SULAMA
FASLI
METİN
«Şirb» kelimesi lügatta suda olan pay demektir. Şer'an ziraat veya
hayvanları sulamak bakımından
sudan faydalanma sırası demektir.
«Şefe» ise insanoğulları ile hayvanların,
suyu dudaklarıyla içmesidir. İnsanların
ve hayvanların da
bir kaba veya küpe doldurulamayan
her suda hakları vardır. Her insan denizden veya Dicle ve Fırat
benzeri olan büyük bir nehirden arazisini
sulayabilir. Çünkü suyun mülk olması bir kaba
doldurulmasıyla veya bir yerde biriktirilmesiyle olur. Oysa
denizin ve büyük nehirlerin suyunu
bir
yere biriktirmeye
veya bir kaba sokmaya imkân yoktur. Çünkü suyu
kendine tahsis etmek,
başkasının ondan faydalanmasını men etmektir.
Her insanın halka zararı dokunmamak şartıyla arazisini
sulamak veya değirmen kurmak için
bir
kanal açma hakkı vardır. Çünkü bir mübahtan yararlanma
ancak herhangi bir kimseye zarar
vermemek şartıyla caizdir. Tıpkı güneş,
ay ve havadan istifade etmek gibi.
Hayvanları çok olduğundan,
tahrip ederler korkusu varsa, başkasına ait nehirden, kanalından,
kuyusundan hayvanlarını sulayamadığı gibi; arazisini de, ağacını ve
ziraatını da sulayamaz. Dolap
ve benzerlerini kuramaz. Ancak kişinin
izniyle kurabilir. Çünkü hak kişinindir,
yani su sahibinindir.
Bu hakkın kullanılması onun
iznine bağlıdır.
Her insan ağacını veya evinde ekilmiş yeşilliklerini küp veya kaplarla başkasının suyundan
almak
suretiyle sulayabilir. En sıhhatli görüşe göre böyledir. Aynı yerde
kaplarla çekmek de dahil izin
istemeden sulayamaz.
Mülke giren su, bir testiye veya
bir küpe giren su demektir. Böyle
bir sudan sahibinin izni
olmaksızın yararlanılamaz. Çünkü
onu bir kaba sokmak suretiyle
mülk edinmiştir
İZAH
Bu konuyu «ölü araziler» konusundan sonra zikretmesi ölü
arazilerin suya muhtaç oluşlarındandır.
Kâmûs'ta : «Şirb kelimesi, su veya
sudan pay pay veya suya
vermek,
su içme vakti demektir» diyor.
El-Kuhistânî «Şirb kelimesi ism-i mastardır» dedi. Düşün.
«Lügat yönünden şirb, su payıdır
ilh.. » Bunun hakkında Zeylaî: «Sudan
bir paydır» der. Ancak ona:
«Demirden yüzük» anlamında bir izafettir
denilerek cevap verilebilir.
Ed-Dürrü'l-Muntekâ'da denildi ki:
«Muellif burada âdetine muhalefet ederek şer'î manayı değil,
lugavî manayı zikretti. Ta ki burada lugavî manayı kastettiği sanılmasın. El-Kuhistânî ve başkası
bunu zikretmişlerdir.»
«Şirb şer'an sudan faydalanma
sırası demektir ilh ..» Yani vakti ve zamanı demektir. Bu da aynı
zamanda lugavî bir manadır.
Dikkat et, acaba ikinci manayı değil de birinci manayı burada
kastetmenin nedeni nedir?
Halbuki her ikisi de burada kastedilirse görüldüğü gibi yine de
sıhhatlidir.
«Şefe insanoğlunun ve hayvanların su içmesidir ilh.» Binâenaleyh Şefe kelimesi Şîrb
kelimesinden
daha özeldir. Çünkü Şefe sadece canlıların
su içmelerine tahsis edilmiş bulunuyor.
«Suyu dudaklarıyla içmesi ilh...» Maksat insanoğlunun suyu, susuzluğu bertaraf etmek, yemek
pişirmek, abdest almak, gusletmek veya elbise ve benzerlerini
yıkamak için kullanmasıdır. Nitekim
El-Mebûst'ta da bu böyle yer
almaktadır. Hayvanlar hakkında Şirb'den maksat,
susuzluk ve hayvana
uygun düşen diğer benzer ihtiyaçlarını
gidermek içindir. El-Kuhistâni bunu ifade etmiştir.
«Her birisi için kaba konulmamış her suda hakları vardır
ilh...» Maksat, insan ve hayvanlardan her
birisi için bu hak vardır,
şeklindedir. Kuhistâni. Yani su içme hakkı»
vardır.
«Hak demesi mülk olmadığındandır. Zira bir kaba konulmuş değildir. Bu
manayı El-Kuhistânî ifade
etmiştir.
«Bir kaba konulmamış her suda her hayvanın, her insanın hakkı
vardır ilh...» Bilmiş ol ki sular dört
çeşittir:
A) Birinci çeşidi deniz suyudur. Herkesin orada şefe ve arazilerini sulama hakkı
vardır. Hiçbir
vecihle hiçbir kimse oradan
yararlanmaktan men edilemez.
B) İkinci çeşide gelince, Seyhun gibi büyük vadilerin sularıdır.
Burada halk için şefe hakkı mutlak
olarak vardır. Araziyi sulama hakkı
da eğer âmmeye zarar vermezse söz konusudur.
C) Üçüncü çeşide gelince; taksimlere giren
sudur.Yani özel bir cemaatin mülkü olan arklara
giren
sudur. Burada da şefe hakkı vardır.
D) Dördüncü çeşit; kaplara alınan sulardır.Başkasının hakkı bu sudan kesilir. Bu meselenin tamamı
El-Hidâye'dedir
Hülâsası şudur:
Birinci ve ikinci nevilerde herkesin
hem şefe hakkı vardır, hem de araziyi sulama hakkı vardır.
Üçüncüde sadece şefe hakkı vardır. Dördüncüde, ise hiç kimsenin hakkı bahis konusu
değildir.
«Eğer kişi tarafından bir kap içerisinde konulmamışsa ilh...» Testide,
bir küpte veya mescidin
havuzunda -ki o havuz kırmızı veya
sarı, bakırdan, veya alçıdan yapılır- tutarsa ve böyle
bir yerde su
birikirse, o su burada biriktirenin mülkü olur.
«İhraz» tabirini kullanıp, «alma» manasına
gelen «ahz» tabirini kullanmaması şuna işarettir: Eğer
bir kuyudan kovasını doldurursa
ve kuyunun başından uzaklaştırmazsa Şeyhayn katında bu suya
sahip olamaz. Zira «ihrâz» bir suyu el yetişmez, koruma
altında bir yere koymak demektir. Yine şu
noktaya da işarettir: Eğer hamamın havuzundan hamamcının kabıyla bir su alırsa o su hamamcının
mülkündedir. Fakat o suyu kapla alan
kişi o suya başkasından daha
müstahaktır. Nitekim El-Münye
ve başkasında bu mesele yer
almıştır. Kuhistânî.
İbarede geçmekte olan «hub» kelimesi noktasız «ha» iledir.
Hâbiye,
küp demektir. Nitekim bu
durum daha sonra da gelecektir.
T. dedi ki: Bu «hub» kelimesinin burada zikredilmesine ihtiyaç yoktur. Çünkü «kab» denildi mi, o da
kabın kapsamına girmiş oluyor.
Bazı nüshalarda «hub» kelimesi «cib»
şeklinde, yani noktalı cîm'le gelmiştir. Bu bir
tahrif, yani
yanlışlıktır. Çünkü «cub» Kâmûs'ta da belirtildiği gibi
«kuyu» demektir. Kuyuda olan su, başkasının
mülkü olamaz. Nitekim bu durum
El-Hidâye'de yer alıyor ve biz bunu daha önce zikrettik; ileride de
gelecektir. Lakin bazıları «cüb» olursa «sarnıç» manasınadır diye
tefsir etmişlerdir. Bu tefsir de
doğrudur. Nitekim bunun açıklaması
ileride gelecektir.
«Dicle gibi ilh...» Dicle, Bağdat'tan geçen nehrin adıdır. Kâmûs.
«Fırat gibi ilh...» Fırat,
Kûfe'den geçen bir nehirdir. Kâmûs.
Türk nehri olan Seyhûn, Huvarzm nehri olan Ceyhûn da Dicle ile Fırat'ın benzerlerindendir.
İnâye.
«İhrâz söz konusu olamaz ilh...» Maksat bu nehirler de kimsenin
mülkü olamaz.
«Her kişinin arazisini sulamak
için kanal açmak hakkı vardır ilh...» Yani mülk
altına alınamayan bu
nehirlerden.
«Ammeye zarar vermiyorsa ilh...» Eğer zarar verirse.
şöyle ki: Su taşarak, başkasının haklarını ifsad
ederek, o büyük nehirden su kesilerek
veya gemilerin seyrine mani olarak zarar
veriyorsa yapamaz.
Tatarhâniye.
Binâenaleyh herkes için ister
müslüman olsun ister zımmî, isterse mükâteb bir köle olsun böyle bir
zararı men edebilir. Bezzâziye.
Bizim El-Hîdâye'den daha önce naklettiğimizin
zâhiri şudur ki: Bu hüküm, ancak nehirlerde caridir.
Denizde ise kişi denizden başkasına
zarar verse dahi yararlanabilir. El-Kuhistânî
bunu açıkça
söyledi. Düşün.
«Hayvanların çokluğundan ötürü başkasının nehrinin tahrip edilmesinden korkarsa hayvanlarını
ondan izin almadan nehre
götüremez ilh...» Sözü, daha önce takdim ettiğimiz dört kısımdan
üçüncüsünün açıklanmasıdır.
Hülâsası şudur: Başkasının mülkü olan su taksim (ark)larına
giren bir suda kendisi içinde şefe
hakkı vardır; hayvanları için de şefe hakkı vardır. Ancak hayvanların çokluğu sebebiyle nehrin
tahrip edilmesinden korkulduğu
takdirde, bu hak kalkar. Arazisini ve benzerini de izin almadan o su
ile sulayamaz.
Ez-ZeyIaî dedi ki: «Şefe,
eğer bütün suyun üzerine geliyorsa,
yani su küçük bir ark olup o suya
gelmek isteyen hayvanlar
da çoksa bundan dolayı da o suyu kesebilirlerse; bu takdirde
bazıları
demişlerdir ki: «Bu hayvanların suya gelmesi men edilemez.» Fakat fakîhlerin çoğu :
«Zarar
olduğundan dolayı menedilir» demişlerdir.»
El-Multeka'da ikinci görüş kesinlik kazanmıştır.
«Arazisini de izin almadan başkasına ait sudan
sulayamaz ilh...» İster buna mecbur olsun
ister
olmasın. İzin almamasına rağmen arazisini veya ekinini sularsa, herhangi
bir tazminata da
çarptırılmaz. Eğer zaman zaman bunu tekrarlayacak olursa, Sultan onu eğer uygun görürse,
dövmek veya hapsetmek suretiyle edeplendirir. Hâniye, T.
