Kefalet Hakkinda Bir
Fasıl 2
Havale Bölümü. 3
Mudârebe Bölümü. 5
İzinsiz Mudârebe Hakkında Bir
Bâb. 8
Ortaklik (Şirket)
Bölümü. 12
Fâsid Şirket
(Ortaklık) Hakkinda Bir Fasıl 16
Muzaraa Bölümü. 17
Müsâkât Bölümü. 20
Da'vâ Bölümü. 21
Yemînleşme (Tehâlüf)
Babı 30
Hasım Olan
Ve Olmayan Kimseler Hakkında Bir
Fasıl 33
İki Adamın
Davâsi Babı 34
Neseb Davâsi
Babı 39
İki kimsenin bir başka
kimsede alacakları olup, biri arkadaşının payına kefil olsa. caiz olmaz. Yâni
iki ortakdan biri, arkadaşına borcu mikdârı kefil olsa, caiz değildir. Çünkü bu
iş, arkadaşının payına mun-sarıf olsa (sayılsa), borcun taksimi olur. Bu ise,
bâtıldır. Cüz'ü şâyi'ne sayılsa, kendine kefil olmuş olur. Kefalet hükmüyle
Ödemiş olsa, verdiğini geri alabilir. Çünkü, fâsid akd ile ödemiştir. Nitekim
daha önce geçti. Eğer teberru' suretiyle verirse, caiz olur. Çünkü teberru',
ancak teslim almak (kabz) ile tamâm olur. Bununla borç, ayn olur. Arkadaşının
hissesi de, onun fiili ile ayn olduğu için ayrılmış olur. Câmi'ul-Kebîr'in şerhi
Vecîz'de de böyle denmiştir.
Bu iki kimsenin
üzerinde başka bir borç bulunursa, meselâ; ikisi, bir köleyi ortaklaşa bin
akçaya satın alırlar da birbirlerine kefîl olurlarsa; mâni' bulunmadığı için
caiz olur. Kefîl olan, ortağından ancak yarısından fazla ödediği şeyi alır.
Çünkü her biri, yansında asil ve diğer yarısında kefildir. Şu hâlde birinin
ödediği, asaleten üzerinde olan şeye sayılır. Çünkü asaleten üzerinde olan şey
ile kefâleten olan şey arasında çelişme (muâraza) yoktur. Zîrâ birincisi borç ve
mutâle-be , ikincisi sâdece
mutâlebedir. Fazlalık ise; kefâleten üzerinde bulunan şeye sayılır. Bir de; eğer
verdiği arkadaşı nâmına olursa; arkadaşının dönüp, ondan istemeye hakkı olur.
Çünkü, onun nâmına vermiş sayılır. Zîrâ ödeyen, ötekinin naibidir. Naibinin
ödemesi, kendi ödemesi gibidir. Bu takdirde devre müeddî olur.
İki kimse, bir "Şey
için bir adama; birbiri ardından kefil olsalar ve bu iki kefilin her biri o şey için diğer arkadaşının
emri ile kefil olsa, yâni bir kimsenin bir adamdan; meselâ, bin akça alacağı
olup, o borçlu olan adamdan iki kimse ayrı ayn (münferiden) bin akçanın
hepsine kefil olsalar, bundan sonra, bu iki kefilin her biri, arkadaşına
kefalet ile lâzım gelen şeye kefil olsalar —zira kefile, kefalet caizdir —
ikisinden biri ;o bin akçayı ödedikde, yansını ortağından alır. Ondan sonra, her
ikisi asıl borçludan alırlar. Ya da; bin akçayı hangisi ödedi ise o, hepsini
asilden alır frücû' eder). Çünkü bunlann üzerlerinde olan şey, tercîhsiz
müsavidir. Zîrâ borcun hepsi de kefalettir. Binâenaleyh ödenen şey, aralarında
şayi' olur. Şu hâlde yarısını ortağından alır. Bu, devre müeddî olmaz. Bu.
ikisinden her biri arkadaşı nâmına hepsine kefil olduğu vakittedir. Şâyed her
biri yarıya kefîl olsalar.; sonra her biri arkadaşına kefil olsa, bu mes'ele de
—sahih kavide — birinci mes'ele gibidir. Hattâ her biri, yarıdan fazla olmadıkça
ödediği şeyi ortağından alamaz.
Keza, ikisi beraber
asile borcun hepsine kefil olsalar; sonra her biri arkadaşına kefîl olsa, hüküm
budur. Zîrâ borç, onların üzerine yarıya taksim edilir. Bu durumda, asıl nâmına
borcun hepsine kefîl olmaz.
Ya da, her biri ard
arda borcun hepsine kefîl olsa, ondan sonra birbirlerine yarımla kefîl olsalar;
zikredilen sebebden dolayı, her biri Ödediği şeyi, yandan fazla ödemedikçe,
alamaz.
Eğer tâlib, iki kefilin
birini ibra ederse, borcun hepsini diğer kefilden alır. Çünkü kefilin ibrası,
asilin berâetini gerektirmez (îcâb etmez). Binâenaleyh malın hepsi, asîl üzere
kalıp, diğeri ondan borcun hepsine kefildir.
Şirket-i müfâvaza ile
ortak olan iki ortak; orta klik dan aynl-salar, alacaklı hangisinden dilerse
borcun hepsini alır. Çünkü her biri, diğerine kefildir. Nitekim yakında
«Ortaklık (Şirket) Bölümü» nde
açıklanacaktır.
Borç ödeyen kimse;
yandan fazlasını ödemedikçe, diğer kefilden alamaz. Sebebi, iki adamın kefaleti
bahsinde zikredilmiştir.
Bir kimse, iki kölesini
bir akd ile mükâteb kılsa, meselâ; «İkinizi bin akçaya bir yıla kadar, mükâteb
eyledim!» dese, köleler de birbirine kefîl olsalar, istihsânen caiz olur.
Kıyâs'a göre, caiz olmamak gerekirdi. Çünkü bunda, hem mükâtebin kefaleti hem de
kitabet bedeline kefalet vardır. Bunların
her biri, ayrı ayrı bâtıldır. Beraber bulununca bâtıl olmaları evleviyette
kalır. (Evlâ bit'tarîkdir). Nitekim; ikisinin kitabetleri ard arda (müteâkib)
olsa, hüküm buydu. Yâni, bâtıl olurdu. Bundan dolayı musannif, «Bir akd ile»
demiştir.
İstihsânm vechi şudur:
İnsan tasarrufunun tashihi, imkân ölçüsünde vâcibdir. Burada da tashih
mümkündür. Şöyle \i: Bütün mal; gerek sâthübi, gerekse kendisi hakkında, her
birine ayrı ayrı verilir, diğeri ödemesine muallâk olarak âzâd olur. Çünkü efendinin! «Ben, ikinizi bin akçaya mükâteb
kıldım!» demesinin ma'nâsı; eğer bin akçayı öderseniz, ikiniz de hürsünüz,
demektir. Sanki her birine; «Eğer
sen, bin akçayı ödersen (eda edersen) hürsün!» demiş gibi olur. İmdi her birinin
âzâdı, bin akçanın ödenmesine bağlıdır. Şu hâlde yarısını ödemekle âzâdı hâsıl
olmaz. Çünkü şart, meşruta tümüyle karşılık (mukabil) oîur. Cüz i'tibâriyle
karşılık olmaz. Ve efendi, her birinden malın hepsini kefâleten değil, asaleten
ister. İmdi hangisi hepsini öder- . se, âzâd edilmiş olur ve diğeri de ona
tebaan âzâd edilmiş olur. Nitekim mükâtebin çocuğunda, hüküm budur. İkisi denk
ve eşit oldukları için, her biri tamâmını ödedikde, yarısını diğerinden alır.
Hepsini alsa veya hiç almasa, eşitlik ortadan kalkar (müsavat müntefî olur). Eğer efendi,
ikisi de bir şey ödemezden önce birini âzâd ederse, mülküne rastladığı (müsâdefe ettiği) için caiz olur ve âzâd edilen yarım
(nısf) dan beri olur. Çünkü âzâd edilen köle, mala ancak âzâda vesile olduğu
için rızâ göstermiştir. Halibuki vesile olacak yeri kalmamıştır.' İmdi yarım
düşer ve diğer yarım diğerinin üzerine bakî kalır. Çünkü hakîkatta mal, ikisinin
rakabesine karşılıktır. Hattâ ikisine taksim edi-" lir ve malın hepsini her
birine paylaştırmak, ancak Ödemeyi sahîh kılmak içindir. İmdi bu, zaruridir.
Mevziinden başka yere geçmez. Âzâd edince, ondan istiğna hâsıl olmuştur zaruret
de ortadan kalkmıştır. Ve mal ikisinin rakabesine karşılık i'tibâr edilmiştir.
Bundan dolayı yarı yarıya bölünür (tansîf edilir), Efendi, ikisinden birini âzâd
ederse, âzâd olmayan mükâtebin hissesini her hangisinden dilerse alır. Âzâd edilenden alması, kefaleti
hasebiyle; arkadaşından alması asalet yoluyladır.
Buna, şöyle i'tirâz
edilmiştir: Âzâd edilenden kefalet alınması, kitabet bedeli ile kefaleti sahîh
kabul etmekdir. Bu ise, bâtıldır. Buna da şöyle cevâb verilmiştir: İki kölenin
her birinden bin akçanın bütünü istenmektedir. Halbuki kalan, binin bir
kısmıdır. İmdi, o sıfatda kalır. Çünkü beka, sübût vasfı üzeredir. Eğer efendi
âzâdlıdan alırsa, diğeri verdiğini ondan alır. Çünkü emri ile onun
için-ödemiştir.
Ötekinden alırsa
diğerine rücû' edemez. Çünkü, kendisi için eciâ et-mişdir.
Köle, âzâd edilinceye
kadar üzerine vâcib olmayan bir mal
—bu
bir borçdur; ki efendiye ikrânyle, istikrazı
(ödünç alması) ile, şüb-heyle, cinıâ'ı veya emâneti istihlâki (tüketmesi veya
yitirmesi) ile lâzım geldiği gibi zahir değildir. Belki taunlar, âzâd edildikten
sonra köleden istenir.— mutlak kefalet ile kefîl olan kimse üzerine hâlen lâzım
gelir. Yânî köle üzerine lâzım gelen malı, hulul ve te'cîl kaydından mutlak
kefalet ile kefü olan kimseden hâlen lâzım gelir. Çünkü o mal, sebeb bulunduğu
ve zimmeti kabul ettiği için köle üzerine hâlen lâzım gelir. Lâkin istenilmez.
Çünkü onun elinde olan malın hepsi, efendinin mülküdür. Bu borcunun teallukuna
da razı olmamıştır. Kefîl ise. fakir değildir. Şu şey, bunun aksinedir ki; eğer
köle müeccel borca kefil olsaydı, o vakit hâlen kefilden lâzım gelmezdi. Çünkü
kefil mutâîebeyi, müeccel borç ile iltizâm etmiştir. Eğer kefîl, kölenin
borcunu öderse, kölenin emriyle kefîl olduğu takdirde, azadından sonra ondan
alır. Çünkü kefîl Ödemek ile borca mâlik olur ve talibin verire geçer, Amma
hürriyetten Önce onu isteyemez.
Bir kimse, bir lîöle
üzerine mal iddia ettikde, bir adam o köîenin nefsine kefîl olsa, köle Öldüğü
takdirde, kefil kefaletten beri olur. Çünkü kefilin ölümüyle, asîl berâet
etmiştir. Nitekim, nefsine kefîl olunan kimse hür olsa hüküm budur. Rakabesine
kefîl olunan bir köle ölür de, da'vâcısı onun kendine âid olduğuna delil
getirirse, kefîl o kölenin kıymetini öder. Yâni bir kimse, bir adam üzerine bir
kölenin rakabesini iddia eyledikde, başka biri, o kölenin rakabesine kefîl olsa
ve köle ölüp da'vâcı onun kendine âid olduğuna beyyine getirse, kefîl o kölenin
kıymetini öder. Şu şartla ki; efendiye, o köleyi yerine kıymeti lâzım gelecek
surette geri vermek lâzım gelmelidir. Kefîl, bunu iltizâm etmiştir. Köle
öîdükden sonra kıymeti asîl üzerine borç kalır. Keza kefîl üzerine de hüküm
budur.
Bir köle. efendisine onun
emriyle kefil olup. âzârî edilse, ve köle o borcu ödese veya aksi yapılsa, yânî
efendi, kölesine onun emriyle kefîl olsa ve azadından sonra ödese, hiçbiri
diğerine dönüp bir şey isteyemez Birinci suretin ma'nâsı, kölenin üzerinde borç
olmamasıdır. Çünkü kölenin üzerinde deyn-i müstağrak olmazsa, efendinin kefalet
emri sahih olur. Eğer üzerinde borç var ise, alacaklıların hakkının ib-tâlini
mütezammın olduğu için, sahîh olmaz. Efendinin kölesine kefaleti ise, mutlaka
sahih olur. Bunların ikisinde de rücû'lanmn (geri almalarının) caiz olmamasının
sebebi şudur: Çünkü kefalet rücû'yu îcâb etmeyerek vâki' olmuştur. Zîrâ
ikisinden biri, diğeri üzerine borç yönünden müstehık olmaz. Şu hâlde âzâddan sonra mûcib
olmaya dönüşmez Nitekim bir adam, bir adama emri olmaksızın kefil olup, kefîl
olduğu adama haber ulaştıkda onun kefaletine izm verse, bu ke-fâle* rif-û'u
mûcib olmaya dönüşmez. Nitekim daha önce geçti. Zikredilen mes'ele de böyledir.
Bundan sonra efendinin, kölesine kefîl olmasının faydası, kölenin diğer
mallarından borcunu ödemesi istenmesinin vâcib olmasıdır. Aksinin faydası,
kölenin rakabesine borcun teallukudur.
