalete hükm
verilirse, asilin emri sabit olur ve bu malı' ikrarı mütezanimin olur. Şu hâlde,
aleyhine hükm olur. Emiri olmaksızın kefalet ise, asîl tarafına dokunmaz. Çünkü
kefaletin sıhhati kefilin zannınca borcun mevcudiyetine dayanır.1 Şu hâlde
borcun vücûbu, kefilden asîle geçmez. Emr ile.kefalette kefîl, Ödediği şeyi
âmirden alır.
Bir kimsenin derek'e
kefîl olması; mebî' teslim ve mebî'de bir hakkı olmadığını ikrardır. Hattâ bu
kefaletten sonra mebî'in mül-kiyyetini da'vâ etmesi caiz olmaz. Şehâdetini bir
senede yazmak gibi ki, o senetde; «Fülân kimse mülkünü sattı.» yazılıdır. Yâhûd
«Kesin ve geçerli bir satış iîe sattı» diye yazılıdır. Bu da mebî' için
teslimdir ve o kimse tarafından mebî'de
hakkı olmadığını ikrardır. Yokea şehâdetini mülkiyetten kesin ve geçerli olmak
kaydından mutlak bulunan satış senedine yazması mebî'i teslim değildir. Belki,
ondan sonra mülkiyet da'vâsı dinlenir. Çünkü bunda satıcı için mülkü ikrara delâlet eden bir şey
yoktur. Zîrâ satış ba'zan mâlikden başkasından sudur eder. Olabilir ki, şehâdeti, o vak'ayı bellemek için yazmıştır. Daha önce geçen
mes'eie bunun aksinedir. Çünkü
zikredilen şeyle mukayyeddir.
İki âkidin ikrarları üzere şehâdetini yazmak böyledir. Bu dahi teslim olmaz.
Çünkü, buna hüküm tealluk etmez. Bu, ancak mücerred bir ihbardır. Eğer; «Fülân, kimse bir şey sattı.» diye ihbar
eylese, o şeyi da'vâ etmesi caiz olur. Kefîl, talibe; «Ben, senin hakkın için
bir aya kadar kefîl oldum.» deyip ve o da; «Hâlen (şimdi) kefil oldun.» dese,
söz kefîl olanındır. Yâni kefîl, talibe;
«Fülânda olan bin akçan için bir aya kadar sana kefîl oldum, şimdi
isteme!» dese ve o da; «Şimdi kefîl oldun!» dese, söz yeminiyle kefilindir. Bu
zikredilen mes'elenin aksi şudur: Biri;
«Senin, bende bir aya kadar yüz akçan vardır!» der, diğeri; «Senin borcun
şimdidir!» iddiasında bulunur. İkisinin arasındaki fark şudur: Kefîl, borcu
ikrar etmemiştir. Çünkü sahih kavle göre, onun üzerinde borç yoktur. Nitekim
daha önce defalarca geçti. Belki kefîl bir aydan sonra onun yalnız mutâlebe
hakkı olduğunu ikrar etmiştir.
Tâîib ('borcu
isteyen) mutâlebenin
fi'l-hâl olduğunu iddia etmekte, o ise inkâr etmektedir. Bu durumda söz,
yeminiyle münkirindir. Mukir, borcu ikrar edip, ondan sonra kendisi için hak
iddia etmiştir. Bu 'hak, mutâlebenin bir aya .kadar ertelenmesidir. Binâenaleyh
onun sözü, beyyinesiz kabul edilmez.
Derek'e kefîl olan
kimse, satılan şeye müstehık zahir oldukda, satıcıya semeni ödemekle hükm
olunmazdan muaheze edilmez. Çünkü satış, satıcıya semen ödemedikçe, yalmz
istihkakla bozulmaz. Öyle ise, semeni asîle geri vermek vâcib olmaz. Kefile geri
vermek de vâcib olmaz.
Bir kimse, bir
başkasına; «Şu yolu tut, çünkü bu yol daha emindir!» dese, o da o yolu tutsa ve
hırsızlar malım alsalar; «Şu yolu tut, emindir!» diyen kimse onun malını ödemez.
Eğer o kimse; «Bu yol korkulu ise ve senin malın alınırsa, ben Öderim.» derse
ve mes'elenin geri kalanı hâli üzere olursa, malı öder. O kimse aldatmış olur.
Bunda asi olan şudur:
Aldatılan (mağrur) kimse; aldatana, ancak eğer aldatma muâvaza zımnında hâsıl
olursa rücû' eder. Ya da aldatan kimse, aldatılan için selâmet sıfatına nassan
zâmin olur. (Sözle kefilim, der). Hattâ değirmenci, buğday sahibine; «Buğdayı
sepete koy!» deyip; o da koysa; sepetin deliğinden içinde olan buğday suya
akıp gitse, halbuki değirmenci, bunu bilse, Öder.
Çünkü değirmenci, akd zımnında aldatmışdır. Birinci mes'ele bunun aksinedir.
Çünkü orada, akd hükmünce selâmeti tekeffül yoktur. Burada ise; akd selâmeti
iktizâ eder. İmâdiyye'de de böyle denmiştir.