«Ancak onun izniyle bunları yapabilir ilh...» Çünkü su, taksimlere
(paylaştırılmış arklara) girdikten
sonra bu şirb hakkının müşterek olması da sona ermiş oluyor. Hidâye.
El-Hâniye'de: «Bir kavmin kendilerine has bir nehri vardır. Onlardan başkasının
o nehirden
bostanını veya arazisini, onların izni olmaksızın sulamaya hakkı yoktur.
Eğer izin verirlerse bir
tanesi izin vermez veya aralarında bir çocuk, bir gaib varsa kişi o
sudan diğerlerinin izni vardır diye
ziraatını veya arazisini sulayamaz.» diye yer almaktadır.
«En sıhhatli görüş budur ilh...»
demesine gelince; El-Hidâye, Et-Tebyîn, El-MuIteka ve başka
kitaplarda da
hüküm böyledir.
«Bazıları onun olmadan
kaplarıyla da ondan su getiremez
demişlerdir ilh...» El-Hâniye'de ve
El-Vecîz'de bu görüşün en
sıhhatli olduğu kaydedilir. Binâenaleyh bu iki görüş de, tashîh edilmiştir.
PRATİK BİR MESELE:
Pınar veya kişinin suyu
ihrâz etmeksizin veya onu getirmek için çare bulmaksızın su ile
dolan
havuz, özel nehir mesabesindedirler
.T.
«Bir testide veya bir küpte
toplanan sudan ancak sahibinki izni olursa başkası yararlanabilir ilh...»
Suyu evlere aktarmak için konulan sarnıçlarda toplanan su
da böyledir. Nitekim bu durumu
Er-Remlî hem Fetâvâ'sında hem de
El-Bahr'a yazdığı Haşiye'de zikretmiştir. Birkaç
defa da bu
yönde fetvâ vererek demiştir:
«Aslından ihrâzın kastedilmesi
veya edilmemesidir. Fakihlerin sarahaten
söylediklerinden birisi de
şudur: Evin damına bir leğen
konulup da orada yağmur suyu birikirse, başkası da onu alıp
götürürse, eğer birinci kişi onu
su toplamak için oraya
bırakmışsa birinci kişinin malıdır, aksi
takdirde ikincinindir.»
Bunun doğruluğuna daha önce El-Kuhistânî'den naklettiğimiz de delâlet
eder.
«Başkasının suyu İIe yararlanmaz ilh...» Çünkü bu suda
daha önce de söylediğimiz gibi hiç
kimsenin hakkı kalmamıştır.
«Zira onu toplamak suretiyle
mülk edinmiştir ilh...» Hatta bu suyu
satabilir. Multekâ.
BİR UYARI: Ez-Zahîre ve
El-Hindiye'de şu hüküm yer almaktadır: «Bir
köle, bir çocuk veya bir cariye
havuzdan testisini doldursa ve o testiden bir kısmını tekrar havuza
boşaltsa; hiç kimse için o
havuzdan su içmek helâl olmaz.
Çünkü testideki su, alanın mülkü olur. Eğer bu su herkese mübah
olan su ile karışacak ve ayırt
edilmesi mümkün olmazsa içilmesi helâl
olmaz. Eğer babası veya
annesi çocuğa; «Git, vadiden veya havuzdan küp ile su getir» diye
emrederlerse, çocuk da bu suyu
getirmiş ise anne ve babasına o
sudan içmek, -eğer fakir değil
iseler- helâl olamaz. Çünkü su
çocuğun malı olmuştur. Çocuğun
malından ihtiyaç olmaksızın yemek, anne ve babaya helâl
değildir. İmam Muhammed'den
gelen bir rivâyete göre anne ve baba zengin
iseler de çocuğun
getirdiği su onlara helâldir,
çünkü örf ve âdet onu iktiza
etmektedir. Hamevî, Ed-Dirâye'den
nakletmiştir. Bu iki fer'î meselede büyük bir sıkıntı bir zorluk vardır.»
T.
Ben derim ki: O iki meselenin her birisinde işkâl (anlaşılması zor durum) vardır. Birincisine gelince:
köle mülk edinemez. Eğer mülk edinmişse bu sahibinin olur.
Çünkü kölenin efendisi köleye sahip
olduğu gibi onun kazancına da
sahiptir. Bir de ne zaman bu havuzdan
su içileceği hususunda
açıklama yapmadı. Acaba orada akan havuz ile veya akan havuzun
hükmünde veya başkası
arasında bir fark var mıdır? Uygun olanı zann-ı gâlibi nazar-ı itibara almaktır. Söyle ki; o havuza geri
dökülen sudan hiç bir şey
kalmamıştır. Çünkü havuz ya akıyor veya
sağa sola su çekiliyor. Aksi
takdirde o havuzu bırakmak, hiç
bir zaman ondan yararlanmamak gerekir.
Bu konuda necâseti de nazar-ı
itibara almak mümkündür. Şöyle
ki, eğer necâset bulunmuş olsaydı,
artık onun temizlenmiş olduğuna
hüküm verebilecek kadar kuyudan su
çekilecek, baskasından da
bu konuda suyun akması göz önünde bulundurulacaktır. Düşünülsün.
İkinci meseleye gelince; baba evlâdını çalıştırabilir. Câmiu'l-Fusûleyn'de dedi ki: «Baba, küçük
çocuğunu hocasına hizmet etmek karşılığında
sanat öğrenmek için
verebilir. Babanın, dedenin
veya çocuğun vasisinin çocuğa alışsın,
eli yatsın diye parasız bir şekilde çalıştırmak yetkisi
vardır.»
Ancak şöyle denilebilir: Bu, her ne kadar babası o suyu getirmek hususunda ona emir verdiyse de
çocuğun o mubah olan suyu mülk edinmemesini
gerektirmez. Allah hakikati daha iyi
bilir.
METİN
Eğer kuyu veya havuz
veya nehir bir kişinin mülkünde ise;
oraya su içmek için girmek isteyeni,
-onun yakınında bir su bulunduğu takdirde- mülküne girmekten men edebilir. Eğer yakınında su
bulunmuyorsa ona yani kuyu sahibine: «Ya sen suyu çıkarıp getirip adama vereceksin veya
kendisinin gidip suyu almasına müsaade edeceksin» denilecektir.
Fakat su almak için girmesi de nehir ve benzeri yerlerin
tahrip edilmemesi şartına bağlıdır. Çünkü
böyle bir takdirde onun şefe hakkı vardır. Zira İmam Ahmed'in rivâyet ettiği hadiste :
«Müslümanlar
üç şeyde ortaktır: suda, otta ve ateşte» buyurulmuştur.
Otun hükmü de su gibidir. Mâlike
denir ki: «Ya otu kesip getirecek ve ona vereceksin veya
onun
gidip istediği kadar ot alıp
getirmesine imkân ver» denilecektir. Zeylaî.
Eğer mülk sahibi onu suya varmaktan men ederse, o da kendi
nefsinin ve hayvanının susuzluktan
zayi olmasından korkuyorsa,
bu takdirde mülk sahibi ile silahlı
çarpışma yapabilir. Çünkü Hz.
Ömer'den bu hususta eser rivâyet
edilmiştir.
Eğer adam suları kaplara koymak suretiyle mülk edinmişse, silâhsız bir şekilde adamla kavga
edecektir. Tıpkı açlık zamanındaki bir yemek gibi. Dürer.
Eğer sahibinin ihtiyacından fazla varsa; bu tıpkı su ve yemek benzeri olmuş oluyor. Kuyu ve
benzeri hakkında denilmiştir ki: En uygunu onunla silâhsız çatışmaktır. Çünkü o bir masiyeti irtikâb
etmiş oluyor. Onunla çatışmak da
tazir cezası gibi oluyor. Kâfî.
İZAH
«Onun yakınında su bulundugu
takdirde ilh...» El-Hidâye'de;
«O, ikinci su da başkasının mülkünde
değilse» kaydı eklenmiştir.
Allâme El-Makdîsî dedi ki: «Yakınlığın takdirini
görmedim. Bunu bir mil ile takdir etmek uygun olur.
Nitekim teyemmüm meselesinde de
ya-ınlık bir mil ile takdir edilir.»
Metin'de geçmekte olan «Daffe»
veya «Diffe» kelimesi nehir kıyısı
demektir. Muğrib. Divân'da ise :
«Diffe okuyuşu nehir kıyısı.
Daffe okuyuşu, bir grup demektir, denilmektedir.»
İtkânî.
«Müslümanlar üç şeyde
ortaktırlar ilh...» Yani mülk
ortaklığı türünden değil, ibâha
ortaklığı ile
ortaktırlar. Kim ki bu üç şeyden
birisini başkasından önce bir kaba veya
başka bir yere koymak
suretiyle elde ederse,o ona
daha müstahaktır ve aynı zamanda, başkalarından çok onun mülkü
olur. Kişi bunu mülkün bütün yönleriyle
başkasına temlîk edebilir. Ölürse miras olarak kalabilir.
Onun hakkında vasiyet yapması da
caizdir. Eğer başka bir müslüman
kendisinden izin almaksızın
onu gelip alırsa zâmin olur. Eğer herhangi bir kimse daha önce o üş
şeyden herhangi birisine el
koymazsa, o üç şeyden herhangi birisi bütün müslüman cemaatinindir; mübahtır. Hiç kimse içmek
için onu almaya kastedeni men
edemez. İtkânî, El-Kerhî'den.
«El-Kele' ilh...» Hadisin metninde geçmekte olan «Et-Kele'» yayılıp
gelişen, sakı bulunmayan
«izhîr»
ve benzeri bitkiler gibi kökü
olmayan bitkilerdir.
«Şecer (ağaç)» kelimesi de
sakı olan bitkilerdir. Bu
tefsire binâen «Şevk (diken)» şecer'den,
yani
köklü bitkiden sayılır. Çünkü onun da bir kökü vardır. Bazıları dediler ki: «El-Ahder» develerin
yemekte oldukları yumuşak
diken demektir. Bu da bitki sayılır. «El-Ahmer» ise «Şecer»
cinsindendir.
Ebû Cafer dedi ki: «El-Ahder ot cinsinden değildir.» İmam Muhammed'den bu hususta iki
rivâyet
nakledilmektedir.
«Kele' (ot)» hususunda söylenmiş sözler bir kaç vecih üzerindedir:
A) O vecihlerin en umumisi olan; ot hiç kimsenin mülkü olmayan bir yerde biten nesnedir. Halk
bunu otlatmak veya kesip de ot olarak toplamak hususunda tıpkı deniz
suyunda ortak oldukları gibi
ortaktırlar, şeklindeki görüştür.
B) Bundan daha özel daha hususi
olanıdır. O da başkasının mülkü olan bir arazide mülk sahibinin
dahli olmaksızın biten otlardır.
Bu da insanlar arasında müşterektir. Ancak yer sahibi
yerine
girmekten insanları men etme yetkisine
sahiptir.