Havale; lügat yönünden,
ihale ma'nâsmda isimdir. Ve ihale, mutlak surette nakl, demektir.
Şerhan; borcu (deyni)
bir zimmetten, diğer zimmete nakl etmektir. Yâni havale eden kimsenin
zimmetini, havale olunan kimsenin zimmetine nakidir. Bu havalenin borca tahsis
edilmesine sebeb şudur: Çünkü havale, şer5! nakidir. Borç dahî şer'î bir vasf
olup eseri irıutâ-lebede zahir olur. Şer'î naklin, şer'î vasfda müessir olması
caizdir. Nitekim şer'î bey' (alım - satım) in, şer'î vasf olan mülkün naklinde
müessir olması böyledir. Satılmış (mebi') olan aynın nakli.de ona tâbidir.
Borçlu, muhil (Havale
edici), alacaklı, muhtâl;
muhtâl-ün leh, muhal ve muhâl-ün
leh'dir. Yâni bu dört lâfız, ıstılâh'da alacağa ıtlak olunur.
Havaleyi kabul eden
kimse; muhtâl-ün aleyh ve muhâl-ün aleyhedir. Yânî bu ifei lâfız da, ona ıtlak
olunur.
Mal, muhâl-ün bih'dir.
Havalenin sıhhati için, hepsinin rızâsı şarttır. Muhîl'in rızâsının şart
olması; şahsiyet sâhibleri ba'zan üzerlerinde olan borcu başkalarının
yüklenmesinden çekindikleri içindir. Şu hâlde, muhîl'in rızâsı mutlaka lâzımdır.
İkincisinin, yânî muhtâl-in rızâsının şart olması; havalede onun hakkı, diğer
bir zimmete intikâl ettiği içindir. İnsanların zimmetleri farklıdır. Şu hâlde,
alacaklının rızâsı da lâzımdır.
Üçüncünün, yânî
muhtâl-ün aleyhin rızâsının şart olması; havale borcu ilzam olduğu içindir.
İltizâmsız ise, lüzum olmaz.
Bunların rızâlarının
şart kılınması hilâfsızdır.
Ancak birincide; yânî borçlu
(muhîl) nun rızâsında
ihtilâf edilmiştir. Şöyle ki;
Ziyâdât'da; «Havale, muhîl'in rızâsı olmaksızın sahih olur. Çünkü muhâl-ün
aleyh'den borcun iltizâmı, kendi nefsi hakkında tasarrufdur. Halbuki muhil'in
kendisi mütezarrır olmaz. Belki muhâî-ün aleyh'in iltizâmında muhil-in yaran
(menfaati) vardır. Çünkü, havale muhîrin emriyle olmadı ise, muhâl-ün aleyh
rücû' edemez.» denmiştir.
Muhtâl-ün leh'in yânî
alacaklının mevcûd olması şarttır. Yânî havale, muhtâl-ün leh'in bulunmaması
(gaybeti) hâlinde sahîh olmaz. Ancak, eğer bir fuzûlî
kimse, o gâib için havaleyi kabul ederse, sahîh olur. Hâniyede böyle denmiştir.
Geri kalan ikisinin;
yânî muhîl ile muhtâl-ün aleyh'in mevcûd olması şart değildir. Birincinin —ki
muhü'dir— mevcûd olmamasının şart kılınması; bir adamın alacaklıya; «Senin,
fülân üzerinde olan bin dirhemini bana havale eyle!» demesi ve alacaklının da
buna razı olmasıyladır. Bu havale, sahîh olur. Hattâ, o adamın rücû' etmesi caiz
olmaz. Üçüncünün —ki o muhtâl-ün aleyh'dir— mevcûd olmasının şart kılmmaması;
alacaklının, bir gâib adam üzerine havale etmesi, ondan sonra gaibin öğrenip
kabûî etmesiyle olur. Bu havale şahindir. Hâniye'de de böyle denmiştir.
Havale tamâm olunca,
muhtâl ve muhtâl-ün aleyh'in kabulü ile borçlu borçdan beri olur. Çünkü
havalenin ma'nâsı, nakidir. Nitekim daha önce geçti. Nakl, asilin zimmetinin
boşalmasını iktizâ eder. Çünkü bir tek şeyin iki yerde bekası, bir zamanda
mu-hâldir.
Muhtâl, muhîl'e ancak
helak ile rücû' edebilir. Çünkü havale, alacaklının hakkının selâmetiyle
mukayyeddir. Zîrâ maksûd olan, hakkıdır. Şu hâlde, selâmet bulunmazsa rücû'
edebilir.
Musannif, borcun
helakini şu sözüyle beyân etmiştir: Muhtâl-ün aleyh'in müflis olduğu hâlde
ölmesiyle muhtâl, muhîle rücû' edemez. Ya da, muhtâl havaleyi münkir olduğu
hâlde üzerine beyyine olmayıp yemîn ettikde rücû' eder. Çünkü hakkma ulaşmakdan
acz, her birinden mütehakkik olur. O da, hakîkaten helaktir. İmâmeyn' (Hh.
Aley-himâ) e göre; bu iki ma'nâ ile ve üçüncüsüyle helak hâsıl olur. Üçüncüden
murâd, muhtâl-ün aleyh'in sağlığında kâdî'nm onun iflâsına hükmetmesidir.
Emânet konulan
dirhemler ile havale sahîh olur. Yânî bir adam, bir kimseye bin dirhem emânet
koyup ve bu emâneti başkasına havale etse, sahih olur. Çünkü havale olunan
kimse, teslime daha muktedirdir. Şu hâlde cevaza daha evlâdır.
Gasb edilmiş
dirhemlerle de havale sahih olur. Yâni havale olunan kimsenin muhiî'den gasb
etmiş olduğu dirhemlerle havale sahih olur. Muhîl'in; muhtâl-ün aleyh üzerindeki
borcunu havale dahî sa-hîhdir.
Havale, birincinin
helâkıyle, yânı vedianın helâkıyle bâtıl olur. Çünkü havale , o
vedia ile mukayyeddir. Zira mûda', edayı ancak vediadan iltizâm etmiştir.
Emânete miistehılt
zuhur etmekle de havale bâtıl olur. Çünkü istihkak, emânetin helaki gibidir.
Kendisine emânet konulan kimse (mûda1), emânetten (vedîa'dan) beri olup borç,
muhiîe geri döner.
İkinci havalenin
istihkakı sebebiyle de bâtıl olur. Yâni gasb edilmiş dirhemlere müstehık zuhur
etmesiyle de bâtıl olur. Çünkü havalenin halefi yok olmuştur. Gâsıb beri olur
ve borç, muhîle geri döner.
Eğer gasb edilen şeyin
helakinde vefa olursa, yânî havale geri kalan maliyle vefa eder (yeter) olursa,
gasb edilmiş olan dirhemlerin helâkıyle havale bâtıl olmaz ve ödemek mağsûb
yerine geçer. Bu sayılan suretlerde muhil, muhtâl-ün aleyhe ayn veya havalenin
takyîd olunduğu borçla mu talebe edemez. Çünkü muhtâl-ün leh'in hakkı bu
ikisine müteallıkdır.
Muhtâl-ün aleyh,
havaleyi muhîl'e vermeye kadir olmaz. Yâni muhil, muhtâl-ün aleyh'in
mutâlebesine mâlik olmadığı gibi muhtâl-ün aleyh de bu nedenle muhîle vermeye
mâlik olmaz. Hattâ verse, muhtâl-ün leh için ödemesi gerekir. Zîrâ muhtâl-ün
leh'in hakkı tealluk eden şeyi istihlâk etmiştir. Halbuki muhtâl; muhîl'in
ölümünden sonra alacakîılariyie müsavidir, (aynı durumdadır). Yânî bu mallara
muh-tâFin hakkı tealîuk eylese, uygun olan muhîl'in Ölümünden sonra
ala-caklılanyle muhtâl'in aynı durumda olmamasıdır. Nitekim rehnde de böyledir.
Bununla beraber, rehn koyan kimse alacaklılar ile aynı durumdadır. Çünkü muhil
için mu'htâl-ün aleyh'in elinde olan mal ve muhil için muhtâl-ün aleyh'in
üzerinde olan borç, havale akdi ile muhalin malı olmamıştır. Yed'en memlûk
olmadığı zahirdir. Rakabe i'ti-bâriyle de memlûk olmamıştır. Çünkü havale,
temlik için değil, belki nakl için konulmuştur. Şu hâlde alacaklılar arasında
olur. Rehn alan kimse (mürtehin) ise, yed'en ve cinsen rehn konulan şeye
(merhûna) mâlik olur. Şu hâlde rehn alan kimse için şer'an merhûna, bir nev'î
ihtisas sabit olur; mürtehinden başkası için
sabit olmaz. Şu hâlde mürtehinden başkasının ona rehnde ortak olması caiz olmaz.
Mutlak havale, bunun aksinedir.
Bilmiş ol ki; havale,
ya mutlak; ya da, mukayyed olur. Mutlak havale; Muhîi'İn muhâl-ün aleyh
üzerindeki bir borcu ile veya onun elinde bulunan bir ayn'ryle kaydlanmaksızm
dolu dizgin (ulu orta) yapması, yâhûd muhîl'in üzerinde alacağı olmayan ve
kendisi için elinde bir mal bulunmayan kimseye havale etmesidir.
Mukayyed havaleye
gelince; muhil için muhtâl-ün aleyh'in elinde emânet (vedîa) dan veya gasbdan
bir mal olması yâhûd üzerinde borç
olmasıdır. Muhil; «Benim için, senin üzerinde olan nıaidan vermen için; tâlib'in
benim üzerimde olan bin akçasıyîa senin üzerinde havale ettim.» der, muhtâl-ün
aleyh de kabul eder.
Musannif, mukayyed
havalenin hükmünü açıklayınca, mutlak havalenin hükmünü, sununla açıklamak
istemiştir: Mutlakm hükmü. mukayyedin hükmüne muhâlii'dir. Şöyle ki, mutlak
havalede muhil, muhtâl-ün aieyhi aynla veya deynle mutâlebe eder. Ve muhtâl-ün
aleyh onu muhîle vermeye kadir olur. Çünkü muhtâl-ün aleyh'in katında veya
üzerinde muhalin hakkı için teaiîuk yoktur. Belki, onun hakkı muhtâl-ün aleyh'in
zimmetindedir ve zimmetinde ödeme imkânı da vardır. Muhtâl-ün aleyh'in elinde
olan ayndan, mağsûb ve emânet gibi olan şeyi veya üzerinde olan borcu almakla
havâîe bâtıl olmaz.
Havale, gerek mutlak ve
gerekse mukayyed olsun müsavidir. Birincisi; yânî mutlak havalenin bâtıl
olması; mutlak onun elindeki ayn veya üzerindeki borç hususlarına hakkın teaîluk
etmesine aykırı düştüğü içindir. Bâtıl
kılan, hakkın teaîluk etmesidir.
İkincisi ise;.muhîl'in
muhtâlden alma hakkı olmadığı içindir. Eğer muhtâl-ün aleyh, havale edilen borcu
verirse, muhtâl'in hakkı tealluk etmiş olan şeyi vermiş olur. Şu hâlde,
muhtâl-ün aleyh öder.
Muhil; «Ben, senin
üzerinde olan alacağımı muhtâl-ün aleyhe havâîe ettim.» dese, eğer ihale
eylediği şeyin mislini taleb ederse, muhîl'in sözünü kabûî etmez. Yânî bir adam,
bir adamı, başkası üzerine bin akça ile havale etse; muhtâl-ün aleyh o bin
akçayı muhtâla verse, ondan sonra veren kimse bin akçayı muhîl'den istediğinde;
muhil; «Ben, senin üzerindeki bin akçamı havale ettim!» dese ve muhtâl-ün
aleyh bunu inkâr etse; söz muhîlin değil, muhtâl-ün aîeyh'in-dir. Ve muhtâl-ün
aleyh'in havaleyi ikrân, borçlu olduğunu ikrar değildir. Havaleyi kabul etmesi
de, üzerinde borç olduğuna delil değildir.
Çünkü, her ne kadar
muhtâî-ün aleyh üzerinde muhil için borç olmasa da, havale sahîh olur. Muhîl,
istediği vakit muhtâl'in: «Benim, sende olan alacağımı bana havale ettin.»
demesi de, borçlu olduğunu ikrar değildir. Yâni muhil, muhtâl'e; «Fülândan
teslim aldığın şeyi bana ver. Çünkü ben, onu sana benim nâmıma teslim al, diye
havale etmiştim. Sen benim, vekilim idin!.; dese, muhtâl dahi; «Benim için,
senin üzerinde olan alacağı, bana havale ettin!» dese, söz mu-hıl'indir. Çünkü
muhtâl, muhil'in borcu olduğunu iddia; o ise; inkâr etmektedir. Bu durumda söz,
münkirindir. MuhÜ'in havaleyi ikrarı ve havaleye yönelmesi; muhtâl'in muhîl
üzerinde borcu olduğuna ikrar olmaz. Çünkü havale lâfzı, vekâlette (pek az)
kullanılır.
Muhîl, borcu ödedikde
muhtâl kabul etmese, muhtâl kabule zorlanır. Çünkü mutâlebenin, muhîle helâkla
geri dönmesi ihtimâli vardır.
Muhtâl-ün aleyh'in
hanesinin semeninden vermesi için, muhîl alacaklısını bir adama havale etse;
muhtâl de kabul etse, havale sahîh olur.
Çünkü muhîl ona, ifâsına kadir olduğu şeyi havale etmiştir. Zîrâ muhtâl-ün aleyh
haneyi satriıaj'a kadirdir. Satmadan önce edâ vâcib olmadığı için muhîâl-ün
aleyh, haneyi satmaya zorlanmaz. -Amma satarsa, ödemeye zorlanır. Çünkü vücûb,
tahakkuk etmiştir. Eğer mu-hîî hanenin semeninden vermek üzere havale etse,
havale sahih olmaz. Çünkü muhtâl, hanenin satılmasına kadir olmaz. Ancak muhîl,
hanenin satılmasını emrederse, bu takdirde havale sahîh olur. Çünkü satmaya ve
ödemeye kudreti vardır.
Bîr satıcı, satılan
şeyin semenini müşteriye; satıcının alacaklısına havale etmek şartiyle satsa,
satış bâtıldır. Çünkü bu, akdin gerektirmediği bir şarttır ve bunda satıcı için
yarar (menfaat) vardır. Eğer satıcı; müşteriye semeni başkasından havale etmek
şartiyle satsa, satış sahîh olur. Çünkü bu şart, akdin mûcebini te'kîd eder.
Zîrâ havale âdeten zenginlik üzere ve en iyi şekilde ödenecek olana yapılır.
Binâenaleyh, malın iyi olmasını şart koşmak gibidir.
Süftece, mekrûhdtır. Süftece,
<Sîn) in Ötresi ve fethasıyle «Sefâ-tîc» in tekilidir. «Süfte» nin muarrebi
(Arabçalaştırılmışı) dir. «Süf-te», muhkem. şeydir. Ödünç (karz) bununla
adlandırılmıştır. Çünkü karzın işi muhkemdir. Bunun sureti şudur: Bir kimse, yol
tehlikesini atlatmak için bundan istifâde ederek; başka bir memlekette olan
arkadaşına vermesi için bir tacire bir meblâğı ödünç (karz) verir.
«Havale Bölümü» ile
«Mudârebe Bölümü» arasındaki ilgi, havale
ve mudârebede kısmen nakl ma'nâsı
bulunmasıdır.
Mudârebe; lügat
yönünden «arzda darb» dan mufâale kalıbında (babında) dır. Darb, yeryüzünde seyr
(yâni gezinip dolaşmak), demektir. Bu akde, «mudârebe» adı verilmesine sebeb;
mudâribin çok kere, kâr sağlamak için yeryüzünde dolaşmasuhr.
Şer'an; bir adamdan mal
ve diğerinden iş (amel) olmak üzere ribh'de (kârda) ortaklık akdidir.
Mudârebe;nin rüknü;
îcâb ve kabuldür. Meselâ: Mal sahibinin, «Bu malı, sana mudârebeten veya
muâmeleten verdim yâhûd şu malı al ve onunla iş gör, Allah Teâlâ' (C.C.) nın
ihsanı olan rızk ikimizin arasında yan yarıya olsun!» demesi yâhûd buna benzer
lâfızlar îcâb-dır. Mudârebe bunlar ile sabit olur. Kabul ise; mudâribin, «Kabul
ettim!» demesi ile bu ma'nâda olan sözlerdir.
Mudârebenin hükmü,
çeşitlidir. Birincisi; mudârebe evvelâ îdâ' {emânet etmek) dır. Çünkü mudârib,
malı mâlikin izniyle teslim almıştır. Mübadele ve vesika, yânı istihkâm vechi
üzere teslim almamıştır. Sevm-i şirâ (Satış pazarlığı) üzere teslim alınmış
(makbuz) şey, bunun hilâfınadır. Çünkü mudârib, onu bedelen teslim almıştır.
Relinde bunun hilâfmadir. Çünkü rehn
alan kimse
(mürtehin), aldığını vesîkaten (alacağım tevsik için) almıştır.
Mudârib çalıştığı zaman
ameli katında tevkil olur. Çünkü mudâ-rib, onda mal sahibinin emriyle tasarruf
eder. Hattâ basma gelen zararı mal sahibinden ister (Ona rücû' eder).
Eğer kâr ve kazanç
(ribh) hâsıl olursa, ortaklık (şirket) tır. Çünkü kâr ve kazanç, mal ve işle
hâsıl olur. Binâenaleyh, mal sahibi ile mudârib, kâr ve kazançda ortak olurlar.
Eğer mudârib, ortaklığa mu-hâJefet ederse, başkasının malına tecâvüzde bulunduğu
için, gasbdir. Şu hâlde öder (zâmin olur). Velev ki, mudârib muhalefet ettikden
sonra mal sahibi izin vermiş olsun. Şâyed arkadaşının yasak ettiği şeyi satın
alır, sonra satıp tasarrufda bulunur da, ondan sonra mal sahibi izin verirse,
caiz olmaz. Müstebzi' de
zikredilen gibidir.
Eğer imudârebe fâsid
lolursa, fâsid icâre "blur. Çünkü fâsid mudâ-rebede mudârib için vâcib olan
ecr-i misildir. Fâsid icâre gibi, ki işinin bedelidir. Çünkü mudârib, mudârebe
sahih olmadığı için müsem-mâya müsıehık olmaz. İşine meeeanen (bir şeysis?
çalışmaya da razı olmaz. Şu hâlde mudâribe ecr-i misil vâcib olur. Bu takdirde,
kâr ve kazanç da olmaz. Çünkü kâr ve kazanç (ribh), sahih mudârebede olur.
Mudârebe bozulunca, icâre olur. Belki mudâribin işinin ücreti olur. Nitekim
fâsid icârenin hükmü de böyledir. Bu. mullakdır. Yâni'gerek kâr ve kazanç hâsıl
olsun, gerekse olmasın müsavidir. Ücret, meşrut miktar üzere ziyâdesiz lâzım
olur. Nitekim fâsid icârenin hükmü de böyledir. Bu, daha önce geçmişdi.
Fâsid mudârebede, sahih
mudârebe gibi, ödeme yoktur. Çünkü mudârib, emindir. Şu hâlde, ödemez. Malı
başkasına verip kâr ve kazancı mâlike şart eylemek, "bidâa (ticâret malı) dır.
Âmil için şart eylemek ise, karz (ödünç) dır.
Musannifin, burada
Vikâye'nin üslûbunu değiştirmesi; Vikâye'de bidâayı ve karzı, emânet verme
(îdâ') hey'etinde ve gayride
sayinadığı içindir. Çünkü Vikâye'nin üzerine Sadr'uş-Şeria' (Rh.A.) nın şu sözü
vârid olur ki: «Mudârebe, şâyed kâr ve kazançda ortaklık akdi ise, nasıl bidâa
veya karz olur?» demiştir.
Mudârebenin şartı
altıdır:
Birincisi; sermâyenin
semenlerden olmasıdır. Şu hâlde mudârebe ancak, ortaklık sahih olan bir mal ile
sahih olur. Çünkü mudârebe kâr ve kazancın hâsıl olmasıyle ortaklık olur.
Binâenaleyh, mutlaka kendisiyle ortaklık sahih olan mal lâzımdır ki, o da
dirhemler, dinarlar, madrûb olmayan külçe altın ve gümüş ve geçerli olan
paralar, yânî râyic paralardır. Nitekim, yakında açıklaması gelecektir.
Bir kimse, başkasına
bir mal verse ve o malın satılmasını emredip semeni iîe mudârebeten iş yapsa, o
da kabul etse, sahih olur. Çün-. kü malın sahibi mudârebeyi mala muzâf
etmemiştir. Belki semenine muzâf kılmıştır. Semen ise, kendisiyle mudârebe sahih
olan şeylerdendir. Mudârebeyi geleceğe (müstakbele) İzafe etmek caiz olur.
Çün-xü mudârebe vekalet, veya emânet yâhûd. icâredir. Onlardan hiç biri.
geleceğe izafette bulunmaya mâni' değildir.
İkincisi: sermâyenin
borç değil, ayn olmasıdır. Çünkü mudârib ibtidâen emindir, onun üzerinde bulunan
borçda, emin olması tasavvur edilemez.
Bir kimse, borçlusuna,
«Zimmetinde olan borçla mudârebeten yarıya ile iş gör!» dese, caiz olmaz.
Fakat, alacağı üçüncü bir şahıs üze-rinde oiup; «Benim, fülân üzerinde oian
malımı al ve o malla mudârebeten iş görlrf dese. zikredilenin aksinedir ki,
caizdir. Çünkü mal sahibi mudârebeyi, teslim alma zamanına muzâf kılmıştır.
Burada borç, ayn olur. Ve ayn, sermâye (re's-i mâl) olmaya elverişlidir.
Üçüncüsü; sermâyeyi
mudârib* teslim etmektir. Hattâ mal sahibi için onda mâlikiyet (yed)
kalmamalıdır. Çünkü mal, mudâribin indinde emânet olur. Şu hâlde vedia gibi,
ancak teslim ile tamâm olur. Ortaklık, bunun aksinedir. Çünkü mal, mudârebede
iki tarafın birinde-dir ve iş diğer taraftadır. Şu hâlde onda tasarrufa imkân
bulabilmesi için, mal tamamen âmilin olmalıdır.Örtaklıkda ise, amel iki
taraftadır. Eğer ikisinden biri için mülk tam olarak şart kıhnsa, ortaklık afed
edilmiş olmaz. Çünkü ortaklığın şartı ortadan kalkmıştır. O da, her ikisinin
ameli (çalışması ve işi) dır. Ameli, mal sahibi üzerine şart kılmak, mudârebeyi ifsâd
eder (bozar). Yânî
mudârib, mal sahibi ile beraber çalışmayı şart etseler, o şart mudârebeyi
bozar. Çünkü bu, bir şarttır ki malı, mudâribe teslimden meneder. Halbuki mal
ile mu-dâribin arasına girmemek, . akdin sıhhatinin şartıdır. Binâenaleyh, buna
aykırı olan, bizzarûre mudârebeyi ifsâd eder.
Dördüncüsü; mudârib ile
mal sahibi çekişmeye (anlaşmazlığa) düşmesinler diye, sermâyenin tesmiye
yönünden ma'lûm olmasıdır. Meselâ ortaklık sahih olacak belli bir miktar üzere
akd yaparlar. îa da, sermâyenin işaret yönünden ma'lûm olmasıdır. Nitekim bir
kimse, bir adama mudârebeten miktarı belli olmayan dirhemler verse, bu akd caiz
olur. Miktarında ve vasfında söz, yemini ile mudâribindir ve bey-yine getirmek
mâlike düşer.
Beşincisi; akd
sırasında kâr ve kazançdan mudâribin payı ma'lûm olmasıdır. Çünkü kâr ve kazanç
(ri'bh), ma'kûd-ün aleyh'dir. Onun bilinmemesi akdin fesadını îcâb eder.
Altıncısı; mudârib İle
mal sahibi arasında kâr ve kazancın şuyû'u-dur. Öyle ki, ikisinden biri adı
konulmuş dirhemlere müstehık olmamalıdır. Çünkü kâr ve kazançda ortaklığı kesip
yok eder, kâr ve kazanç o şart olandan ziyâde hâsıl olmayıp ancak şart olunan
kadar hâsıl olması ihtimâli vardır. Şâyed kâr ve kazançda ortaklık ortadan
kalksa, mudârebe gerçekleşmiş (mütehakkik) olmaz. Çünkü mudâre-be, kıyâsın
hilâfına, kâr ve kazançda ortaklık yoluyla nass ile tecviz olunmuştur.
Binâenaleyh rnevrid-i nâs (Nâs'm geldiği yere) münhasır kalır. Mudârebe,
ikisinden biri için belli miktarın ziyâdesi şartiyle fâ-sid olur. Şu hâlde,
mudârib için ecr-i misi lâzım gelir. Çünkü mudârib bir. şeysiz (meccânen)
çalışmaya razı olmamıştır. Ve fesâddan dolayı meşrut olan müsemmâya yol yoktur.
İmdi, bizzarûre ecr-i misle sarf olunur ve ri'bh mal sahibinin olur. Çünkü ribh,
onun malının ziyâde-sidir. Keza ribh'in bilinin emezliğini îcâb eden her şart,
mudârebeyi ifsâd eder. Meselâ, mal sahibi (rabb'ül-mâl) mudâribe, kâr ve
kazancın yarısı veya üçtebiri yâhûd dörttebiri senin olsun demesi gibi. Nitekim
daha önce sebebi anlatıldı ki, kâr ve kazanç, ma'kûd-ün aleyh'dir. Onun
(ribh'in) bilinmemezliği akdi ifsâd eder.
Fâsid şartlardan
başkası mudârebeyi ifsâd etmez ('bozmaz). Bel-ki, şartı bâtıl eder. Ziyanın
mudârib üzerine şart koşulması böyledir. Çünkü ziyan, maldan helak olan cüzdür.
Mal sahibinden başkasına lâzım gelmesi caiz olmaz. Lâkin bu, ziyâde bîr
şarttır. Kâr ve kazançda ortaklığı kesmeyi ve bıtonemezüği îcâb etmez. O hâlde,
mudârebe bozulmaz. Çünkü mudârebe, vekâlet gibi, fâsid şartlar ile fâsid olmaz.
Bir de; mudârebenin sıhhati, teslim almaya bağbdır. Binâenaleyh hî-be gibi
şartla bâtıl olmaz.
Mudârebe sahih olunca,
mudârib için mudârebenin mutlarında, mutlaka satmak yetkisi vardır. Mudârebenin
mutlakı; mekânla veya zamanla yâhûd ticâretten bir nev'î ile mukeyyed
olmayandır. Meselâ, mal sahibi; "Sana, şu malı mudârebeten verdim!'» deyip, bu
söz üzere ziyâde etmemesidir.
Mudârebenin mut
lakında, mudârib için mutlaka satmak yetkisi vardır. Yânı peşin ve veresiye
satmak yetkisi vardır. Ancak tüccarın katında ma'hûd olmayan, yirmi sene gibi
bir müddet ile veresiye satabilir. Yine, mudâribin satması, alış - verişe
tevkil etmesi, sefere gitmesi ve ticâret malı (sermâye) olarak verme yetkisi de
vardır. Gerekse ibda' (yânî malı ticâret malı veya sermâye olarak verme) mal
sahibi için olsun. Yakında açıklanacaktır ki, mal sahibine ibda', mudârebeyi
ibtâl etmez.