C) Bütün bunlardan daha özel ve hususi bir kısım vardır. O da, otu kesmek
suretiyte toplamış veya
arazisinde onu ekmek suretiyle
bitirmişse işte bu ot, arazi sahibinin mülküdür. Hiç kimse
hiç bir
vecihle onu alamaz. Çünkü o ot, yer sahibinin çalışmasıyla meydana gelmiştir. Zahîre ve başka
kitaplardan özetle.
T. dedi ki: «Katran, zırnık, fîruzec ağaç gibidirler. Bu eşyalardan bir şey alan bir kimse zamin olur.
Hazânetu'l-Müftîn.
«Başkasının mülkünde olan
odunluk ağacı, hiç kimse sahibinin
izni olmadan toplayamaz. Eğer
başkasının mülkü değilse toplamakta herhangi bir beis yoktur. Ağaçlık
bir yeri bir köyü veya bir
cemaate nispet etmek, kesinlikle onların mülkü olduğunu bilmedikten
sonra toplanmasında
herhangi bir zarar yoktur. Vadi ve korularda olan meyve,
kibrit ve zırnık da böyledir. Muzmerât.
«Odun toplayan bir kimse sadece
onları kesmek suretiyle
onları mülk edinmiş olur, isterse
bağlarını bağlamamış, onları bir yere derlememiş olsun.
«Eğer başkası tarafından tuzluk kılınmış yerden su alırsa herhangi bir tazminata mahkûm olmaz.
Eğer su tuza dönüşmüşse o suyu
alamaz.
«Bir insanın mülkünde olan nehir
tarafından getirilen çamuru hiç kimse olamaz. Eğer alırsa izinsiz
almış demektir ki, zâmin olur.»
Bunun benzeri Tatarhâniye'de de vardır.
«Ve ateşte ilh...» Bir kişi çölde bir ateş yakarsa o ateş
kişi ile bütün insanlar arasında müşterektir.
İnsanlardan gelip de onun
ışığıyla aydınlanmak isteyen.
etrafında oturup elbisesini dikmek isteyen,
onunla ısınmak isteyene mani
olunmaz. Ondan lambasını yakmak isteyeni de ateş sahibi men
edemez. Kişi mülkü olan bir
yerde ateş yakarsa o zaman insanları kendi mülkünden yararlanmaktan
men edebilir. Kişi kendi lambasının fitilinden bir şey
almak veya ateşin közlerinden almak
isteyene
mani olabilir. Çünkü fitil ile
közler onun mülküdür. İtkâni, Şeyhulislâm'dan.
Ez-Zahîre adlı kitapta şu hüküm
yer almaktadır: «Kişi közden bir şey almak istediği zaman, eğer
kıymeti olan bir şeyse ve onu
odun, kömür yapıyorsa köz sahibi
o közü ondan geri alabilir. Eğer az
bir şeyse onu geri alamaz ve sahibinin
izni olmaksızın da böyle az bir
şeyi alabilir.»
«O zaman mâlik'e şöyle denir:
ilh...» Eğer mubah ve mülk araziye yakın bir arazide bitki
bulunmuyorsa böyledir. T. Hindiye'den.
Bu bitki, kişinin dahli olmaksızın mülkünde bittiği ve kişinin kesip toplamaksızın orada bulunması
halinde böyledir. Fakîhlerin kelâmının
zahirinden anlaşılıyor ki, kişinin mülkünde yakılan ateş böyle
değildir. Binâenaleyh, isteyene o ateşi dışarı çıkarmak, böyle
bir kimseye vâcip değildir.
Görebildiğim kadarıyla bu iki
mesele arasındaki fark şudur: Ortaklık, su ve bitkinin
aynında insanlar
arasında sabittir, fakat ateşin közlerinde değildir. Binâenaleyh mülkünde ateş yakan, ateş isteyene
ateşin közlerini onunla ısınsın diye
çıkarmak mecburiyetinde değildir.
Çünkü başkası közde onun
ortağı değildir ve bundan dolayıdır ki mülkünde yakılmış veya yakmış olduğu ateşin közlerinden
alan bir kimseden, eğer o közler kıymet taşıyorsa, geri
almak yetkisi vardır. Ama
mülküne
sokmadığı su ve bitkinin hükmü böyle değildir. Eğer su ile bitkiyi birisi onun arazisinden alırsa,
onları ondan geri alamaz. Çünkü
onların aynısında insanların
ortaklığı vardır. Düşün.
Sonra En-Nihâye'de şunu gördüm: Allah
Rasulü'nün sabit kıldığı ortaklık ateştedir. Ateş ise ısının
cevheridir. Odun ve kömür değildir. Ancak odun ve kömürden alınan
miktar kıymetsiz bir şeyse
adet yönünden men edilmez. Çünkü bu gibi şeye mani olan, muteannit
(zorluk çıkartan, inatçı) kişi
demektir.
«Eğer ondan suyu menederse ilh...»
Yani kuyu, havuz veya mülkünde nehir açan kişi, buralara
girmesine müsaade etmezse ve suyu
da ona çıkartmazsa ve yakında su da yok ise, bu takdirde
silahlı mücâdeleye girilebilir.
«Fakat su isteyen kişi ve hayvanı, ölüm tehlikesiyle
karşı karşıya kalmış ise bu mücâdeleye
girebilir
ilh...» El-Kuhistânî: «O kişi veya
hayvanı» şeklinde ifade etmiştir.
Ebû Yûsuf'un Harâc Kitabı'nda ve Tahâvî Şerhi'nde El-İtkânî'nin naklettiği gibi; «Veya hayvanı»
tarzında ifade kullanılmıştır.
Yani insanın kendisi veya
hayvanı tehlikeye girerse demektir.
«Bu takdirde silâhlı mücadele yapabilir ilh...» Çünkü bu su sahibi, suyu men etmek suretiyle onu
öldürmeyi kastetmiş demektir. Halbuki kuyudaki su, hiç kimsenin
mülkü değildir. Bütün insanlara
mubâhtır. Ama kaba konulmuş su, bunun tam hilâfınadır. Hidâye.
«Çünkü Hz. Ömer'den gelen eser vardır ilh...» Hz. Ömer'in bu eserini El-İtkâni, Ebû Yûsuf'un Harâç
Kitabı'ndan nakfediyor:
«Bir kavim bir suya vardılar. O
su sahiplerinden kendilerine kuyuyu göstermelerini istediler. Su
sahipleri bir türlü kuyuyu
göstermediler. Gelenler: «Bizim boynumuz ve hayvanlarımızın
boynu
nerdeyse susuzluktan parçalanacaktır.
Bize kuyuyu gösteriniz. Ve bize su çıkarmak
için bir kova
veriniz» dediler. Onlar bunu bir
türlü yapmadılar. Bunun üzerine onlar Hz. Ömer'e gelerek şikâyette
bulundular. Hz. Ömer: «Niçin
onlara silah çekmediniz» dedi.»
«Onunla silahsız kavga edecektir ilh...» Yani bu takdirde ne alırsa onun tazminatını öder. Çünkü
alınanın helâlliği zaruretten
dolayıdır
ve bu tazminâta daha önce Hazr ve
İbâhe'nin başlangıcında da
takdim ettiğimiz gibi ters
düşmemektedir. El-İtkâni dedi ki: «Eğer
kişi kuyudan su çekmek için
kovayı görmüyorsa ve kova, kuyu sahibininse silahsız
bir şekilde onunla mücadele
edilecektir.
Eğer kova bütün insanlar için
oraya konulmuşsa onunla silahlı mücadele edilecektir.»
«Eğer orada onun ihtiyacından fazla su varsa ilh. » Binâenaleyh
onun da, oraya varanın da ölümden
kurtulmasına kâfi gelecek derecedeyse varan ondan bir kısmı alır, bir kısmı da sahibine bırakır.
Aksi takdirde sadece
bir kişiye yetiyorsa, o su sahibine terkedilir.
Nihâye.
«En evlâsı onunla silahsız
savaşmaktır ilh...» ibaresine gelince:
Müellif bu ibârede silâhla da onunla
mücadele etmesinin caiz olduğuna işaret ediyor.
Çünkü evlâ olan silahla mücadele
etmemektir, ifadesinden silahla da, mücadele edilebilir, anlaşılır.
Böylece bu bizim söylediğimize
muvafıktır. Zeylâî.
Yani bu «Onunla silâhla mücadele eder» diye geçen ibareye muhalif değildir.
Çünkü iki ibare de
cevaz noktasında ittifak etmişlerdir.
METİN
Kimsenin mülkü olmayan bir nehrin eşilmesinin masrafı
Beytülmâl'den karşılanır. Eğer
Beytülmâl'de hiç bir şey yoksa
halk da nehri açmaktan kaçınıyorlarsa zararı bertaraf etmek
için onu
açmaya zorlanacaklardır.
Başkasının mülkü olan bir nehrin eşilmesi,
o mülkte müşterek olanlara aittir, Onlardan bu işe
katılmayanlara zor kullanılacaktır.
Bazıları: «Bu ikincisinde yani özelde başkasının
mülkü olan
nehirde cebir yoktur» dediler.
Acaba hakimin emriyle nehri eşmeye katılanlar masrafların katılmayanlara ait
olan kısmını geri
alabilecekler midir? Evet, alacaklardır.
Müşterek olan bir nehrin eşilmesi ve temizlenmesi için sarfedilen para, tâ
en yükseğinden
başlayarak bütün ortaklara aittir.
İçlerinden bir kişinin arazisini geçtikten sonra artık o kişi
arazisinden itibaren, arazisinden sonra olan eşilme masrafından
kurtulur. İmâmeyn'e göre baştan
sonuna kadar hisselerine göre hepsinin bu masrafa katılması gerekir. Tıpkı şefe istihkakı hakkında
eşit oldukları gibi. Şefe ehlinin yani
sadece o nehirden su içenlerin üzerinde açılma masrafı
yoktur.
Bir kişi arazi dahi olmaksızın istihsânen şirb davası açabilir.
İZAH
«Nehrin eşilmesi ilh...» Bendinin duvarlarının yıkılmasından
korkulursa duvarın ıslahı da böyledir.
Tatarhâniye.
«Yani onu kazımak ilh...» El-Kuhistânî: «Nehrin eşilmesi demek,
çamur ve benzerini yatağından
temizlemek, çıkarmak demektir» diyor. Binâenaleyh «Kery=eşmek» kelimesi
nehre hastır, sadece
nehir konusunda kullanılır.
Bunun tefsiri olan «Hafr=kazımak» kelimesi
El-Beyhakî'nin dediği gibi
tam onun tersinedir. Ancak, Mutarrizî'nin kelâmı iki kelimenin
müteradif yani eş manalı olduğuna
delâlet eder.»
Şârih de El-Kuhistâni'nin bu
naklini göz önünde tutmuştur.
«Memlûk olmayan nehirde masraf
Beytülmâl'den alınır ilh...» Yani Nil ve Fırat gibi suyu
taksimlere
(ark ve kanallara) girmeyen
nehir. Kuhistânî. Yani «Beytülmâl'den
alınmasının manası» haraç
malından, cizye malından alınır,
demektir. Öşür ve zekâttan alınmaz. Çünkü öşür ve zekâtlar
fakirlerindir. Haraç ve
cizyelerse bu gelen felâket ve ihtiyaçlar içindir.