Yine, mudâribin emânet
ve rehn koyması, rehn alması, kira ile tutması (istîcân) ve semenle mutlaka,
yânî zengin ve fakir üzere havale kabul etmesi caizdir. Çünkü bunların hepsi
tüccarların yaptığı işlerdir.
Mudâribin yabancı ile
beraber mudârebe etmesi caiz değildir. Ancak mal sahibinin izni olursa; veya
imal sahibi. «Re'yinle amel et (iş gör)» demiş ise, bu takdirde caiz olur. Çünkü
kuvvette müsâvî oldukları için bir şey misline (kendine) tâbi' kılamaz. Meselâ
vekü gibi ki, tevkile mâlik olmaz. Müsteîr ve mükâteb bunun aksinedir. Çünkü
müs-teîr ve mükâteb, ariyet vermeye (iareye) ve kitabete mâlikdirler. Çünkü söz
niyâbeten tasarrufdadır. Jdüsteîr ile mükâteb ise, mâlikiyet hükmüyle tasarruf
ederler. Niyabet ile mutasarrıf değillerdir. Çünkü ariyet alan kimse, menfaate
mâlik olur, mükâteb ise, yed'en hür olmuştur. Mudârib, niyabet yolu ile amel
eder. İmdi yabancı ile mudârebe etmeyi tasrîh etmesi (belirtmesi ve açıklaması)
lâzımdır. Ya da, tef-vîz-i ânım ile
mudârebe tefvizi lâzımdır. îdâ' ve ibda', mudârebe-den aşağıdırlar. Öyle ise
mudârebe, ikisini de içine alır.
Mal sahibinin izni ve
«Re'yin ile amel et!» demesi, ikraz (ödünç verme) de ve istidâne (borca girme)
de fayda vermezler. Meselâ, mudârebe malından ekser (daha çok) ile satın almak
gibi. Belki ikraz ve istidâneyi açık söylemek yâcib olur. Çünkü bunların ikisi,
tüccarın yaptığı işler değildir. Bu ikisinden maksâd — ki kâr ve kazançtır —
hâsıl olmaz. Fakat malı, mudârebeten vermek tüccarın yaptığı işlerdendir.
Şirket ve kencH malıyla
karıştırmak dahî öyledir. Şu hâlde bu sözün altında dâhil olur.
Musanmi. ;ûsıidâne:i
üzerine şu sözü tefrf etmiştir: Mıulârib. mııdârefae malı ile bir giyecek satın
alıp. su ile yıkasa veya mudârebe malını bir yerden diğerin*:, maliyle, bu
sözden sonra yükletip.götürse, kendiliğinden teberru' etmiş (mütetavvı1) olur.
Çünkü mâlikin izni olmaksızın onun hakkında borç etmiştir. «Su ile yıkasaa
demeye sebeb; çünkü nişasta ile yıkasa onun hükraü boya hükmüdür.
Eğer mudârib, satın
aldığı malı kırmızıya boyarsa, giyecekde ziyâde oîan şeye ortak olur ve mal
sahibinin: «Re'yinle amel et!» dediği sözünde dâhil olur.
«Kırmızıya boyarsa»
demeye sebeb şudur: Çünkü siyaha boyasay-dı, İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre,
«Re'yinle amel et» sözünde dâhil olmazdı. Nitekim daha önce geçti ki; siyah,
İmânı A'zam" (Rh.A.) a göre; kusur ve aybclir. Diğer renkler siyah g:bl
değildir. Onlar, dâhil oi urlar.
Mudârebe malını kendi
malına karıştırması gibi ki «Re'yinle amelet!» dediği sözünde dâhil olunca,
mudârib kırmızıya boyamakla ve karıştırması ile zararı ödemez. Çünkü o
yaptığını, mal sahibinin izniyle
yapmıştır.
Eğer o boyanan giyecek
satılırsa, boyasının hissesi mudâribin olur.
Elbisenin hissesi
mudârebe malmdadır. Yâni mudârib, boyada, malı nıikdâriyle ortak olur. Giyecek
satılırsa, giyecekde olan boyanın kıymetinin hissesi ve mudârebe malından beyaz
giyeceğin hissesi mudâribin olur.
>Iudârib, tecâvüz
edemez. Yâni mudârib; mudârebenin mutlakın-da, mal sahibinin belirttiği (ta'yîn
ettiği) memleketi, malı. vakti ve şahsı tecâvüz edemez. Çünkü mudârib, tasarrufa
ancak mal sahibinin havale etmesiyle mâlik olur. Şu hâlde mal sahibinin havale
ettiği şeyle mukayyetidir. Bu takyîd, faydalıdır. Çünkü ticâretler; mekânların,
malların, vakitlerin ve şahısların değişmesiyle değişir. Keza mudâribin
onu, o memleketten
çıkaran kimseye mal olarak vermesi de caiz olmaz. Çünkü mudâribin bu malda
binefsihî tasarruf etmesi, bu memleketten başkasında mümkün olmaz. O hâlde,
başkasından yardım istemek de mümkün olmaz.
Eğer mudârib, mal
sahibinin belirttiği (ta'yin ettiği) o memleketten başka memlekete çıkıp, satın
almakla veya mal sahibinin belirttiği maldan başka mal satın almakla yâlıûd
belirttiği vakitten başka vakitte satın
almakla ya da belirttiği kişiden başkasiyle satış akdi yapmakla tecâvüz ederse, malı Öder ve satın
aldığı şey mudâribin olur.
Kâr ve kazanç da onun
olur. Ziyanı da ona âiddir. Çünkü mudârib başkasının malında, onun izni
olmaksızın tasarruf etmiştir. Eğer mudârib. o malda tasarruf etmez de; malı
ta'yin ettiği memlekete çevirirse. Ödemekten kurtulur. Çünkü emindir. Mal
sahibinin şartına muhalefet etmiştir. Sonra uyuşmaya dönmüştür. Mal da, hâli
üzere mudârebeye dönmüştür. Çünkü mal, eski akdle mudâribin elinde bakîdir.
Mudâribin, mudârebe
malından (kmn denen) bir köleyi evlendirmesi de caiz değildir. İmâm Ebû Yûsuf
(Rh.A.) dan nakledilmiştir ki, mudârib cariyeyi evlendirir. Zîrâ evlendirmek,
iktisâbdandır. Çünkü onunla mehr ve mudârebe malından nafakanın sukutu istifâde
olunur.
İmâm A'zaım ile İmâm
Muhammed' (Rh. Aleyhimâ) in delili şudur: Evlendirmek, ticâretten değildir.
Mudârebe akdi ise, ancak ticârete tevkili kapsar. Şu hâlde mudârib.-
evlendirmeye mâlik olmaz. Velev ki kitabet ve kıymetinin iki misline âzâd gibi
iktisâb anretiyîe olsun.
Mudâribin, mal sahibi
nâmına âzâd edilecek kimseyi satnı alması da caiz olmaz. Gerek o âzâd, mal
sahibine yakınlık (karabet) sebebiyle olsun ve gerekse; «Eğer ben, ona mâlik
olursam o hürdür!" diye yeminiyle olsun müsavidir. Çünkü mudârebe, tasarrufa bir
izindir, ki kâr ve kazanç onunla hâsıl olur. Bu ise, ancak satılması mümkün olan
şeyin, satın alınmasiyîe olur. Mal sahibi nâmına satın alınan köle böyle
değildir.
Eğer malda kâr var ise,
mudârib nâmına âzâd edilmiş olanın satın alması da caiz olmaz. Çünkü mudâribin
payı, onun nâmına âzâd edilmiş olur. Ve mal sahibinin nasibi, fâsid olur. [İmâm
A'zam' (Rh. A.) a göre; fâsid olur. İmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) e göre; âzâd edilmiş
olur.] Eğer, mudârib bunu yaparsa, yâni.'mal sahibi ile" mudâribden biri nâmına
mu'tâk (âzâd edilmiş) olan köleyi satın alırsa, mudâribin satın alması kendisi
için olur. Mudârebe için olmaz. Çünkü satın almak müşteri nâmına geçerlilik
(nefâz)) bulunduğu her vakitte, mudârib nâmına geçerli olur. Satın almaya vekil
olup muhalefet eden kimse de böyledir. Eğer mudârebede kâr ve kazanç yoksa,
mudârib nâmına mu'tâk (âzâd edilmiş) oîan kölenin satın alınması sahih olur.
Çünkü müfsid ortadan kalkmıştır. Eğer satın almadan sonra, kölenin kıymetinden
fazla kâr ortaya çıkarsa, mudâribin köleden nasibi âzâd edilmiş olur. Çünkü
mudârib yakınma (karîbine) mâlik olmuştur. Mâlik için bir şey ödemez. Çünkü
köle. ancak mudâribden onun taksiri olmaksızın, bilâ ihtiyar kıymetinin fazlalığı
sebebiyle, mülk olduğu anda âzâd edilmiştir. Bu durumda, onu başkasiyle birlikte
miras almış gibi oiur. Meselâ; bir kadın kocasının oğlunu satın'alıp, ondan
sonra kadın ölür; kocasını ve kardeşini bırakırsa, bu takdirde kocanın nasibi
âzâd edilmiş olup; kadının kardeşi için bir şey ödemez. Çünkü kocanın taksiri
yoktur.
Köle, mâlikin payının
kıymetinde çalışır. Çünkü onun maliyeti, mâlikine göre mahfuzdur.
Mudâribin elinde yarıya
bin akça olur da, onunla bin akça kıymetinde bir câriye satın alıp, cima ederse
ve câriye bin akça kıymetinde bir çocuk doğurdukdan sonra, mudârib zengin
olduğu hâlde, bu çocuğun kendine âid olduğunu iddia ederse, çocuğun kıymeti ise
bin beşyüz akçayı bulursa, çocuk mâliki için bin akça ile onun dörttebiri
hakkında çalışıp, kazanır. Yâhûd onu âzâd eyler. Yânı mâlik dilerse, o oğlan
çocuğu (gulâmı) bin İkiyüz elli akçaya çalıştırır. Dilerse âzâd eder.
Eğer mâlik çocukdan bin akçayı
teslim aldı İse, müddeîye cariyenin kıymetinin yansını ödetir. Bunun açıklaması
şudur: Çünkü mu-dâri'bin, çocuk bendendir, diye zahiren iddiası sahîhdir. Zîrâ
bu suret; satıcı, o cariyeyi mudârib ile evlendirip, nikâhdan çocuğu olması
üzere yorumlanır. Sonra câriye mudâribden gebe olduğu hâlde, mudâribin hâlini
salâha yorumlayarak, cariyeyi mudâribe satmıştır. Lâkin mudâribin bu iddiası,
mülk bulunmadığı için fayda vermemiştir. İddiada, mülk şarttır. Çünkü câriye ve
çocuğundan her biri sermâye* (re's-i mâl) ile meşguldür. Şu hâlde, onda kâr
zahir olmaz. Nitekim ma'lûmdur ki, mudârebe malı, muhtelif cinslerden olup, her
biri sermâyeden fazla değilse; bize göre, kâr zahir olmaz. Çünkü bunların
ba'zısı ba'zısından evlâ değildir. Bu takdirde, mudâribin, cariyede ve çocuk-da
nasibi yoktur. Mudârib için sabit olan sâdece tasarruf hakkıdır. Şu hâlde
iddiası geçerli olmaz. Şâyed çocuğun kıymeti artıp, binbeşyüz olsa, bize göre,
kâr ortaya çıkar. Bu takdirde mudârib, o ziyâdenin yansına mâlik olur. İmdi
sabık iddianın şartı olan mülk bulunduğu için, ıddiâ geçerlidir. Fakat çocuk
âzâd edilip, kâr ondan sonra ortaya çıkarsa, böyle değildir. Bu takdirde önceki
âzâdı geçerli olmaz. Çünkü, inşâdır. Mülkün yokluğu sebebiyle bâtıl olunca,
hadis olduğu için ondan sonra geçerli olmaz. İddia ise, ihbardır. Başkasının
hakkında reddedildikde, o ihbar kendi hakkında bakîdir. Şâyed bundan sonra ona
mâlik olsa, iddiası geçerli olur. Nitekim mudârib başkasının* kö^ leşinin hür
olduğunu ihbar etse, ihtoân red olunur. Bundan sonra o köleye mâlik olsa, hür
olur.
Mudârib; malı, mal
sahibinin izni olmaksızın başkasına mudârc-beten verse; ikinci mudârib amel
etmedikçe, veren kimse vermesi sebebiyle ödemez. İkincisi gerek kâr (ve kazanç
ıhâsil etsin, gerekse etmesin; eğer amel ederse, veren kimse öder. Bu söz,
İmâmeyn' (Rh. A-leynimâ) in
sözüdür ve İmâm A'zam'
(Rh.A.) dan zahir rivayettir. İmâm A'zam1
(Rh.A.) dan bir rivayette de —ki bu
ondan İmâm Hasan' (Rh.A.)
m rivayetidir— ikincisi kâr
ve kazanç hâsıl etmedikçe veren Ödemez. Çünkü mudârib, parçalara mâlikdir. Şu
hâlde kâr ve kazanç hâsıl etmedikçe, amel sebebiyle ödemez. Şâyed kâr hasıl
olsa, onun için malda ortaklık sabit olur. Bu takdirde mudârebeten malım başkası
ile karıştırması gibi olur. Öyle ise, ödemek vâcibdir. Zahir rivayetin vechi
şudur: Kâr ve kazanç ancak amel ile hâsıl olur. Binâenaleyh kâr ve kazancın
husul sebebi; malın ödenir (onazmûnen bin) olmasında, hakîkaten hâsıl olması
yerine kâim olur. Bu, ikinci mudârebe sahih olduğu vakittedir. İkinci mudârebe
fâsid olursa; her ne kadar ikinci mudârib amel etse de, birinci mudârib Ödemez.