Hidâye.
«Halk onu eşmeye zorlanır ilh...» Yani nehri eşmeye
gücü yeten halk, onu eşmeye zorlanacaktır.
Onların ücretleri, eşmeye gücü yetmeyen zenginlerin mallarından alınacaktır. Kuhistânî.
«Mülk olan bir nehrin eşilmesi ise o mülk sahiplerine aittir
ilh...» Yani taksimlere dahil olmuş, âmm
(genel), has (özel) kısmı varsa,
mülk sahiplerine aittir. İkisinin arasındaki ayırım noktası şudur: Şefe
istihkâkına sebep olan kısım hastır (özel)dir. Olmayan kısım ise âmm
(genel)dir.
Bunun tahdidinde ihtilâf vardır. Bazıları: «Hâs, on kişinindir»
veya «Bir tek köyün
üzerinde olduğu
nehirdir» tarzında söylemişler;
bazıları da : «Hâs, kırk kişiden
aşağı şahıslara ait olan nehirdir»,
bazıları «yüz kişiye» bazıları «bin kişiden
aza ait olan nehirdir. Bundan başkası da âmm
(genel) olan
nehirdir» demişlerdir. En sıhhatli görüş bunu müctehidin reyine havâle
etmektir. Müctehid hangi
kavli dilerse onu seçer. Kifâye, El-Hâniye'den
özetle.
Biz, Şuf'a Bahsi'nde bunu takdim
ettik. El-İtkânî dedi ki: «Lâkin en güzel, bu hususta şu görüştür:
Eğer bu yüz kişiden aşağı kimselere aitse ortaklık burada özeldir,
hususidir. Aksi takdirde geneldir,
onda hepsi için şuf'a hakkı yoktur.
Şuf'a ancak komşu için vardır.»
«Özel olanda cebir yoktur,
denildi ilh...» Kuhistânî genel olan
hakkında dedi ki: «Eğer onu
eşmekten imtina ederse veya
bazıları ederse onu eşmeye cebredilir, zorlanırlar. Hususîde eğer
hepsi birden eşmekten imtinâ ederlerse
icbâr edilmezler. Ancak bazı müteehhirin
âlimleri icbâr
edilirler» demişlerdir. Eğer bazıları eşme taraftarı,
bazıları imtina ederlerse imtina edenler
El-Hazâne'de yer aldığı gibi, en sahihe
göre icbar edilir.»
Kuhistanî'nin : «Onlar cebredilemezler» ibaresine gelince; bu, El-Kifâye'de olduğu gibi rivâyetin
zâhiridir.
«Acaba ödediklerini geri alacaklar mı ilh...» Acaba
eşmeye
katılmayandan, yaptıkları harcamaların
hissesine düşeni geri alacaklar
mıdır? Hidâye.
«Eğer hâkimin emri ile olursa evet, alırlar» Eşmekten
kaçınanın dışında kalanlara hâkim
«eşsinler»
diye emretmişse, eşmelerinin
ücretini o katılmayanın şirbten olan
nasibinden kıymetine bâliğ
olacak kadar alacaklardır.
Zahîre.
Zahîre'de şu hüküm de yer
almaktadır. Eğer hâkime meseleyi götürmemişlerse acaba nafakadan
imtina edenin payına düşeni alacaklar
mıdır? Acaba imtina eden payına
düşen parayı vermeden,
onu içmekten men edebilecekler midir? Bazı âlimler «evet»,
bazıları da «hayır» demişlerdir.
Uyunu'l-Mesâil adlı kitabta zikrediliyor ki: «Birinci görüş Ebû Hanîfe ve Ebû Yûsuf'un görüşüdür.
Fetvâ verilirken düşünülsün.» Özetle.
Bunun benzeri Tatarhâniye ve El-Bezzâziye'de
de yer almaktadır. Bunun zahiri şudur:
İki görüşün
hiç birisini diğerine tercih etmek söz konusu değildir. Onun için müftüyü muhayyer bırakmışlardır.
Fakat şarihin kelâmından Hidâye,
Tebyîn ve başkalarından anlaşıldığına göre, eğer
hâkimin emri
yoksa ücretin alınmaması görüşü tercih edilmiştir.
Bunları söyledikten sonra bütün bunlar; «Ben
eşmem diye imtinâ eden cebredilemez»
görüşüne binâendir. Onlar bu meseleleri bu görüş üzerine
dallandırmışlardır. Biz de daha önce cebrin sıhhatli oluşunu yani «icbâr edilecektir» görüşünün
sıhhatli olduğunu takdim etmiştik.
Düşün.
«Tâ yukarısından hepsine ücret
düşer ilh...» kavline gelince; bunun, açıklaması şudur: Eğer
nehirde ortak olanlar on kişi ise, o on kişinin herbirisine ücret
düşer. On kişiden birisinin arazisini
geçtikten sonraki kısımda dokuz kişiye ücret düşer. Çünkü arazisi geçilen artık arazisinden
sonrasından yararlanmaz. Ve böylece gider. Kim ki en sonunda ise,
en fazla ücret yükü ona
yükletilir. Çünkü o ancak nehrin kazılması onun arazisine
yetişince faydalanacaktır. En büyük ücret
ona düşer. İkinci plânda ondan
öncekine, üçüncü planda ondan öncekine ve tâ birincisine
gelinceye kadar böylece ücret hafifleşir.
«İmâmeyn, başından sonuna kadar
hisseler nispetinde onlara ücret düşer ilh...» dedi. Fetvâ,
El-Kifâye ve başkası, El-Hâniye'den
ve Kuhistânî de Tetimme'den naklettiklerine
göre İmamın
görüşüne binâendir.
«Hisseler ile ilh...» Hisselerden
maksat, sudan istifade ve arazi hissesidir. Hidâye.
UYARILAR :
1- El-Kuhistâni dedi ki: «Eğer nehrin ağzı kişinin arazisinin tam
ortasında ise, kişi nehir bütün
arazisini aşmadıktan sonra nehrin harcamasına ortak olmaktan
kurtulamaz. Tabii bu özel olan
nehirdedir. Nehir genel ise, köylerine
ait nehrin ağzına yetiştikleri zaman sakinler
ancak giderden
kurtulurlar.»
2- El-Bezzâziye'de denildi ki:
«Çıkmaz bir sokakta özel olan bir yola gelince, onun ıslâhına ihtiyaç
olduğu takdirde, onun ıslâhı
sokağın başlangıcından itibaren oturanların üzerinedir. Burada icmâ
vardır. Onlar bir kişinin önü
geçildikten sonra bazı fetvâlara göre
bu durum da tam nehir hakkındaki
hilâfın durumu gibidir. bazıları
da icmâen kaldırılacaktır dediler.»
El-Hayriye'de şu fazlalık da
vardır: «Eğer o sokakta oturanların bazıları masrafa
katılmaktan
kaçınırsa bir görüşe göre cebredilir. Başka bir görüşe göre ise cebredilmezler.
Hassâf zikretti ki, hâkim isteyenlere
şunu emredecektir: Onlar masrafa katılmaktan kaçınan
kişiyi, o
yoldan payına düşen masrafı
verinceye kadar yararlandırmayacaklardır.»
3- Dimaşk (Şam) şehrinde olduğu
gibi artık pis suların (kanalizasyonların), dışa çıkan evlerin ve
sokakların keneflerinin aktığı sakatat, yani süprüntülerin ve
kirlerin aktığı nehirlere gelince,
böyle
bir nehrin açılmaya, eşilmeye ihtiyacı olduğu zaman acaba şirb nehrinin tam aksi midir? Yani onlar
eşmeye en yukarı noktadan tutup
bir kişinin evine vardıklarında o kişi
en yukarı noktadan mı
katılır? Nitekim El-Hâmidiye ve başkası
bu şekilde fetvâ vermişlerdir. Çünkü herkesin
kirlerinin
evinden çıkıp da nehrin sonuna
kadar akıtılmasına ihtiyacı vardır. Ama evinden önceki evlerin
kanalında herhangi bir ihtiyacı
yoktur. Binâenaleyh kim ki en yüksek,
en yukarı noktada ise, daha
fazla o masrafı çekecek. Çünkü onun bütün nehre ihtiyacı vardır.
Sonra ondan sonrası... Ve böylece
nehrin sonuna kadar kim en ileri noktada ise, o ileride olduğu
nispette masrafın fazlasını
çekecektir. Sonunda olan kişi, onların hepsinden daha az masrafı
yüklenecektir. Burada durum
tıpkı içme nehrinin aksinedir.
İki nehrin arasındaki farkın hülâsası şudur: İçme nehrinin
sahibi arazisinden önceki kısmın
eşilmesine muhtaçtır. Tâ ki su arazisine gelsin. Ama pisliklerin aktığı nehre
muhtaç olanlar, ancak
arazilerinin sonraki kısımlarının temizliğine ihtiyaçları vardır.
«Şefe ehlinin üzerinde nehri eşmek külfeti yoktur ilh...» Çünkü külfet, mâlik olana gerekir. İbâha
yoluyla o nehirden içme
yetkisine sahip olana gerekmez. Bezzâziye.
Bir de ibâha yoluyla o nehirden
içenler sayısızdır. Çünkü bütün dünya
ehli bu yetkiye sahiptir. İtkânî
ve başkaları.
BİR UYARI
Dimaşk (Şam)'ın meskûn arazilerini ve hanelerinin çoğunu sulayan nehirlere gelince, eskiden beri
adet şudur: Arazi sahipleri o nehirleri
tek başlarına eşerler, kanallarını
temizlerler. Ev sahipleri bu
işleme katılmazlar. Halbuki her ev için o nehirlerden belli bir hak vardır. Evler satıldığında o
nehirdeki hak da onunla beraber satılır, satın alınır. Binâenaleyh
bu bir içme hakkıdır ve onların
mülküdür. Mubah olmak suretiyle şefe hakkı değildir. Bunun
muktezası şudur ki, onlar da arazi
sahipleriyle beraber bu nehirlerin
açılmasında ortaktırlar. Nitekim daha önceki hükümden de bu
anlaşılmaktadır.
«İstihsanen arzın gayrisinde şirb
davası sıhhatli olur» ibaresine geilncce; istihsânın vechi, nedeni
şudur: Bu içme, herkes tarafından istenen bir şeydir ve
kendisinden yararlanılır. Onu
arazisiz
olarak miras yoluyla, vasiyet
yoluyla
insan mülk etmek imkânına sahiptir. Nitekim bu hüküm daha
ileride gelecektir. Bazen içinde su olan yer, tek başına satılır, böylece sadece içme
hakkının sahibi
olarak kalır. Fakat kıyasa
göre böyle bir davanın sıhhatli olmaması
gerekiyor. Çünkü bu ilâm kabul
etmeyecek şekilde meçhuldür.
METİN
Bir kişinin arazisi, başka bir kişinin
de o araziden geçen nehri vardır.
Arazi sahibi o nehri
arazisinden akıtmamak istiyorsa
bu yetkiye sahip değildir. Onun hali üzerinde bırakacaktır.
Eğer nehir sahibinin elinde değilse ve arazide de nehir cereyan etmiyorsa,
o zaman nehrin
kendisine ait olduğuna dair
beyân kendisine düşer. Bu nehrin
kendisinin olduğunu ve ondan
arazisini sulamak için vaktiyle
su getirdiğini beyân edecektir.
Bu noktaya binâen, bir nehre dökülen
başka birisinin damına, olduğuna
veya yoluna dökülüyor ve bütün bunlar başkasının evinden
geçiyorsa; buradaki ihtilâfın hükmü,
tıpkı şirb meselesindeki ihtilâf gibidir. Zeylaî.
Bir kavmin arasında müşterek bir
nehirde sulama hususunda anlaşmazlık çıkarsa; bu nehir
arazileri miktarınca onların arasında müşterektir. Çünkü maksat
arazileri sulamaktır. Ama
yoldaki
ihtilâfları tam bunun tersinedir.
Çünkü onlar yolun mülkiyetinde
eşittirler. Evleri ister dar, isterse
geniş olsun, ona bakılmaz. Çünkü
maksat yoldan gelip geçmektir.
Nehirde ortak olanların hiçbirisinin ondan bir kanal açıp götürmek veya onun üzerinde bir değirmen
kurmak yetkisi yoktur. Ancak herhangi bir suya, herhangi bir nehre zararı yoksa kendi mülkünde bir
değirmen kurabilir. Vikâye.
Su döndüren dolap gibi bir dolabı,
taştan yapılmış bir köprüyü de o suyun
üzerine kuramaz. Nehrin
ağzını genişletmek veya daha önce deliklere göre su
verildiği halde suyu günlere taksim etmek
yetkileri de yoktur.
Çünkü kadîm kıdemi (eski eskiliği) üzerinde bırakılır. Çünkü hak
orada zuhur
etmiş oluyor. Veya payının yani o sudaki payının o sudan sulanmaya
başka bir arazisine götürmek
yetkisi de yoktur. Bütün bunları
onların rızasını almaksızın yapmaya
kalkarsa yapamaz. Onlar izin
verdikten sonra bunu bozabilirler.
Onlardan sonra varisleri de bozabilir. Suyun
başında olanlar için
suyu diğerlerinin rızası olmaksızın
kapatmaya yetkileri yoktur. Velev ki
onun arazisini
kapatmaksızın sulamıyorsa dahi.
Mültekâ.
İZAH
«Eğer nehir öbürüsünün elinde
değilse ilh...» El-Kifâye'de
denildi ki: «Nehrin onun elinde olmasının
alâmeti nehri eşmesi, kenarlarına ağaçlar dikmesi ve sair
tasarrufatıdır.»
«Ve nehir şu anda orada akmıyorsa ilh...» Yani husumet anında, mücadele
anında nehir akmıyorsa
demektir. (Daha önce de aktığı bilinmiyorsa o zaman açıklamak, delil
getirmek mecburiyeti vardır.)
Eğer şu anda nehir akıyorsa veya daha önce aktığı biliniyorsa, o nehrin nehir sahibine olduğu
yolunda hüküm verilir. Ancak arazi
sahibi bunu mülk edindiğine dair delil getirirse ona hak verilir.
Nitekim bu durum Et-Tatarhâniye'de böyle
yer almıştır.
«Beyân ona düşer ilh...» Yani bir delil
ile veya şahitlerle nehrin kendisine ait olduğunu ortaya
koyacaktır.
«Bu nehrin kendisinin olduğuna
delil getirecektir ilh...» Yani mülkiyetini iddia ediyorsa delil
getirecektir. İnâye.
«Mecrasının kendisine ait olduğunu ileri sürerse ilh...» Yani suyun akmasında hakkı olduğunu ileri
sürüyorsa, demektir. İnâye.
Binâenaleyh konu değişiktir. Bu bakımdan
Müellifin ibaresinde «vav» yerine «ev» kelimesini
getirmek yerinde olurdu. Nitekim El-Hidâye ve El-Multekâ'da «vav» yerine «ev» vardır. Mastar-ı
mimî'deki yani «mecrâ» kelimesindeki zamir suya veya nehre girer. Fakat bildin ki
nehirden maksat,
onun rakabesi yani mülkiyetidir. Onun rakabesi de yatağıdır. Buna binâen zamirde istihdam vardır.
Yani zamir nehre raci olduğu
zaman, nehirden başka mana anlaşılır,
diğer zamanda da başka.
Bütün bunlara binâen müellifin daha sonra; «fî hâze'n-nehr» (bu nehirde)
ibaresi sahîhtir, ama «fî
hâzihi'l-ard» (bu arazide)
ibaresi olsa, daha doğru olurdu» diyene
bu ters düşmektedir. Böyle diyeni
böyle demeye sürükleyen şu olsa
gerek: Bazı şârihler «mecra»
kelimesini «icrâ yeri»
ile tefsir
etmişlerdir. Düşün.
«Buna binâen bir nehre dökülenin
ihtilâf hükmü de bunun gibidir, ilh...»
sözüne gelince, bu sözdeki
«El-Mesab» kelimesi «sularda
arta kalanların toplandığı yer»
anlamındadır. Kifâye.
«Oradaki ihtilâf hükmü tıpkı şirbde olduğu gibidir ilh...» Yani husûmet anında kişinin elinde değilse,
su akmıyorsa, kişi oradan gidip
gelmiyorsa, ondan önce de bu bilinmemekteyse;
bu takdirde artık
suların aktığı yer, oluk, yolun mülkiyetine veya
daha önce burada suyunu akıttığına,
gidip geldiğine
dair delil getirmek mecburiyetindedir.
Fakat Ez-Zahîre'de Ebu'l-Leys'den
gelen rivâyete göre, eğer
kişinin damındaki sular başka birisinin
damına akıyorsa ve birinci kişinin
orada eski bir oluğu yani
su akıttığı deresi var ise, ikinci evin sahibi onu men edemez. Bu istihsandır, âdet böyle cereyan
etmiştir. Bizim arkadaşlarımıza gelince, onlar kıyasa yapışmışlardır ve o, suyunu bu şekilde
akıtma
yetkisine sahip değildir. Ancak orada su akıtma hakkına sahip olduğuna dair bir
delil getirirse olur.
Fetvâ Ebu'l-Leys'in zikrettiğine
binâendir.»
El-Bezzâziye'de şu hüküm yer
almaktadır: «Biz de Ebu'l-Leys'in bu fetvâsını alırız.»
Ebu'l-Leys'in bu görüşü, «Eski eskiliği
üzerinde bırakılır.» şeklindeki
kaideye uygundur. Düşün.
«Bir kavmin arasında müşterek
nehir varsa ve aralarında su alma hususunda anlaşmazlık çıkarsa
ilh...» Yani daha önceki zamanda nasıl sulama yaptıklarının keyfiyeti
de bilinmemekte ise...
Bezzâziye.
«Çünkü maksat odur. ilh...» Yani
sulamadan maksat, suyun akmasından yararlanmaktadır.
Binaenaleyh ne kadarıyla yararlanıyorsa
o şekilde takdir edilir. Hidâye.
«Çünkü maksat gidip gelmektir ilh...» İbaresine gelince. yani bu, geniş evde de dar evde de aynı
şekilde kastedilmektedir. Hidâye.
Hulâsa şudur : Su, başlara göre taksim edilir, Sâlhânî.
El-Multekat'da evin sahasındaki
ihtilâf da bunun bir benzeridir.
Nitekim El-Kadâ' Kitabı'nın değişik
meselelerinde de bu zikredilmiştir.
«Hiç birisi o müşterek nehirden bir nehir açamaz ilh...» ibaresine gelince," çünkü böyle
bir açışta
nehrin kıyısının kırılması ve müşterek
bir yerin meşguliyeti oraya çıkar.
«Nehirde ortak olanlardan hiç bir
kimse oradan kanal açamaz
ilh...» Bundan anlaşıldığına göre
mülk nehir, büyük nehirlerin tam aksidir.
Mülk nehirde bu hakkı vardır. Nitekim bölümün başında
geçti.
«Ancak müşterek nehrin üzerindeki mülkünde, nehre veya herhangi bir suya zarar vermeyen bir
değirmen kurulabilir ilh...» ibaresine gelince, onun sureti şöyledir; nehrin iki tarafı ile iç kısmı
kendisinin mülkü olacaktır. Başkasının da bu mülkte suyu akıtma hakkı
bulunacaktır. İtkâni.
«Herhangi bir nehre veya herhangi bir suya zarar vermez ilh...»
Yani nehir üzerindeki değirmen
zarar vermediği halde kurulabilir,
demektir. El-Kâfi, ibaresinde, «vav» yerine «ev» kelimesini
kullanmıştır. Ed-Dürrü'l-Müntekâ'da
denildi ki: «Buna binaen «vav»
burada «El-Vikâye adlı esere
uyularak kullanılmıştır. El-Hidâye adlı eserde «vav», «ev» manasını ifade eder. Ta ki El-Kâfi'ye
uygun
gelsin. Bunu El-Bâkânî söyledi.»
«Nehre zarar verme»nin manası açıkladığımız gibi bir tarafını kırmaktır.
«Suya zarar vermen»nin
manası ise; suyun, üzerinde cari
olmakta olduğu tarzını bozmaktır. Hidâye.
Yani su kişinin arazisindeki değirmene ulaşsın sonra altından
nehre akıp gitsin diye kıvrımlaştırılır,
dolaştırılır. Bu taktirde
diğerlerinin haklarının arazılerine varması gecikir ve azalır.
İtkânî.
«Onların rızası olmaksızın su dolabı ve su ile çevrilen dolap veya köprü veya taştan
yapılmış bir
köprüyü su üzerine kuramaz ilh...» ibaresine gelince,
El-Muğrib adlı kitapta «Ed-Dâliye,
pirinç
dövmekte kullanılan tokmak gibi
başına büyük bir kepçe geçirilen ve
onunla su alınan dolaptır.
En-Nâûra, su tarafından çevrilen
dolaptır. El-Cisr, üzerinden yürünerek su geçilen
şeydir. O ister
duvar şeklinde yapılmış olsun, ister yapılmasın. El-Kantara ise su üzerinden geçmek için inşa
edilen taş köprü demektir. Cisr, Kantara'dan daha geneldir. Çünkü cisr
taştan da olur, başka
şeylerden de. Kantara ancak
taştan yapılmış köprüye denir.»
Fakat El-İnâye'de, «Cisr, suyun üzerine konur ve kaldırılır, ağaç ve tahtalardan yapılan köprüdür.
Kantara, taştan ve kireçten konup
da kaldırılmayan köprüdür»
denilmektedir.
«Veya nehrin ağzını genişletme yetkisi de yoktur ilh...» Çünkü bu nehrin kıyısını
kırmakla oluşur.
Hakkında fazla suyu böylece
almış oluyor. Hidâye.