Çünkü ikinci mudârib, amelde ecir (ücretli işçi) dir. Ecir ise, kâr ve kazançdan
bir şeye müstehık olmaz. Onun için ortaklık sabit olmaz. Beiki, birinci mudârib Ü2ere
ecr-i misi lâzım gelir. Ve birinci mudârib için kâr ve kazançdan şart olan şey
vardır. Mâlik, mudâribe, malını başkasına ' mudârebeten vermek için izin verse
ve o da başkasına üçtebir hisse ile verse; ikincisi o malı tasarruf edip kâr
etse ve kendisine; «Allah Teâlâ (C.C.) verdi ise, aramızda yan olacak.» denilse;
yânî mal sahibi malı yarıya ortaklığa verdikden sonra o malı başkasına vermeye
de izin verse; mudârib de üçtebir ile verip ikinci mudârib tasarrufda bulunsa ve kâr etse, eğer mal sahibi birinci mudâribe;
«Allah Teâlâ'-(C.C.) nm verdiği şey, ikimizin arasında yarı olacak.» dedi ise,
kârın yarısı mal sâhîtoinin; altıdabiri birinci mudâribin, üçtebiri ikinci
mu-dâri'Dİn olur. Çünkü birinci mudâribin, ikinciye mudârebeten vermesi
sahihdir. Zira, mal sahibinin izniyle olmuştur. Şu kadar ki, mal sahibi. Allah
Teâlâ' (C.C.) nm ihsan eylediği bütün kazancının yarısını kendisi için şart
eylemiştir. Allah Teâlâ' {C.C.) nm verdiği ise; kazancın bütünüdür. Şu hâlde,
onun hakkı bütün kazancm yansıdır. Birinci mudâribin, başkası için o yarımdan
bir şey îcâb eylemeye hakkı yoktur. Belki ikinci mudârib için îcâb eylediği —ki
kâr ve kazancın üçtebiridir — hâsseten kendi payına- munsanf olur. Bu takdirde
birinci mudârib için altıda/bir kalır. Ve her ikisine bu helâldir. Çünkü
ikincinin işi, birinci için vâki olmuştur. Şunun gibi ki; bir kimse bir
terziyi giyecek dikmek için bir akçaya kiralayıp., terzi de bir kimseyi yarım
akçaya kirâlasa, fazla olan yarım akça, birinci terzi için helâl olur.
Zikredilen mes'ele de bunun gibidir.
Eğer mal sahibi; «Allah
Teâlâ' (C.C.) nm sana verdiği rızık aramızda iki yarım hisse olsun.») derse;
her biri için üçtebir hisse vardır. Yâni ikinci mudârib için üçtebir vardır. Ve
üçteiki, birinci mudârib' ile mal sahibinin arasında ikiye bölünür. Çünkü mal
sahibi, bütün kârın yansını kendisine şart kılmamıştır. Belki birinci mudârib
için hâsıl olan kârın yarısını şart eylemiştir. Bu suretle ikinci mudârib, onun
için şart olunan şeyin hepsine müstehık olmuştur. O da, üçtebirdir. Üçtebirden
arta kalan, birinci mudârib için hâsıl olan şeyin hepsidir. Mal sahibi ise,,
onun yansını kendisi için şart eylemiştir. Bundan do^ layı, geri kalan — ki
üçteikidir — mal sahibi ile birinci mudâribin arasında ikiye bölünür. Mal
sahibi, birinci mudâribe; «Kâr ve kazanç-dan ne elde edersen benimle senin
aranda yarıya olsun.» derse; mudârib de başkasına yarıya verirse, kâr ve
kazancm yansı, ikinci mudâribin; yansı da mal sahibi ile birinci mudâribin
olur. Çünkü birinci mudârib, ikinciye kâr ve kazancın yarısını şart eylemiştir.
Ve mal sahibi tarafından buna me'zûndur. Şu hâlde, buna hak kazanmıştır. Mal
sahibi, birinci mudârib için hâsıl oîan kâr ve kazancın yansını kendisi için
şart eylemiştir. Birinci mudârib ise, kânn yarısını kazanmıştır. Şu hâlde
ikisinin arasında taksim edilir. Eğer mal sahibi; «Allah Teâlâ' (C.C.) mn
verdiği rızkın yansı benim olsun.» veya «6er-mâyeden fazla olan şey benim ile
senin aranda yarıya olsun!» dese ve mudârib dahî malı başkasına yanya
mudârebeten verse; bu takdirde yansı mal sahibinin, İkinci yansı da ikinci
mudârib indir. Birinci mudârib için bir şey yoktur. Çünkü mâlik, bütün kâr ve
kazancın yansını kendisi için şart etmiştir. Şu hâlde; birincinin ikinci için
şart kıldığı yan; ona verilir. Yansı da, şartla ikinci mudâribin olur. Birinci
mudârib için bir şey
yoktur. Çünkü, kendisinin olanı
birinciye vermiştir. Şunun gibi ki, bir kimse giyecek diktirmek için bir
dirheme bir ecir (ücretli işçi) kirâlasa, o da, o giyeceği diktirmek için bir
dirheme bir kimseyi kirâlasa. giyecek sahibi, birinci ecîre bir şey. teslim
etmez. Çünkü o, bütün hak üzerine akd yapmıştır. Eğer mal sahibi, kâr ve
kazancın üçteikisinL ikinci mudârib için şan etse. rnai sahibi ile ikinci
mudârib için iki yarım hisse vardır. Birinci mudârib. ikincisi için
kârın altıdabirini öder. Çünkü
birinci mudâribin, ikincisi için şart eylediği şey, mâlik
için müstehaktır. O da, altıdabirdir. Mâlikin hakkında geçerli değildir.
Tesmiye ile birinci mudârib üzerine ödeme lâzım gelmiştir. Çünkü o, selâmeti
iltizâm etmiştir. Selâmet olmayınca; birinci mudârib üzerine rücû' eder. Şunun
gibi ki; bir kimse kendisine giyecek diktirmek için bir adamı, bir dirheme
kiralayıp o da bir başka adamı birbuçuk dirheme kira ile tutsa, ikinci müste'cir
. ücretin fazlasını öder.
Mudâribin, kânn
üçtebirini nıâiik için, üçtebirinî mudârib ile beraber çalışması (amel etmesi) için mâlikin kölesine ve üçtebirini
de kendisi için şart etmesi sahîhdîr. Çünkü köle üzerine amelin şart kılınması,
tahliye ve teslimi menetnıez. Zira köle için, mu'teber yed vardır. Bahusus,
köle me'zûn olursa, amelin şart kılınması onun için izindir. Bundan dolayı, her
ne kadar o köle mahcûr-un aleyh olsa da, kölenin emânet koyduğu şeyin alınması
için efendisi, ona velî
olamaz. Tahliyeyi menetmeyince;
sıhhati de menetmez. Amelin, mâlik üzerine şart kılınması bunun gibi değildir.
Çünkü tahliyeyi meneder. Sıhhate de mâni' olur. Mezkûr şart sahih olursa, kânn
üçtebiri mudâri-bindir. Çünkü onun için şart kılınan bu mikdârdır. Eğer kölesi
üzerinde borç yoksa, üçteikisi mal sahibinin olur. Çünkü köle için şart kılman
hisse, efendisine âiddir. Eğer
kölenin üzerinde borç var ise;
kölenin alacaklılarına âiddir.
Mudârebe, mal sahibi
ile mudâribden birinin ölmesiyle bâtıl olur. Çünkü mudârebe akdi. tevkildir.
Vekilin veya müvekkilin ölümü ise, vekâleti ibtâl eder. Yine, mal sahibinin
—Allah (C.C.) korusun — mürted olarak dâr-ı harbe
dâhil olması ve kadının, buna hükm vermesi ile mudârebe bâtıl olur. Çünkü dâr-ı
harbe mürted olarak ulaşması, ölmesi gibidir. Mudâribin dâr-ı harbe ulaşması
ile raudârebe bâtıl olmaz. Çünkü mudârib mürtedin tasarrufları, ancak onun
mülküne bakarak mevkûfdur. Halbuki onun için mudârebe malında mülk yoktur.
Mudârib için sahih ibare vardır. Binâenaleyh, mâlikin mülkünde tevakkuf yoktur
ve mudârebe, hâli üzere kalır. Mudârebe malını, ticâret
malı olarak (bidâaten)
veya mudârebeten mâlike vermekle bâtıl olmaz.
Denilirse ki; «Uygun
olan, mâlike ticâret malı olarak (bidâaten) vermek, akdi mufsid olmasıdır. Çünkü
o takdirde kazanç mâlikin olur. Halbuki akdin mefhûmunda, kârda ortaklık Ftibâra
alınmıştır ve ifeisi arasında müşâ'1 olması şart kılınmıştır.» Buna şöyle cevâb
veririz: Akd, ikisi arasında kânn süyû'u itibariyle ibtidâen sahih olunca,
ikisinden birine kân tahsis etmekle bâtıl olmaz. İmâm Züfer' (Rh. A.) e göre,
bâtıl olur.
Mudârib, mal sahibinin
onu azl etmesiyle, eğer azlini bilirse, azl edilmiş olur. Çünkü onun tarafından
vekildir. İmdi onun azl ettiğini bilmesi şart kılınmıştır. Nitekim, «Vekâlet
Bölümü» nde geçti.
Mudârib azlini bilince
ve mal da uruz. olunca, onu satar. Ondan,
azl edilmez. Çünkü onda mudâribin hakkı vardır. O hak ise, ancak nakd ile
zahir olur. Şu hâlde o hak zahir olsun diye, mudârib için satma hakkı sabit
olur.
Mudârib, m e tâ in
semeninde tasarruf edemez. Çünkü, azlden sonra satmak, kâr hâsıl olsun diye,
zaruret içindir. Nakd oldukdan sonra
satmaya hacet yoktur.
Mudârib, sermaye
(re's-i mâl) cinsinden olan nakdde dahî tasarruf edemez. Çünkü, onun hakkında
ma'zûldür. Onunla hilafını değiştirir. Yâni mal sahibi, mudâri'bi azl ettrkde
mal, nukûd olup lâkin sermâyenin cinsi hilafından olsa, mudâribin onu sermâye
cinsiyle; kıyâsa göre, satmaya hakkı yoktur. Çünkü her iki nakd, semeniyet
yönünden bir tek cinsdir. İsti h sân a göre; mudâribin onu sermâye cinsiyle
saunaya hakkı vardır. Çünkü mudâribe vacib olan, sermâyenin mislini geri
vermektir. Bu ise, ancak cinsini geri vermekle gerçekleşir. Şu hâlde mudâribin
onu, biz-zarûre satması caiz olur.
Mal sahibi ile mudârib
ay nisalar ve malda borç ve kazanç olsa, mudâribin o borcu taleb etmesi
lâzımdır. Çünkü mudârib, ücretli işçi
(ecîr) gibidir. Kâr ve kazanç ise, ücret gibidir. Halbuki o ücret kendişine
salim kalmıştır. Öyle ise, işini tamamlaması için zorlanır. Nitekim, hâlis
karede (icâre-i mahzaı de böyledir. Dellâl ve
simsar da böyledir. Dellâl, ücret ile çalışır. Simsar ise; kira ile
tutmaksızm (is-ti'câr etmeksizin),
ücretle satmak için kendisine meta' (uruz) ve hayvan celb edilen kimsedir. O
da, dellâl gibi ücretle iş yapar. Âdet hükmüyle bu ücret, sahih icâre
menzilesinde tutulur. Şu hâlde dellâl ve simsar, semeni taleb etmesi için
zorlanırlar. Eğer kâr ve kazanç (rib-h) yok ise, taleb lâzım gelmez. Yâni,
mudârebe malında kâr yoksa, mu-dâribin borcu taleb etmesi lâzım gelmez. Çünkü
hâlis vekildir ve mü-teberri'dir. Müteberri' ise, cebr olunmaz. Mudârib, mâliki talebe vekil eder. Çünkü
akdin hukuku, âkide müteallik olur. Mâlik ise, âkid değildir. Onun için taleb
imkânı yoktur, Ancak hakkı zayi' olmasın diye, mudârfbin onu vekîl etmesiyle
imkân hâsıl olur. Diğer vekiller de, bunun gibidir. Yâni
satışa her vekil olan kimse, borçları toplamamdan kaçınırsa zorlanmaz. Belki
hakkı zayi' olmasın diye mal sahibine havale etmesi için zorlanır.
Helak olan, kârdandır.
Yâni mudârebe malından helak olan şey, kâr ve kazançdan helak olur. Sermâyeden
olmaz. Helak olan, tâbi' olana sarf edilir. Asl'a sarf edilmez. Nitekim zekât
malında, helak olan afve sarf edilip nisaba sarf edilmez. Eğer helak olan,
kârdan fazla olursa, mudârib o asıldan helak olanı ödemez. Çünkü emindir. Emin
olan ödemez.
Mal sahibi
(rabb'ül-mâl) ile mudârib arasında kâr ve kazanç taksim edilip mudârebe akdi
hâli üzere kaldıkda, mudârebe malının hepsi veya ba'zısı helak olsa, mal
sahibi, sermâyesini alması için kârı geri verir. Çünkü asi olan şudur ki: Mal sahibi sermâyesini almadıkça kâr ve kazancın taksimi sahih
oln^az. Zîrâ kâr ve kazanç, asi üzere ziyâdedir. Bu ise,
ancak asim selâmetinden sonra olur.
Mudâribin elinde emânet olan mal helak olunca, aldığı şeyin sermâyeden
olduğu meydana çıkar. Şu hâlde mudârib aldığı şeyi öder. Çünkü, onu kendisi için almıştır. Mal
sahibinin aldığı ise, sermâyeden
malisûb olur. Eğer sermâyeyi müstevfî olursa
(yânı sermâyeyi tam anlamiyle almış olursa), sermâyeden fazla kalan ikisi
arasında taksim edilir. Çünkü o fazla, kâr ve kazançdır. Eğer sermâyeden
eksik olursa, mudârib o eksiği ödemez. Çünkü, emindir. Eğer mal sahibi ile
mudârifo, kârı taksim edip, mudârebeyi fesh ederler, sonra başka bir akdle
mudârebe yapıp, mal helak olursa, birinci kârı geri vermezler. Çünkü, birinci
mudârebe sona ermiştir. İkincisi ;se, yeni akd'dir.