«Çünkü kadim yani eski eskiliği
üzerinde bırakılır, ilh...» ibaresine gelince, El-Hidâye ve başka
kitaplarda da böyle zikredilmiştir. El-Kuhistânî dedi
ki: «Bu ibarede şu işler vardır: Eğer bir kişinin
bir köyde değişik zamanlarda su
almak hakkı varsa, onları aynı zamanda birlikte alması, ancak
diğerlerinin rızasıyla olur,
değilse olmaz. Nitekim El-Cevâhîr'de de
bu böyle yer almıştır. Fakat
Et-Tetimme adlı kitapta bunun
caiz olduğu yazılmıştır.»
«Onların rızası olmasa o sudaki payını başka bir arazisine de getiremez ilh...» ibaresine
gelince
çünkü ahid eskiye doğru uzanırsa onunla o nesne üzerinde hakkı olduğuna istidlâl
edilir. Hidâye.
Yani bütün arazilerin sulandırılma
yetkisi istikametinde, onun lehinde
hüküm verilmesi gerekir.
Çünkü o bilinmediği takdirde su
arazilerin miktarına göre taksim edilir. İtkânî.
Suyu birinci arazisinden sonuncusuna kadar götürmek maksadıyla sevk etme iradesinde
bulunduğu zaman da hüküm böyledir. Çünkü o hakkından fazlasını almış
oluyor. Zira birinci arazi,
ikinci arazi sulanmazdan önce suyun bir kısmını çeker. Hidâye.
Hâherzâde zikretti ki: «Birinci arazisini su ile doldurdu ve oraya akan nehrin ağzını kapattı. Bu
doldurduğu su ile diğer arazisini
sulayabilir.
Çünkü böyle olduğu takdirde o hakkından
fazla su
almış sayılmaz. Eğer su ağzını
kapatmazsa ikinci arazisini birinci arazide biriken su ile sulayamaz.
Kifâye.»
«Onlar bunu nakzedebilirler ilh...» Çünkü bu, sulama hakkının âriyet
olarak verilmesi demektir. Şirb
(sulama) hakkının şirb ile mübadelesi ile
bâtıldır. Hidâye.
«En yüksekte oturanların diğer ortakların
rızası olmaksızın nehri kapatıp suyu biriktirme yetkileri
yoktur ilh...» Çünkü diğerlerinin hakkını iptal etmiş olurlar.
Eğer en yüksekte oturanın nehri
kapatması hususunda rıza gösterirlerse,
o da hissesini
sularsa veya, herkes sırasında suyu
kapatabilir, diye anlaşırlarsa
caizdir. Çünkü hak onlarındır.
Ancak bir levha ile suyu kapatma imkânı
olduğu zaman, nehrin dolmasına
sebep olacak çamur ve başka nesnelerle
kapatmaya yetkileri
yoktur. Çünkü bu, hepsine zarar vermektir. Bir de kapatmaktan meydana gelenin onlardan men
edilmesi demektir. Ama buna rıza
gösterirlerse bunu da yapabilirler. Eğer onlardan birisine:
«sulama ancak kapatmakla olabilir» ise ve bu hususta hiç
bir şeklide anlaşamazlarsa
o en alttakiler
sulamaya başlar, onlar sularını
tam aldıktan sonra daha üsttekilerin suyu kapatma yetkisi
olur. İşte
İbn-i Mesud'un şu sözünün manası
budur: «Nehrin en altında oturanlar
tam manasıyla sulama
yapıncaya kadar en üst noktada
oturanların âmirleridir.» Çünkü en altta olanlar en üstte
olanları
nehri kapatmaktan men edebilirler. En üstte olanlar da uymak mecburiyetindedirler. Kime itaat
etmen gerekiyorsa, o senin âmirindir.
İnâye ve Hidâye.
Ed-Durru'l-Muntekâ'da Şeyhülislâm dedi ki: «Bazı meşâyih İmamın (devlet başkanının) günlerle
taksimini güzel görmüşlerdir».
Yani onlar anlaşmaz ve suyu kapatmaksızın eğer yararlanamıyorlarsa, İmam onlar arasında suyu
günlerle taksim eder. Herkes kendi nöbetinde suyu kapatır ve
istifade eder.
Ben derim kî:
Fakat bu hüküm El-Multekâ ve El-Hidâye gibi metinlerde yer alan ifadelerin
hilâfınadır. Buna dikkatini çekiyorum,
uyan.
Şu mesele kaldı: Dimeşk'in Burdî nehrinden ayrılan ırmaklarda olduğu gibi, eğer eskiden beri âdet
böyle cari olmuş ise ve bazı senelerde su azalır ve en
altta olanlar, en üstte olanların nehri
kapatmalarından dolayı zarara
uğrayacak olurlarsa; acaba
«kadîm, kadîmliği üzerinde kalır»
diyebilir miyiz?
El-İsmailiye'de ve ona tabi olarak El-Hâmidiye'de şu cevap verildi: «Böyle yapmak
şer'an memnudur. Çünkü müşterek
bir malda ortakların rızası olmaksızın tasarruf olur.
Daha önce
geçenlerin rızası daha sonra gelenleri bağlamaz. Binaenaleyh
en alttan başlanılır, sonra üste doğru
geçilir.» Özetle.
Böylece El-Hayriye'de Burdî Nehri'nin bu özelliği sorulmuş, müellif: «Bu yasaktır» cevabını
vermiştir.
Müellifin bu hükmünün metinlerdekine
binâen olduğu açıktır. Senin de malumundur ki meşayihin
güzel gördüğü «günlere taksim
edilme»de genel zararın kaldırılması bahis konusudur,
mücadele ve
husumetin önlenmesi göz önünde
bulundurulmuştur. Çünkü şüphe yoktur ki herkesin bu suda bir
hakkı vardır. Suyun az olduğu devirlerde
en alttakilere bunu tahsis etmek, en
üsttekilerin zararına
olur. En üsttekilerine tahsis etmek de böyledir. Yine biliyoruz ki, su hepsi arasında müşterektir.
Bunun için onlar, yani meşayih, zikredileni güzel görmüşler ve buna razı olmuşlardır.
Sonra ben El-Hâkimuşşehid'in
Kâfî'sinde buna delil teşkil eden bir ibare gördüm. Bu ibarede
denilir
ki: «Eğer onlardan en üstte oturanlar, nehri kapatmadan arazilerini sulayamıyorlarsa onların altta
kalanlara nehri kapatmaya
yetkileri yoktur. Ancak hisselerine
düşen ile sulandırılırlar.»
«Onu ancak hisseleriyle
sulandırılırlar» ibaresi bazı meşayihin istihsan ettikleri, güzel gördükleri
hükme işaret eder. Çünkü «hiç bir zaman sulamayacaklardır» denilmedi. Allah daha iyisini
bilir.
METİN
Ortaklardan birisi müşterek bir yolda
başka bir eve giden bir kapı yolu
açmak istiyor. Ve o evin
sakinleri şu yola kapısı açılan yolun
sakinlerinden başkaları ise men
edilir. Fakat iki evin sakinleri
bir iseler o zaman ikinci kapının açılmasına mani olunamaz.
Çünkü girip çıkanlar artmamıştır.
Sulama miras alınır. Onunla menfaatlenmek de vasiyet edilebilir. Onun satılmasını vasiyet etmek
ise bâtıldır. Sulama satılmaz, hibe edilmez ücret mukabili ve
sadaka da verilmez. Çünkü zâhir
rivayete göre mutekavvim
(değeri olan) bir mal değildir. Daha ileride geleceği gibi fetvâ da bu
şekildedir.
İZAH
«Müşterek yol gibi ilh...» Burada benzetmenin
nedeni şudur: Kişi o nehirde sulama hakkına
sahip
olmayan bir kimseyi sulamakla, su alma
miktarını artırıyor. Buraya da yoldan geçme hakkına sahip
olmayan kimseleri yoldan geçenlere ekliyor. Kifâye.
Zahire göre meselenin şekli şudur: Kişinin iki evi vardır. Onlardan birisinin kapısı özel bir yola
açılıyor. Kendisi de orada oturuyor. İkinci evin kapısı başka bir yola açılıyor. Onun arkası ise özel
yoldadır. Orada da başkasını
ya ücretle veya âriyet yoluyla oturtmaktadır. İşte bu kişi birinci evin
yoluna ikinci evin kapısını açamaz. Çünkü o yoldaki hak sahiplerinin rızasını almaksızın o
özel
yolda gelip geçme hakkına
sahip olmayan bir kimseyi ortak etmiş oluyor.
«Çünkü geçenlerin adedi artmaz ilh...» ibaresine gelince; kişinin o yoldan
geçme hakkı vardır ve
katıksız kendi mülkü olan bir yerde
tasarruf etmektedir. O da yükseltilmiş duvarıdır. Zeylânî.
Zeylaî'de şu da var: Aradan
geçen zaman uzayıp o yolda hakkı olmayan evi satabilir.
Evi satın alan
da : «Benim buradan geçiş hakkım vardır» diye iddia edebilir ve daha
önceki fiili de kendisine delil
getirebilir. T.
Bu durum hakkında ben derim ki:
Nuru'l-Ay'ın otuz beşinci faslında bu meseledeki ihtilâf zikredildi.
Müellif dedi ki «Kişinin çıkmaz bir sokağa açılan bir evi vardır. Ve bunun yanında arkası bu sokakta
bulunan bir ev satın aldı. «Bu takdirde,
kişi bu sokağa evinin arkasından bir kapı açabilir.»
denilmiştir. Bazıları da «açamaz» dediler.
«Eğer kişi bu satın aldığı evinden eski evine bir kapı
açarsa ve o kapıdan ilk evine
girilip oradan sokağa çıkılırsa,
kendisi bu evde oturdukça böyle bir
hakka sahiptir. Fakat bu ev bir
kişinin, öbürü de başka bir kişinin olduğu zaman bu evin sahibi söz
konusu sokaktan gelip geçemez.» Aradaki farkın açıklanması. Câmiu'l-Fusûleyn'dedir. Oraya
müracaat et.
B İ R E K
Kişinin nehrin dibinde bir su
yolu vardır. Onu kapatıp başka birini suyun üst tarafından açmak
istediği zaman bu yetkiye sahip
değildir. Ancak çıkmaz
sokağın en yükseğinde kapısını
yapmak
istemesi bunun tam hilâfınadır.
Eğer daha çok su alsın diye o yolu, yerinden daha aşağıya indirmek
istiyorsa, El-Halvânî der ki: «Eğer bu yol daha önce öyle idi, sonra yükseltildi diye biliniyorsa bunu
yapabilir.» Es-Serahsî de: «Mutlaka bunu yapabilir. Kendisinden su azalsın diye yolu
yukarıya
kaldırmak isteğinde de bu hilâf bu şekildedir» dedi. Tatarhâniye'den özetle.
«Sulama miras bırakılır. ilh...» Çünkü miras yolu ile mülk, kasten
değil, hükmen vaki oluyor. Bir şey
kasten sabit olmuyorsa da hükmen sabit olabilir. İçki
gibi. Hükmen miras yoluyla mülk olunur.