Şu hâlde ikinci akd'de malın helak olması, birinci akdin bozulmasını
gerektirmez. Nitekim mal sahibi, mudâribe başka mal yerse, hüküm budur.
Mudârrbin nafakası, hazarda kendi
maundandır ve ilâcı gibidir.
Çünkü mudânb, hasta
olsa. hazarda olsun, yolculukda olsun, ilâcı kendi maundandır. Zîrâ mudârib,
mudârebe malı ile kendini meşgul etmemiştir. Binâenaleyh, bu sebeble ona
hazarda nafaka vâcib olmaz. Belki mudârib süknâ-yı aslî ile sakindir. Başkası
Ü3ere nafakanın vâcib olması, o kimsenin kendisini o uğurda meşgul
etmesin-dendir. Böyle bir şey de bulunmamıştır. Şu hâlde nafaka, kendi malından
lâzım gelir.
Yolculukda ımudârîbin
yiyeceği, içeceği ve giyeceği, hizmetçisinin ücreti ve giyeceklerinin yıkanması
ve eğer ihtiyâcı var ise dülınü ve
kiralamak veya satın almak suretiyle bineceği hayvanı ve onun yemi, mudârebe ma
lın d an dır. Çünkü mudârib, yolculuk yaptığı zaman mudârebenin işiyle meşgul
olur. Bu durumda nafaka, mudârebe malından vâcib olur. Çünkü o, meşguliyetin
karşılığıdır.
Nafaka, belli miktar
ile vâcib olur. Yâni hâcet-i asliyyesi
üzere ziyâdesiz ve noksansız vâcib olur.
Mudârib, belirli olan
mikdârdan fazlasını Öder. Geri kalan yiye-cekden ve sâireyi, yolculuğu tamâm
edip ikâmetten sonra, hacet tamâm olduğu için mudârebe malına geri verir.
Mudâribin, iş için
gittiği ve ailesi ile gecelemediği, yolculuk müddetinden ve mesafesinden az
olan yer, yolculuk (sefer) gibidir, [Yânı nafaka vâcib olur.] Bu mertebeden daha
azında vâcib olmaz.
Eğer mudârib kâr
etnıişse;mal sahibi: kârdan infâk edilen mik-dârı sermâyesi tamâm oluncaya kadar
alır. Eğer kârdan bir şey artarsa, aralarında taksim edilir.
Eğer, mudârib. mudârebe
malını (metâ'mı) kâr ederek (murâba-haten) satarsa, mudâribin nafakasına mahsûb
edilir. Yâni mudâribin meta' için harcadığı, yükletip taşıtma (hami), çamaşırcı,
hammâl ve simsar ücreti, harcadığı, nafakalara katılıp hesâb edilir. Çünkü bu
şeyler, kıymette fazlalık olur. Tüccânn örf ve âdeti; murabaha satışında, bu
gibi şeyleri sermâyeye katmakdır. Yolculuğunda kendi nafakası ve mal hakkındaki
emeklen (tekallübâtı) hesâb edilmez. Çünkü tüccarlar, bunları âdet
etmemişlerdir. Bunlar, satılık malın kıymetini de arttırmaz.
Mudâribin elinde,
yarıya mııdârebe ortaklısı için bin akça olup, o akça İle buğday satın alıp. iki
bin akçaya satsa; ve bu iki binle bir köle satın alıp. iki bini nakci ödemeden o
iki bin akça mudâribin elinde zayi' oiaa, mudârib beşyüz akçasını, geri
kalanını rnal sahibi öder.
da. bin beşyüz akçadır.
Kölenin dörttebiri mudârıcin olur. Geri kalan üç çeyreği de "mudârebe ortaklığınındır. Sermâye.
ikib:u besyiiz olur. Çünkü
mal, ikibin akça olunca, malda bin akça kâr ortaya çıkmıştır. Bu durumda, mal
sahibi ile mudârib arasında yarıya bölünür.
', Bundan mudâribin payı beşyüz akçadır. İkibin akçaya köleyi satın
al-dıkda, köle ikisi arasında
müşterek olur ve bu durumda, dörttebiri mudâribin; dörtteüçü de, mâlikin olur.
Bundan sonra, ikibin akça saymadan önce zayi' olunca, ikisinin üzerine kölenin
semeninin ödenmesi, kölede olan mülkleri kadarınca lâzım gelir ve dörtte-bin — beşyüz akça — mudâribe, dörtteüçü — bin beşyüz. akça — da mal
sahibine lâzım gelir. Bu takdirde mudâribin payı, mudârebeden çıktı. Çünkü onun
payı üzerine ödendi. Mudârebe malı ise, emânettir. İkisi arasmda birbirine
eıddiyyet vardır. Fakat
mâlikin payı, mudârebe
üzere kalır. Çünkü mudârebede ona zıct
ınmnâî'î) olan bir şey
yokıur.
Köle, ancak ikibin
akçaya murabaha yapar. Yânı köle, ancak bin akçaya murabaha satışı yapabilir.
Çünkü mudârib onu ikibin akça ile satın almıştır. Eğer köle ikibinin katı olan
dön bin akça ile satılsa, mudârebenin payı üçbin akça olur. Bunun ikibin beşyüz
akçası sermâyedir. Kârı, beşyüz akça olarak aralarında yarıya bölünür.
Mudârib, mâlikden bir
köleyi bin akçaya salın alsa, malik ise onu bunun yarı kıymetine satın almış
bulunsa; mudârib o köleyi bin akçaya değil, murâbahaten beşyüz akçaya satar.
Çünkü kölenin, mudâribe satılması, mâlikin kendisine satılması gibidir. Zîrâ
mudârib, onun vekilidir. Her ne kadar mudâribin hakkı tealluk ettiği için
satışın cevazına hükm olursa da, onun üzerine murabahanın bina edilmesi caiz
olmaz. Çünkü mudârebe, emânet ile hıyanet şübhesinden sakınmak üzerine bina
edilmiştir. Şu hâlde mâlikin satın aldığı mik-dâr üzerine bina edilir. Ve
mudârib, onu satmakda vekil gibi olur,. Eğer hilafı olur; yânî mâlik, köleyi
bine alıp mudârebeten beşyüze satarsa, mudârib onu murâbahaten beşyüze satar.
Çünkü ikisi arasında câri olan satış, yok gibidir. Nitekim daha önce sebebi
zikredilmiştir; binâenaleyh, murabaha, mudâribin satın aldığı mikdâr üzerine
bina edilir. Sanki mudârib, köleyi, mâlik için satın alıp, ona satmaksızın
vermişdir.
Mudârib, mudârebe
malının bin akçasiyle, ikibin akçaya muâdil
olan (yâni kıymeti ikibin akça eden) bîr köle
satın alsa, o da bir adamı hatâen öldürse, nıudârib ve mâlik, köleyi vermek, ya
da diyeti ödemek ile emr olunsaîar, köleyi verirlerse, mudârebe sona erer.
Çünkü köle verilmekle ikisinin de
mülkünden bedelsiz çıkmıştır. Fidye verip kurtarırlarsa, köle mudârebeden çıkar.
Mudâribin payı; kölede
onun mülkü fidye vermekle tekarrur ettiği içindir. Binâenaleyh, taksim gibi
olur. Mâlikin payına gelince; köle cinayet sebebiyle ikisinin de mülkünden
çıkmış gibi olur. Zîrâ aslî oîan mucib, köleyi vermektir. Fidye vermekle, sanki
ikisi köleyi satın aiıp; ondan sonra üzerlerine dört çeyrek ile tekarrur etmiş
gibi olur. Fidyenin dörttebiri, mudârib; geri kalan dörtteüçü de mâlik üzerine
olur. Çünkü fidâ, mülkün (harcıdır) mü'netidir. Şu hâlde, onun mikdârınca takdir
edilir. Mülk ise, ikisi arasında dört çeyrek idi. Çünkü mal, bir tek ayn olunca,
kâr -— ki aralarındaki ortak bindir — zahir olur. Bin akça ise. mâlikin
sermayesidir. İkisi kölenin fidyesini verince; köle ikisinin olmuş ve mudârebe
olmakdan çıkmıştır. Şu hâlde; haklarının mikdâimca bir gün mudâribe, üç gün mal
sahibine hizmet eder.
Mudârib. mudârebe
maimın hin akçasıyle bir köle satın alsa ve o bin akça; ödenmeden Önce helak
olsa. mâlik semenini verir. Sonra bu minval üzere devam eder. Yâni, bin akçanın
helak olduğu her defasında, bitinceye kadar mâlik bin akça daha verir. Ve,bu
sonsuza kadar devam eder.Verdiği malın hepsi, mâlikin sermayesidir. Bununla,
muayyen bir köleyi bin akçaya satın almaya vekil olan kimse arasında fark
vardır ki; bir kimse, bir vekile bin akça verdikde, vekil bir köle satm alıp
satıcıya bin akçayı vermezden önce, o bin akça helak olsa, vekil müvekkile ancak
bir kere rücû' eder. Fark, malm mudâribin elinde emânet olmasından doğmaktadır.
Nitekim yukarıda geçti. İs-' tîfâ (hakkını tam anlamıyle almak) ise; ancak
mazmun olan kabz ile olur. Şâyed mudâribin kabzı, istilâya yorumlansa, ödeyici
olur. Halbuki bu, emânete aykırıdır. Şu hâlde, ikinci olarak teslim alması;
{mudâribin kabzı) emânet cihetine yorumlanır. İstifa cihetine yorumlanmaz.
Helak olursa, mâlik hesabına helak olur. Vekil bunun aksinedir. Çünkü onun
müstevfî (hakkım almış saymak) kılınması mümkündür. Zîrâ ödemek vekâlete aykırı
değildir. Gâsıb, mağsubun satılmasına vekil olsa; caiz olur. Hattâ mağsûb,
gâsıb vekil oldukdan sonra elinde helak olsa, öder. Şâyed vekil bin akçaya'
köleyi satın alsa, satıcıya semeni ödemesi gerekir. Müvekkilin de vekile onun
mislini ödemesi gerekir. Vekîl, müvekkilden hakkını alınca; onun teslim alması,
iştîfâ cihetine yorumlanır, emânet cihetine yorumlanmaz. Şâyed vekîl onu bir
kere alsa, hak asla bakî kalmaz. Makbuz helak olursa, helak çaresiz vekîl
aleyhinedir.
Mudâribin beraberinde
ikibhı akça olup mâlike; «Sen,
bana bin akça verdin, ben de bin akça murabaha hâsıl ettim!» dese, mâlik de;
«Ben, sana ikibin akça verdim!» dese veya mudârib umûm iddia etse, yâhûd «Sen,
benim için ticâret ta'yîn etmedin!" dese. mâlik de sonun- ' cu iki surette husus iddia etse. söz
mudâribindir. Birinci surette, mu-dâribindir. Çünkü, ikisinin ihtilâfının
hâsılı teslim almanın
mikdâ-rmdadır. Teslim alan, malın mikdârmı bilmekde daha hak sahibidir.
Çünkü mal berâberindedir. Böyle yerde söz, garantör (zamîn)
olsun, emin olsun teslim alanındır. İkisinden hangisi fazîaîıkdan iddia
eylediği mikdâr üzerine bürhân getirirse, kabul edilir. Çünkü mal sahibi
sermâyede fazlalık; mudârib ise, kâr
ve- kazançda fazlalık iddia etmektedir. Beyyineîer, isbât içindir. Sonuncu iki
surete gelince: Bunlarda asi olan umûmdur. Ve söz, asılla istidlal edenindir.
Eğer mâlik ile mudâribden her biri bir nev'î iddia ederlerse, husus üzerinde
ittifakları olduğu için söz mâlikindir. Kendisinden izin alınan kimsenin sözüne
i'tibâr edilmesi evlâ bit'tarîktir ve ödemenin inkârına muhtaç olduğu için
beyyine mudâribe düşer. Nitekim elinde bin akça olan kimse; «Bu bin akça Zeyd'in
mudârebesidir ve kâr da etti!" dese, Zeyd de; «Ticâret malıdır
(bidâadır).» dese,
Zeyd yeminiyle tasdik edilir.
Çünkü Zeyd, kâr da'vâsmı yâhûd mudâribin ameline kıymet biçme da'vâsını inkâr
etmektedir.
Ya da, elinde bin akça olan
kimsenin dediği gibi; bu bin akça ödünçtür, deyip; Zeyd de ticâret malıdır veya
emânettir, dese. bu durumda Zeyd yeminiyle tasdik edilir. Çünkü Zeyd. temellük
da'vâsmı inkâr etmektedir. Şâyed ikisi de bir vakit ta'yîn ederler ve mal
sahibi; «Bu malı, sana Rama-zan'da verdim!», mudârib de; «Şevvâl'de verdin!»
derse, sonraki vaktin sahibi evlâdır. Çünkü sonraki, evveli nesh eder.
"Mudârebe Bölümü-.»
ile -Ortaklık f Şirket)
Bölümü» nün münâsebeti gizli delildir.
Şirket: Bir şeyin bir
şeye karışması (ihtilâti) dır. Hareke ile (Şerek) de bundandır. O da, avcının
tuzağı (hıbâlesi) dır. Çünkü o tuzak veya ağ'da ipler birikirine karışır. Sonra
şirket, mecazen akd üzere ıtlak olundu.-Çünkü akd, karışmaya (ihîilâta) sebeb
olmuştur Ondan sonra örfî bir hakikat olmuştur.