Fakat kasten mülkün diğer sebeplerine başvurarak mülk olmaz. Nerede
irsiyet (miras almak),
cereyan ederse, orada vasiyet de cereyan eder. Çünkü vasiyet irsin
kardeşidir. Hibe ve
benzerlerinde ise akit kasten onun üzerine varid olduğu için sulamada bunlar olmaz. İtkânî'den
özetle.
«Sulamadan rnenfaatlenmeyi vasiyet edebilir ilh...» Ve bu vasiyet,
malın üçte birisinden itibar edilir.
Bazıları dedi ki: «O memleketin ehlinden olan kıymet takdir edenlerden sorulur: Eğer âlimler
onu
münferiden satmasının caiz
olduğunda ittifak etmeseler, acaba kaça
satılır? Eğer onlar: «Yüze
satılır» deseler bu yüz, malın
üçte birinden itibar edilir. Tıpkı müdebber bir köleyi telef etmekte
olduğu gibi. Alimlerin ekserisi şu
kanaattedir ki, şu sulama hakkına suya en yakın arazilerden bir
miktar eklenir ve: Bu arazi bu
haliyle sulu olduğu ve susuz olduğu zaman kaça
satılır? ona bakılır.
Tatarhâniye.
Yani bu iki takdirin arasındaki fazlalık
sulamanıa kıymeti olur, vasiyet
onun üçte birinde kabul edilir.
«Sulama hakkını satmayı
vasiyet etmek bâtıldır ilh...» sözüne gelince, daha sonra
gelen «onu
vasiyet edemez» ibaresi buna gerek bırakmaz. T.
Yine T. de Hindiye'den nakledilerek
denildi: «Kişi arazisiz olarak
sulamanın üçte birini Allah
yolunda, hac yolunda veya
bir köleyi azad etmede sarf edilsin
diye vasiyet etse, doğrudan onun
satışını vasiyet etmek oluyor.
Zira Allah yolu, hac, bir kölenin azadı ancak onun bedeli ile
mümkün
olur.» Hindiye.
«Sulama satılmaz ilh...» Zâhir rivâyette bir gün veya daha
fazla zamanın sulama hakkı satılmaz.
Satıldığı takdirde fâsittir.
İmam Muhammed bunu açıkça belirtmiştir. Nedeni de meçhul
olduğundandır. Yoksa mülk olmadığından
değildir. Aksi takdirde alış-veriş
bâtıl olur. Halbuki
sulamanın yerle beraber sahîha
göre satılması caizdir. Dürrü Muntekâ. Yani yere tabi olarak
satılır.
Nitekim El-Bezzâziye'de denildi ki:
«Eğer kişi 'şu araziyi
sana sattım ve o yerin sulamasını da sana
sattım' dese bir görüşe göre şirb (sulama hakkı)nın alış-verişi caiz
olmaz. Çünkü sulamanın
satılması kastedilmiş oluyor.
Diğer bir görüşe göre câizdir. Çünkü kişi sulamanın
herhangi bir
fiyatını zikretmediği için sulama, yerin tebaiyetinden
çıkmamış oluyor. Ancak kişi sulamanın fiyatını
söylese, ittifakla caiz olmaz.
Çünkü o her yönden asıl olmuş oluyor. Eğer kişi bir araziyi başka bir
arazinin sulamasıyla beraber
satarsa, İbn-i Selâm'dan gelen rivâyete göre caizdir.
İcâra verirse caiz
değildir. Çünkü alış-verişte
sulama kıymetlendirildiği noktadan bakılırsa
başlı başına bir asıldır.
Aynısı bakımından bakılırsa yerin tabidir. İşte tabi olmak hasebiyle de yersiz satılmaz. Asıl
olmak
hasebiyle de herhangi bir araziyle beraber satışı da caiz oluyor.
İcare meselesinde ise her
bakımdan tabidir, onun için caiz
olmaz.» Özetle.
Şurunbulâlî'nin sulama hakkında bir risalesi vardır. Orada sulamanın
sıhhatli ve fasit şekillerini bir
cetvel halinde vermektedir. Oraya müracaat et!
Şurunbulâlî'de zikredildi ki: «Sahih şudur: Sulamada icâre caiz olmadığı gibi, satışı da câiz değildir.
Bu da bahsi geçen meseledeki icarenin
durumu gibidir.»
«Nitekim gelecektir ilh...» ibaresine
gelince, yakında gelecek ibare şudur: «Onu itlâf etmekle insan
zâmin olmaz.» Lakin onu itlâf
etmekle zâmin olmamak onun kıymetlendirilen bir mal olmadığına
dairdir. Nitekim bu,
El-Hidâye'de açıkça zikredilmiştir.
Binaenaleyh fetvâ onun mütekavvim
olmadığı şeklinde verilmiş
oluyor.
METİN
Sulamayı satmayı, icara ve sadaka olarak vermeyi vasiyet edemez. Sulama hul bedeli,
amcanın kan
bedeline karşılık sulh bedeli, nikâh mehri olamaz. Bu
akitler sahih olsa bile böyledir.
Çünkü bu
akitler fasit şart ile bâtıl olmaz. Zira sulama herhangi bir
sebeple mülk alınmaz. Öyle
ki borçlu
olduğu halde ölürse; sulama hakkı arazi
olmadan satılamaz.
Eğer hiç arazisi yok ise,
denildiğine göre her nöbetteki su hakkı, bir havuzda toplanıp satılır ve bu,
borcu ödeninceye kadar sürdürülür.
Bir diğer görüşe göre ise, İmam sulama hakkı olmayan bir araziye bakar, o araziyi sulama hakkına
katarak sahibinin rızasıyla
satar. Böylelikle arazinin sulama hakkı
ile birlikte kıymetine ve bu hakkı
olmaksızın kıymetine bakar. Her iki kıymet arasındaki farkı ölenin borcuna
karşılık olarak öder.
Bunun geri kalan kısmı
Zeylaî'dedir.
Arazisini su ile dolduran, arazisinden komşusunun
arazisine su sızar ve onu kapsarsa zâmin
olmaz. Çünkü kastı olmaksızın
buna yol açmıştır. Bu kişi
arazisini âdet yönünden tahammül
edeceği bir tarzda suldadırırsa böyledir.
Aksi takdirde zâmin olur. Fetvâ da buna göredir.
Ez-Zahîre'de bu konuda hüküm
şöyledir: Kişi sulama sırasında ve hakkı
kadar arazisini sularsa
böyledir. Arazisinin nöbeti olmayan
bir zamanda sular ve hakkından fazla su verirse İsmail
Ez-Zâhid'in söylediğine binaen zâmin olur. Kuhistânî.
Arazisini veya ziraatini başkasının suyundan onun iznini almaksızın sulayan bir kimse, Asl'ın
rivayetine göre zâmin olmaz. Fetvâ da bunun üzerinedir. Vehbâniye
Şerhi.
İbn-i Kemal'in El-Hulâsa'dan nakli
de böyledir. Çünkü daha önce
suyun mütekavvim olmadığı geçti.
Buna rağmen eğer bu sulandırdığı
yerin mahsulünü sadaka
verirse daha güzeldir. Çünkü haram su
onun içerisinde kalmıştır. Gasbedilen hayvan yemini hayvanına yedirirse hüküm bunun hilâfınadır.
Çünkü onunla semizlendiği zaman
o gıda maddesi değişir, başka bir
şey olur. Kuhistânî.
Eğer izinsiz sulama bir kaç defa tekerrür ederse tazminat yok, fakat İmam uygun görürse onu
vurmak veya hapsetmek suretiyle edeplendirir. Tatarhâniye.
Bu hükmün tamamı El-Vehbâniye'nin Şerhi'ndedir. Dedi ki: «Belh şehrinin
bazı âlimleri sulama
hakkının satılmasını caiz görmüşlerdir. Çünkü Belh Ehli böyle teâmul edegelmişlerdir. Kıyas ise
teâmül dolayısıyla terk edilir.»
Fakat onun bu görüşü o, teâmülün bir
tek memleketin teâmülü olmak yönünden
tenkit edilmiştir.
En-Nâsihî: «Böyle bir durumda zâmin olur» şeklinde fetvâ vermiştir. Bunu Cevâhiru'l-Fetvâ'da
zikretti, ve dedi ki: «Onun
satışının sıhhatli oluşuna dair hüküm geçerlidir.» Hıfzedilsin.
Ben derim ki: El-Hidâye ve şerhlerinde
Fâsid Bey' bölümünde. «Kişi itlâf etmekle
zâmin olur. Eğer
kendisine ait olan arazisini başkasının
suyu ile sularsa, ona tazminat öder»
denilmektedir.
En-Nikâye de aynı bölümde bunu
kesin olarak belirtmiştir. Anla.
Ben derim ki: Daha önce fetvânın
neyin üzerinde olduğu bundan önce geçti. Binaenaleyh uyan.
El-Vehbâniye'de şu beyitler yer
almaktadır:
Başkasının suyu ile sulayan zâmin olmaz. Bazı kimseler
«zâmin olur» demişlerse de bu zâmin
olmaz hükmü daha açıktır.
«Fakihler nehrin taraflarında
bulunan toprağı nehir sahibinden izinsiz alınmasını caiz
görmemişlerdir.»
«Eğer bir nehri eşerler, onun toprağını atarlarsa, eğer nehrin hariminde ise o toprağı
oradan
nakletmekle zâmin
olunmayacaktır.»
İZAH
«Su, hul' bedeli olmaz ilh...» Bundan maksat herhangi kaba, özel bir
yere boşaltılmış sudur.
Binaenaleyh hanımıyla hul' yapan
bir kişinin sulamada herhangi bir
payı olamaz. Kadının daha
önce ondan aldığı mehri geri
vermesi gerekir. Çünkü kadın «sana hul' bedeli olarak sulamayı
veriyorum» demek suretiyle
onu kandırmıştır. Nitekim kadın, kocası ile evinde bulunan emtia
üzerinde hul' yaparsa. evinde de hiçbir şey bulunmazsa daha önce almış olduğu mehri geri
verecektir. Kifâye.
«Sulama sulh bedeli de olmaz ilh...» Fakat kısas, sulh kabul edildiğinden dolayı düşer. Lâkin katilin
yani öldürenin diyeti ödemesi
gerekir. Çünkü veli diyet hakkının karşılıksız düşmesine razı
göstermemiştir. İtkânî.
Eğer bu sulh kısastan ötürü
değilse müddet davası üzerindedir.
İnâye.
«Nikâh mehri de olmaz ilh...» Bu takdirde kadına mehr-i misli
verilir. İtkâni.
Ed-Dürrü'l-Muhtekâ'da şu hükümler
eklenmiştir: «Borç verilmez, rehin verilmez, âriyet verilmez.»
«Çünkü bu akitler fâsid şartlar bâtıl olmaz ilh...» Yani bedelle olan bu
akitlerde bedel kıymetli
olmayan bir malla yapılmaktadır. Yanı fâsit şart durumundadır. Oysa
bu akitler fâsit olan şartlarla
bâtıl olamazlar.
«Çünkü sulama herhangi bir sebeple mülk edinilmez ilh...» ibaresi ikinci bir illet, veya şartı fâsit
oluşlarının anlamını açıklamadır.