Şirket ya şirket-i
mülküdür —şirket-i
mülk; bir
ayn'a iki kimsenin irs veya satın alma yâhûd hîbe edilme veya
harbînin malını istilâ etmek ile mâlik olmalarıdır— Ya da iki kimsenin
mallarının birinin sun'u (taksiri) olmaksızın karışması ile olur. Yâhûd iki
kimsenin mallarının, ayırmak mümkün olmayacak .şekilde karışmış olnıa-siyle
olur. Meselâ; buğday ile buğdayın, arpa ile arpanın ve bunların benzerlerinin
karışması böyledir. Ya da. buğday ile arpa ve benzerleri gibi ayrılmasında
güçlük olan şeylerin karışmasiyle olur.
Ortağın her biri, diğer
ortağın payında yabancıdır. Hattâ o malda arkadaşının tasarruf etmesi, ancak
diğerinin izni ile caiz olur. Nitekim yabancılarda hâl böyledir. İkisinden
birinin inaldan payım satması, gerekse ortağından başka bir kimseye ortağının
İzni olmaksızın satsın, sahîh olur, Yânî iki ortağın birinin, maldan payını
ortağına ve ortağından başkasına, ortağının izni olmaksızın satması caiz olur.
Ancak karıştırma (halt) ve karışma (ihtilât) suretinde ortağının izni olmaksızın
satması caiz olmaz. Çünkü bu surette satmak, ancak ortağının izniyle caiz olur.
İkisi arasında fark
şudur: Cinsi cinse tecâvüz" sıfatiyle barıştırmak; mülkün karışandan
karıştırana geçmesine sebeb olur. Şâyed karıştırma tecâvüzsüz meydana gelirse;
bir veehden zevalin sebebi hâsıl olur, ,bir veehden de olmaz. Şu hâlde ortakdan
başkasına satmak hakkında, her birinin payı ortakdan zail olmuş i'tibâr edilir.
Şu hâlde satmak, ancak ortağının nzâsiyle caiz olur.
Şebeheyn ile, yânî
şibh-i zeval ve şibh-i kıyam ile amel etmiş olmak için ortakdan satış hakkında
zail olmamıştır.' Bu i'tibâr, aksinden evlâdır. Çünkü ortak ile beraber tasarruf
geçerlilik yönünden yabancı ile beraber tasarrufdan daha sür'atlidir. Şu delîl
ile ki; ortağın, âzâd edilen kölenin ba'zısını temlik etmesi caiz olup,
yabancının temîik etmesi caiz değildir. Keza ortağa, müşâ'm kiraya verilmesi de
bunun gibi caizdir.
Ortaklık (şirket):
yâhûd akd ortaklığı (şirket-i akd) dır. ~Bu cümle yukardaki; «ya mülk şirketi»
üzerine ma'tûfdur. — Akd ortaklığının rüknü icâb ve kabuldür. İkisinden biri
diğerine; «Şu şeyde veya bütün ticârette seni ortak (müşârik) kıldım!» der ve
diğeri de kabul eder. Meselâ; «Kabul ettim» der. Çünkü ortaklık (şirket), şerl
akdîerden bir akd'dir. Onun için, diğer akdler gibi rükn lâzımdır.
Ortaklığın şartı;
ma'kûd-ün aleyhin, yâni ortaklık akdine dayanan tasarrufun — her birinin hâsıl
ettiği şey, ikisi arasında ortaklaşa vâki' olması için— vekâleti kabul eder
olmasıdır. Kendisi için asaleten ve ortağı için vekâleten tahsil eder ve bu
hâsıl olan, tevkil kabul etmeyen şeyde mümkün olmaz. Meselâ ihtitâb (odun kesip
toplamak) ve bunun benzeri mubah olan şeyler böyledir. Çünkü tevkil bunda sahih
olmaz. Belki iktisâb ettiği (kazandığı) şey yalnız kendisinin olur.
Yine ortaklığın şartı;
ortaklığı kesen şeyin bulunmamasıdır. Ortaklığı kesen şey; ikisinden biri için
kâr ve kazançdan müsemmâ (belirtilmiş) olan dirhemlerin şart kılınması gibidir.
Bu şart, kâr ve ka-zançda ortaklığı keser, sona erdirir. Çünkü bu tesmiye edilen
dirhemlerden sonra müşterek olacakları bir kâr kalmaması ihtimâli vardır.
Akd ortaklığı (şirket-i
akd) üçtür: Birincisi; mallar ile ortaklıktır. İkincisi; ameller ile
ortaklıktır. Bu ortaklığa ıstılâhen, sanayi' ortaklığı (şirket-i sanayi') adı
verilir. Şirket-i tekabül ve şirket-i ebdân da denir. Adlandırılmasının vechi
zahirdir (besbellidir). Üçüncüsü; vu-cûh ortaklığı (şirket-i vucûh) dır.
Hidâye'de denmiştir ki:
«Bundan sonra, akd ortaklığı (şirket-i u-cisi, inan (şirket-i inan), üçüncüsü,
sanâyf (şirket-i sanayi'), dördüncüsü, vucûh ortaklığı {şirket-i vucûh) dır.»
Kâfi sahibi de, Hidâye sahibine tâbi' olmuştur.
Gâyet'ul-Beyân'da; «Bu
taksim söz götürür. Çünkü bu taksim, sanayi1 ve vucûh ortaklığının ikisinin de
müfavaza ortaklığına zıd oldukları zannını verir. Taksimde evlâ olan, iki'
Şeyh'in, yânî Ebû Ca'fer Tahâvî
(Rh.A.) ve Ebu'l-Hasan Kerhî'
(Rh.A.) nin Muhtasarlarında,
ortaklık (şirket) üç
vech üzeredir. Mallar ile ortaklık, ameller ile ortaklık ve vechler ile
ortaklıktır. Her biri de iki vech üzeredir. O da nıufâvaza ortaklığı (şirket-i mufâvaza) ve inan ortaklığı (şirket-i
inan) dır. sözleri ile zikrettikleridir.» denmiştir.
Hidâye'de bu tafsile
işaret vardır. Hidâye sahibi: w Vucûh ortaklığının beyânında; «Bu ortaklık
muî'âvaza ortaklığı olarak sahihdir. Çünkü bedenlerde kefalet ve vekâletin
tahkiki mümkündür. Şâyed ortaklık mutlak yapılırsa, inan ortaklığı olur.»
demiştir.
Ben, buna muttali
olunca, onu seçtim (ihtiyar ettim), ve Ga-yet'ül-Beyân'a uygun olarak şöyle
dedim: «Bunlardan her biri, ya mu-fâvazadır —Mufâvaza: Müsavat (eşitlik)
anlamınadır. Bu akde mufâvaza denmesine sebeb; bütün veehlerden onda eşitlik
şart kılındığı içindir. Nitekim, açıklaması gelecektir. — yâhûd inan ortaklığı
(şirket-i inan) dır. —İnan, Arab'ın (anne) sözünden alınmıştır. Arz,
anlamınadır. Bu akde inan ortaklığı (şirket-i inan) denmesine sebeb şu-. dur
ki; İbn-i Sikkît' (Rh.A.) in dediği gibi, sanki ikisine bir şey ânz olup onda
müşterek (ortak) olmuşlardır. Ya da, «tfnân'ul-feres» yânî (Atın yuları»
maddesinden alınmıştır. Nitekim Kisâî (Rh.A.) ve Es-mâî (Rh.A.), bunu kabul
etmişlerdir. Çünkü ortaklardan her biri tasarrufun inanını
(yularını) malın ba'zısmda
arkadaşına vermiştir. —
Mallar ile ortaklık
(şirket bil'emvâl) da mufâvaza ise, vekâleti mü-tezammın olmakladır. Yânî maksûd
gerçekleşmek için ortaklardan her biri, diğerine vekil olur. Maksûd; satın
alınan şeyde ortaklıktır. Çünkü ortak, o malı arkadaşının mülküne, ancak onun
vekâletiyle sokabilir. Çünkü arkadaşı üzerine vekâleti yoktur.
Denilemez ki; daha önce
geçtiği gibi, meçhule vekâlet caiz değildir. Şu hâlde; bu ortaklığın sahîh
olmaması vâcibdir. Çünkü bu ortaklık cinsi mechûî olan şeye vekâleti içine
alır. Nitekim bir kimseyi giyecek ve benzeri bir şey satın almaya tevkil etmesi
böyledir. Zîrâ biz deriz ki; meçhule vekâlet kasden caiz olmaz, zımnen caiz
olur. Nitekim, mudârebe konusunda geçti.
Mal ortaklığında
mufâvaza; bir de, kefaleti tazammun etmekle olur. Meselâ; aralannda eşitlik
tahakkuk etmek ve birinin doğrudan doğruya satın aldığı'şeyde, diğeri ondan hak
talep etmek için birbirlerine kefil olurlar. .
Denilemez ki; «Daha
önce geçtiği gibi, kefalet ancak mekfûl-ün leh'in meclisde kaıbûlü ile sahîh
olur. Burada bilinmediği hâlde nasıl caiz olmuştur?» Çünkü biz, şöyle deriz:
»Daha önce de geçti ki, fetva, kefaletin sıhbati üzeredir. Teslim edilse bile,
bu adem-i sıhhat, kasdî olan kefildedir. Burada ise, vekâlet gibi, zımnîdir.»
İki ortak mâlen eşit
olmalıdırlar. Yâni mufâvaza ortaklığı, mal yönünden iki ortağın eşit olmaları
ile sahili olur. Nitekim, yakında açıklaması gelecektir. Meta' ve akar bunun
aksinedir. Çünkü meıâ'da ve akarda üstünlük ve fazlalık ortaklığa zarar vermez.
Tasarruf yönünden- de eşit olmaları ile sahîh olur. Yâni mufâvaza ortaklığında;
iki ortakdan her biri, diğerinin kadir olduğu tasarrufların hepsine kadir
olmalıdır. Eğer kadir olmazsa eşitliğin anlamı kalmaz. Bu takdirde mufâvaza
ortaklığı sahîh olmaz.
Mufâvaza ortaklığı
(şirket-i mufâvaza), iki kölenin, iki küçük çocuğun (sabinin) ve iki mükâtebin
aralarında sahîh olmaz. Çünkü onlar, kefalet ehlinden değillerdir.
Hür ile köle; küçük
çocuk (sabi) ile baliğ; ve Müslüman ile zim-niî arasında da sahîh olmaz. Çünkü
hür ve baliğ olan kimse, tasarruf ve kefalette müstakildir. Köle ise; bunlardan
birine malik değildir. Ancak, efendisinin izni ile mâlik olur. Her ne kadar
velîsi, izin verip; velisinin izniyle tasarrufa mâlik olsa bile, küçük çocuk
{sabi) kefalete mâlik olmaa.
Kâfir; şarâb ve domuz
satın alsa, Müslüman onları satamaz. Mufâvaza ortaklığının şartlarından biri
de; ortağının satın aldığı bir şeyi satabilmesidir. Çünkü, satmak ve alış -
verişde ortağının vekilidir. Kezâ.kâfirin Müslüman aleyhine satın almasına
rağmen, Müslüman, şarâb ve domuzu satın almaya da kadir değildir.
Diğer kitabiarda; «Borç
yönünden de» lâfzı kaydedildiği hâlde; musannif, bunu dememiştir. Çünkü «Borç
yönünden de» lâfzının ifâde ettiği ma'nâ, «tasarruf yönünden» sözü altında
bulunmaktadır. Nitekim biz, onu zikrettik. «Tasarruf yönünden» sözü buna hacet
bırakmamıştır.
Mufâvaza ortaklığının
yapılmasında, «mufâvaza» lâfzının söylenmesi ya da ma'nâsının açıklanması
mutlaka lâzımdır. Çünkü insanların çoğu, mufâvaza ortaklığının bütün,
şartlarını bilmezler. Binâenaleyh mufâvaza lâfzını tasrîh etmek, bütüu
şartlarını belirtmek yerine geçer.
Eğer iki ortak,
mufâvazamn iktizâ ettiği bütün şeyleri beyân etseler, mufâvaza ortaklığı sahîh
olur. Çünkü" i'tübâr ma'nâyadir, lâfza değildir. Ve her birinin satın aldığı
şey, ikisinin olur. 'Yânı mufâvaza lâfzını zikrederlerse veya mufâvazamn
ma'nâsmı belirtirlerse, birinin satın aldığı şey, ikisi arasında ortak olur.
Çünkü, mufâvazamn gereği eşitlikdir. Ancak herbirinin ailesinin yiyeceği,
katığı ve giyecekleri, müstesnadır.
Çünkü bunlar, İstihsânen
herbirine mahsûsdur. Kıyâs;
bunlarda da ortak olmalarıydı. Çünkü bunlar ticâret akdlerindencîir.
Şu hâlde ortaklık (şirket)
akdinin şâmil olduğu şey cinsindendir.
İstihsânın vechi şudur:
Bunlar, mufâvazamn muktezâsından istisna edilmişlerdir. Çünkü ortak olurken
herbirî, mufâvaza müddetinde ailelerinin buna muhtâc olacağını bilirdi. Ve
ma'îûmdur ki; bunlardan hiçbiri mufâvazada kendisinin ve ailesinin nafakasının
ortağına âid olmasını kasdetmemiştir. Bir de; o kimse, ihtiyâcım elde etmeye
ancak satın almakla kadir olur. Şu hâlde herbiri, bu mikdâr tasarruf için,
mufâvazamn muktezâsından istisna edilmiştir. Hâlin delaletiyle ma'lûm oian
istisna, meşrut olan istisna gibidir. Satıcı, yiyecek ve giyeceğin semenini*
hangisinden dilerse isteyebilir. Müşteriden, asaleten; ortağından kefâleten
alabilir. Eğer kendi hissesini şirket malından ödedi ise, kefîl müşteriden geri
alır. Çünkü yiyecek ve giyeceğin semeni hassaten müşteri üzeredir. Halbuki
şirket malından ödemiştir.