«Denildi ki: Su her nöbette bir
havuzda toplanır, satılır, ölünün borcu
ondan ödenir ilh...» El-Hidâye
bunu tashih ederek şöyle dedi:
«Eğer buna imkân olmazsa, ölünün terekesi namına susuz bir arazi
satın alınır, sonra su ile birlikte İmam onu satar. Onun parasından
o susuz arazinin parası çıkartılır.
Fazla kalanda borcun edâsına sarf edilir.»
«Çünkü mütesebbip olduğu halde
saldırgan değildir ilh...» Burada kişi kuyu kazan ve arazisine bir
taş koyan kişi gibidir. Böyle bir kuyuya düşen veya o taşa takılan ve
telef olan bir nesneyi kişi
zâmin olmaz.
«Aksi takdirde zâmin olur ilh...» Tıpkı evinde, benzeri adeten
evlerde yakılmayan bir ateş yakan ve
ateşten ötürü komşusunun evinin yanmasına sebep olan kişi gibidir. Eğer arazisinde delikler varsa
ve o deliklerden su akarak komşusunun arazisini basmışsa ve kendisi
bundan haberdar ise yani
delik olduğunu biliyorsa, zâmin olur. Aksi takdirde zâmin olmaz. İtkânî.
«Ez-Zâhîre'de: Bu, nâbetinden
hakının miktarı kadar suladığı zaman böyledir. ilh...» İşaret, yani bu
kelimeyi ifade eden ism-i işaret,
zâmin olmamaya racidir. Nitekim Ez-Zahîre'de açıkça ifade
edilmiştir ki; mutad olarak sularsa
zâmin olmaz.
«Fakat nöbetinin gayrisinde sularsa
ilh...» İster mutad şekilde olsun ister olmasın, zâmin olur.
Nitekim işaret merciinden zikrettiğimiz de bunu ifade eder. T. dedi ki: «Fetvânın neye göre
verildiğinî bildin. Yani mutad olan da başkası
da fetvâda nazarı itibara alınır.»
«Nitekim İsmail Ez-Zâhid'in
dediği gibi ilh...» sözüne gelince, bu söz, buradaki hükmün daha
önce
zikredilenden ayrıldığını, cumhurun birinci görüş üzere olduğunu ifade eder. T.
Bazı nüshalarda «Ez-Zâhid» kelimesi yerine «Ez-Zâhidî» şeklinde yani nispetle yer almaktadır.
Nitekim El-Kuhistânî'de böyledir. Fakat Ez-Zahîre ve başka kitaplarda
gördüğüm, yay'ı nispetsiz
yani Ez-Zâhid şeklindedir.
«Çünkü suyun mütekavvim
olmadığı daha önce geçti. İlh...»
Arazisini başkasının suyundan onun izni olmaksızın sulayan
bir kimse zâmin olmaz. Ez-Zahire'de
denildi ki «Zâmin olmaması iki yönden ileri geliyor:
«A) Birincisi; O suyu şefe hakkından dolayı istihlâk
edebilir. Kim ki bir şeyin
istihlâkine herhangi bir
şeyde mâlik ise ve onu başka bir
yönden istihlâk ederse zâmin olmaz. Dârulharbe giren
bir kişinin
hayvan yemlerini istihlâk etmesi
halinde zamin olmaması gibi. Çünkü o hayvanına onu
vermek
suretiyle istihlâk hakkına
sahiptir.
«B) İkincisi; Su kaplarla ihrâz edilmeden yani özelleştirilmezden önce hiç kimsenin mülkü
değildir.
Binaenaleyh bu kişi başkasının
mülkü olmayan bir şeyi itlâf etmiş demektir.»
«Eğer onun mahsulünü sadaka
verirse güzeldir ilh...» Bu ibâre onun mahsulünü sadaka olarak
vermenin vâcip olmadığına işaret eder.
Ancak tenezzüh için yani
şüpheli olduğundan uzaklaşmak için verilir.
El-Kuhistâni'de deniliyor ki: «Et-Tetimme
adlı kitapta şu hüküm yer almaktadır:
Su, onun sırası
olmadığı bir zamanda bir zâhidin
bağına girmişti. O zâhid o bağın kesilmesini emretmiş. Bazıları
da; bağından ıslanmış toprağı attırmıştır; dediler. El-Fakîh dedi ki:
«Ben bunu emretmiyorum. Eğer
mahsulünü sadaka verirse daha
güzel ve daha efdaldir.»
«Çünkü haram olan su o mahsulde
vardır ilh...» Bu ibâre sadaka verilmesinin vâcip olmasını
gerektirir. Bununla beraber bu,
ancak müftâbihin karşılığı olan görüşte ortaya çıkar ki; o da kişi
bunu mülk edinir ve onun sahibine, eğer
biliyorsa, tazminat öder.
«Fakat gasp edilen yem böyle değildir. Çünkü hayvan
tavlandığı zaman o yem yok olur, başka bir
şey olur, ilh...» Yani kan olur, ters
olur veya et veya başka
şey olur. Hayvan sahibinden hayvanını
sadaka vermesi istenmez. T.
«Eğer bu yaptığı tekerrür ederse
ilh...» Yani zaman zaman bunu işlerse İmâm onu tedib eder.
Şerhu'l-Vehbânîye'de El-Hâniye'den nakledilerek denildi ki: «Eğer zaman zaman bunu işlerse
edeplendirilir.»
T.
«Bunun tamamı Şerhu'l-Vehbâniye'dedir
ilh...» İbaresine gelince; bu şerh Allame İbn-i Şahne'ye
aittir. Bu âlim orada hülasası şu olan bir hükmü zikretti:
Tarsusî daha önce bahsedilen ta'lilden yani «su ihraz edilmezden önce mülk edinmez» ibaresinden
bunun mubah olduğunu anlamıştır. Fakat
Nâzım bunu şerhinde: 'Böyle bir şey lâzım gelmez' diye
reddetmiştir: Belki bu su mülk olmaz, fakat hak edilir. Çünkü El-Hâniye'de: «Kişinin
izin
alınmaksızın başkasının suyunu
kullanma yetkisî yoktur, velev ki buna
muhtaç olsa dahi»
denilmektedir. El-Uyûn'da ise: «Bunu yapamaz, velev
ki buna mecbur olsa dahi» denilmektedir.
Çünkü başkasının malını almaktaki ruhsat, nefsin helâk
olmasından korkmaya bağlıdır. Oysa
burada nefsin helâkı söz konusu değildir.
Eğer böyle bir şey yaparsa onun üzerinde tazminat
yoktur. Bununla beraber Tarsûsî
dedi ki:
«El-Uyûn'un kelâmı, din bakımından bunun kullanılmasının câiz olmamasını
gerektirir. Binaenaleyh
bunun izinsiz mübah olmadığına
fetvâ vermek uygundur. Ama buna rağmen kişi işlerse hükmen
kişinin boynunda herhangi bir tazminat bahis konusu değildir.» Anla.
«Dedi ki: Belh meşayihinden
bazıları, sulamanın satılması caizdir
demişlerdir. ilh...» Yani
Vehbâniye'nin Şerhi'nde faslın başında
böyle söylenmiştir. Anla.
«Onun satışının sıhhatli oluşuna
dair hüküm infâz edilir ilh...» Çünkü hakkında içtihât edilen bir
fasla tesadüf eder. Lakin şu anda (İbn Abidin kendi zamanını
kastetmektedir.) hakimin hükmü,
mezhebinin muhtemed görüşü değilse
infâz edilmez.
«Anla» ibaresine gelince, umulur ki müellif bu
ibare ile El-Hidâye üzerinde varid olan ihtirâza işaret
etmektedir. O ihtiraz da şudur: Onun «burada zâmin olmaz» sözü Fâsid Alış-veriş mevzuunda
bir
rivâyete göre onun satışı caizdir ve bu da Belh Meşâyihi'nin
tercihidir. Çünkü bu onun sudan
payıdır; bunun için onu itlâf etmekle zâmin olur ve onun verilen
sermayeden de nasibi vardır,
ibaresiyle çatışmaktadır. Yani
onun «Bunun için telefte zâmin olur»
sözü fetvâ verilen noktanın tam
zıddıdır. Ta'lilin durumu olduğu
gibi her ne kadar burada tazminatın üzerinde
ittifak olduğu vehmini
verse de, bu fetvâ verilen
noktanın karşısına binaendir.
«Ben Derim ki: «Fetvânın neyin üzerinde olduğu daha önce geçti ilh...»
ibaresine gelince; o da zâmin olmaz, çünkü sulama kıymetlendirilecek bir şey değildir.
Ez-Zahîrîye'de bu tashih edilmiştir.
«Uyan» sözüne gelince; yani En-Nâsihî'nin fetvâ verdiği
nokta ile En-Nikâye'de olan ve
El-Hidâye'nin Bey' konusunda
olan muftâbihin hilâfıdır.
Şairin şiirinde: «Bir sulayan»
ibaresi burada gereksizdir. T.
«Fakihler nehrin etrafındaki
toprağın nehir sahibinin izni olmaksızın
alınmasını caiz görmemişlerdir
ilh...» Yani eşmek suretiyle
çıkarılan ve nehrin iki tarafına atılan toprak, bazı kimseler tarafından
denilmiştir ki: «Kim onu o kenarlara
koymuşsa, eğer nehre de zararı yoksa o onları alabilir.»
Bazıları tarafından da
denilmiştir ki: «Bu, nehir sahipleri arasında müşterek bir maldır.»
Nazımda
zikredilen de budur.
Bazıları tarafından denilmiştir
ki: «Eğer nehre zarar vermiyorsa kim alırsa ona mubahtır.»
Çünkü
eşen bir kişi, o toprağı mülk edinmeyi kastetmemiştir. Binaenaleyh o toprak
tıpkı nehrin güzel
akması için nehrin içindeki otları koparan bir kişinin o otlara
karşı olan durumu gibidir. Herkes o
otları alıp götürebilir ve Şeyhu'l-İslâm bunu tasvip etmiştir. El-Kınye'de:
«Bu cidden güzel bir
görüştür» denilmiştir.
Şairin; «İzin almaksızın ilh...» ibaresine gelince, daha önce bildin ki, şair o toprağın müşterek
olduğunu söyleyen görüşü esas
almıştır. Binaenaleyh şair tarafından
iznin şart koşulması buna
binaendir. Anla.
Şairin: «Eğer bir nehir eşerlerse
ilh...» ibaresine gelince; bu şiirin
ikinci parçası müellifindir. Bu
parça ile aslın nazmını bozmuştur. Çünkü bu iki meseleyi ihtivâ etmektedir.
Birincisi: Bir kavmin
nehri vardır, başka bir kişinin
arazisinde akar. O nehri eştiler.
Toprağını nehrin kıyılarına attılar.
Eğer attıkları toprak nehrin
harîmine geçmiş ise o toprağı nakletmekle alabilirler. Aksi
takdirde
alamazlar. İkincisi: Eğer o nehir bir yolda akıyorsa
durum yine böyledir. Allah hakikati
daha iyi bilir.
|