Ortaklık sahîh olan
şeyde, ortaklardan birine lâzım gelen — ki beyânı ileride gelecekdir; bu söz;
ortaklık sahîh olmayan cinayet, kas-den adam öldürmeden sulh, nikâh, hul' ve
nafaka gibi şeylerden lâzım gelen borçdan ihtiraz içindir— satın almak, satmak,
kira ile almak, veya mekfûl-ün anh'm emriyle mala kefîl olmak gibi borçlan
diğer ortak da öder. Diğer ortağın bu şeyleri ödemesi müsavatı tahkik içindir.
Eğer kefalet emirsiz olursa, ortağı ödemez. Çünkü bu şahsa kefalet gibi hâlis
teberru'dur. Şâyed kefalet emir ile olursa, mufâvazadır. Nitekim yakında
açıklaması gelecektir.
Malda ortaklıkda inana
gelince; inan ortaklığı {şirket-i inan), her ticârette veya ticâretten bir
nevi'de ortaklıktır. Buğday, yiyecek ve bunların benzerleri gibi.
Ortaklikdan maksâd — ki
başkasının malında tasarruftur — gerçekleşmek için, bu ortaklık (inan
ortaklığı) sâdece vekâleti tazammun eder (kapsar). Kefaleti kapsamaz. Çünkü
kefalet, lâfzın iktizâ ettiği eşitlik zarureti için mufâvazada sabit olur. İnan
lâfzı ise eşitliği bildirmez. Nitekim daha önce geçti.
Şirket-i inan, malın
bir kısmıyla sahih olur. Çünkü buna ihtiyâç messeder (vardır). Şirket-i inanda
eşitlik şart değildir. Şu hâlde, malın bir kısmiyle şirket-i inanın sahih
olduğunu kabul etmek gerekir.
Bu şirket, ikisinden
birinin malının fazla olmasiyle de sahih olur. Çünkü bunda eşitlik şart
değildir. Keza, ikisinin mallarının eşit olup kâr ve kazançları eşit olmamasiyle
ve bunun aksiyle; yânî ikisinin kârlan eşit olup mallanılın eşit olmamasiyle de
sahih olur. Çünkü Resû-lüllah
(S.A.V.) :
«Kâr ve kazanç (ribh)
iki ortağın şartlarına göre
(paylaştırılır).
Vadia, yânî zarar ise,
fazlalıksız mallarının mikdârına göredir.» buyurmuştur.
Kâr ve kazancın
hepsini, birine vermeyi şart kılmak bunun aksinedir. Çünkü akd, bu şartla
ortaklıkdan çıkar. Yine şirket-i inan, iki
maldan biri dirhem ve diğeri dinar olmakla da sahih olduğu gibi; birinin
dirhemleri beyaz ve diğerinin kara olmakla; ve ikisinin mallan bir yerde
kanşmaksızın da sahih olur. İmâm Züfer ile İmâm Şafiî (Rh. Aleyhimâ)
;«Kanştırmaksızın şirket-i inan sahih olmaz. Çünkü kâr ve kazanç malın
fer'idir. Ortakhkda ferMn vukû'u, ancak asılda ortaklığın sübûtu ile tasavvur
olunur. Karıştırmaksızın ortaklık olmaz.» demişlerdir.
Bizim delilimiz şudur:
Herbiri malı ile satın alıp; satın alınan şey aralarında ortak olmak üzere,
ortaklık iki tarafdan tevkil akdidir. Bu
ise; karıştırmaya muihtâc olmaz. Kâr ve kazanç, mal ile hak edildiği gibi, akd
ile de hak edilir. Bundan dolayı akde, şirket adı verilmiştir. Bu şirket
(ortaklık), akde dayanır. Hattâ şirket-i vucûh ve tekabbül caizdir. Akde
dayanınca; onda eşitlik, birleşme ve karıştırma şart kılınmamıştır.
İki ortakdan her biri,
satın aldığı şeyin semeni ile mutâlebe olunur. Diğer ortağının satın aldığı ile
mutâlebe olunmaz. Nitekim daha önce geçti ki, şirket-i inan vekâleti kapsar
{tezammun eder). Kefaleti kapsamaz. Ve vekil hukûkda asildir. Ondan sonra;
mutâlebe olunan ortak, o şeyde olan semen payını, eğer kendi malından ödeyip,
ortak maldan ödemedi ise, ortağından alır (rücû' eder). Çünkü ortağı
tarafından, onun payında vekildir. Şu hâlde, kendi malından ödeyince; dönüp
ortağından, alır (ona rücû' eder).
Şirket-i mufavaza ve
şirket-i inan, mal ortaklığında (Şirket bi'l-enı-vâl'de) yalnız dirhem ve dinar
gibi nakitlerde, râyic ma'denî paralarda, külçe altın ve gümüşde — eğer insanlar bu ikisi ile teamül
ederlerse - sahih olur.
Sahih olan kavi şudur
ki: Ortaklık akdi. râyic paralar üzere itti-fâken sahih olur. Çünkü bunlar,
insanların ıstılahında semendir. Altın külçeye gelince; «El-Asl»'m, yânî
Mebsût'un ortaklık mes'elelerin-de ve Câmi'us-Sağîr'de bu, meta' menzilesinde
tutulmuştur. Şu hâlde külçe altın ve gümüş, şirketin sermâyesi ve mudârebe malı
için uygun olmazlar. Halbuki «el-Asl» sahibi, külçe altını sarf mes'eîelerinde
semen gibi kabul etmiştir. Birinci kavi, zâhir'ul-mezhebdir.
Fukahâ demişlerdir ki:
«Külçe altında mu'teber olan, örfdür. Külçe yânî madrûb olmayan altın ile alış
- veriş yapılan her memlekette külçe, altın, paralar (nukûd) gibidir ve akdler
ile teayyün etmez. O-nunla ortaklık (şirket) sahih olur. İnsanların onu semen
gibi kullanmaları, darb-ı mahsûs menzilesine indirilmiştir. Onunla teamül câri
olmayan her memlekette de meta* gibidir. Akidler ile müteayyin olur ve onunla
ortaklık sahih olmaz.» demişlerdir. Kâfî'de böyle zikredilmiştir.
Şirket-i nıufâvaza ve
şirket-i inan ancak bizim zikrettiğimiz şeyle bir de; meta' ile sahih olur.
Lâkin, iki ortağın her biri meta'ının yansını, diğerinin meta'ının yansiyle
sattıkdan sonra olur. Yânî eğer iki ortakdan her biri metâ'dan malının yarısını,
diğerinin malından yaran ile satarsa, semende şirket-i mülk ile ikisi ortak
olurlar. Hattâ birinin, diğerinin payında tasarruf etmesi caiz olmaz. Bundan
sonra akd ile şirket-i akd olur. Hattâ her birinin, arkadaşının payında
tasarruf etmesi caiz olur. Bu, metâ'da ortaklık yapmak isteyen kimse için
hîle-i şer'iyyedir.
ŞirkeM muİâvaza ile
ortak olanlardan biri, mîrâs veya hibe ile, ortaklık sahih olan şeye — ki az
önce açıklamışdık — mâlik olsa ve teslim alsa; o şirket-i nıufâvaza, şirket-i
inan olur. Çünkü mufâvaza-da mu'teber olan eşitlik ortadan kalkmıştır.
İki ortağın yâhûd
birinin malı satın almadan Önce helak olsa, ortaklığı ibtâi eder. Çünkü
ortaklık, caiz olan akdlerdendir. İmdi başlangıcında şart kılınan şey, devamı
için de şart kılınmıştır. Bu übtal, iki malın helâkında zahirdir (hükmü açık ve
besbellidir). Keza birinin malının helâkında da zahirdir. Çünkü, arkadaşının
malına ortak olmasına ancak o da, onun malına ortak olmak için razı olmuştur. Bu
olmayınca, onun ortaklığına razı olmaz. Şu hâlde, fayda olmadığı için akd bâtıl
olur.
,
Karıştırmadan önce
helak olan mal, mâliki hesabına helak olur.
Gerek kendi elinde,
gerekse ortağı elinde helak olsun müsavidir. Kendi elinde helak olursa, bu
zahirdir. Diğerinin elinde helak olursa; yine sahibi nâmına helak olur. Çünkü,
bunun elinde emânettir.
Kanştirdıkdaıı sonra
helak olsa, ikisinin hesabına helak olur. Çünkü helak olan mal, temyiz edilmez
(ayırd edilmez). Şu hâlde, iki maldan helak olur. Eğer birinin malı, diğeri
kendi maliyle satın aldık-dan sonra helak olursa, diğerinin satın aldığı,
ikisinin olur. Çünkü mülk vâki' olduğu zaman, aralarında müşterek vâki' olur.
Zîrâ satın alırken ortaklık mevcûddur. Şu hâlde, diğerinin malının helak
olma-siyle hüküm değişmez. Şirket; akd şirketidir. Hattâ hangisi satsa; satışı
caiz olur. Çünkü ortaklık, satın alınan şeyde tamâm olmuştur. Ortaklığın tamâm
olmasından sonra malın helak oîmasiyle, bozulmaz. O-nun semenden payını dönüp,
alır. Çünkü o, yansını vekâleti sebebiyle satın almış ve parasını kendi malından
ödemiştir. Öyle ise rücû' etmesi sahih olur. Nitekim, daha Önce geçti.
Şâyed diğeri satın
almazdan Önce helak olursa, bakılır: Ortaklık vaktinde, satın almaya açıkça onu
tevkil etti ise, onun satm aldığı şey, kâr ve kazanca göre değil, sermâyede şart
eylediklerine göre, ikisinin olur. Meselâ; sermâye aralarında üç çeyrek olsa,
satın alman şeyi aralarında üçtebir hesabiyle taksim edilir." Sermâye*yarı
yarıya (insâ-fen) olursa; hüküm yine böyledir. Çünkü ortaklık bâtıl olursa,
ortaklıkla tasrîh olunan vekâlet mevcûddur. Binâenaleyh vekâlet hükmü
aralarında müşterek olur ve ortaklık, şirket-i mülk olur. Hattâ ikisinden biri,
diğerinin payında tasarruf edemez.
Açıkça vekil eylemedi
ise, satın alman şey ikisi arasında müşterek olmaz. Belki, hassaten satın alanın
olur. Çünkü şirket üzere vuku', vekâlet hükmüdür. Ortaklık zımnında sabittir,
birinin malının helâkiyle ortaklık bâtıl olmuştur. Şu hâlde, onun zımnmdaki
vekâlet de bâtıl olur.
Şirket-i mufâvaza ve
şirket-i İnanın ortaklarından her biri için, sermâye (bidâa) vermek yetkisi
vardır. [Yâni şirket malından bir adama ticâret malı verip ve kârına hepsini
ortak etmek yetkisi vardır.] Çünkü bu, şirket akdinde mu'taddır. Şirket malından
emânet vermek yetkisi de vardır. Çünkü bu, tüccarın âdetindendir. Yine; iki
ortakdan biri, malı mudârebeten verebilir. Çünkü mudârebe, şirketin dûnudur.
Şirketin onu kapsaması hâlinde caiz olur. Şirket, bunun hilaf madır. Çünkü bir
şey, kendi mislini kapsayamaz.
İki ortakdan her T>irî,
satmak ve satın a İm ak ti a tasarruf eylediği şeyde yabancıyı vekîl edebilir.
Zîrâ bu, tüccarın âdetindendir. İki ortağın her birinin elindeki mal emânettir.
Hattâ şirket malı, teaddîsiz elinde helak olursa, ödemez.
Şirket-i sanayi'de
mufâvaza ise. iki eşit sanat sahibinin mezkûr mufâvazada, eşitlik îcâb eden
şeyde ortak olmalarıdır. Bu ortaklık, kefalet ehlinden oimalariyîe, mal
ortaklığındaki mufâvazadır. Allah Te-âlâ' (C.C.) nın ihsan eylediği kâr,
aralarında iki yarını hisse olmasını şart etmeleri ve mufâvaza lâfzını
söylemeleri ile olur. Açıklaması daha önce geçti.
Şîrket-i sanayi',
maldan başka şeyde olur. Çünkü maldaki eşitlik, önceki mufâvazaya mahsûsdur.
Meselâ iki boyacı veya bir terzi ile bir boyacının ücrette ortak olmaları
böyledir. Bunda; san'at ve mekânın birliği, sanayi' ortaklığında şart olmadığına
işaret vardır. Ücretin, ikisi arasında ortak olması için, ikisinin ameli kabul
etmesiyle olur. Yâ-nî ikisinden her birinin hâsıl ettiği (kazandığı) ücretin
hepsi, aralarında ortak olur. Nitekim, mufâvazanm hükmü budur. Bu sanayi'
ortaklığına, şirket çeşitlerinin hepsinde i'tibâr edildiği için vekâleti
te-zanımun eder (içine alır). Mufâvazanm ma'nâsı tahakkuk etsin diye. sanayi'
ortaklığı, kefaleti de kapsar. Her ne kadar ikisi, amelin yarıya, malın üçe
bölüneceğini şart koşsalar bile ortaklık istihsânen, sahih olur. Kıyâsa göre,
sahîh olmaz. Çünkü ödeme, amele göredir. Ziyâdesi, ödenmedikçe kârdır. Şu hâlde
akd, ödemeye gö.türdüğü için caiz değildir. Bu takdirde akd, vucûh ortaklığı
(şirket-i vucûh) gibi olur.
İstihsâmn vechi şudur:
Ortak, aldığı şeyi. kâr olarak almaz. Çünkü kâr, cinsin birleşdiği zaman
haramdır. Halbuki cins muhtelifdir. Çünkü sermâye amel, kâr ise maldır. Bu
takdirde alınan şey, amelin bedeli olmuştur. Amel ise; kıymet biçmekle, kıymet
kazanır. Şu hâlde, biçtiği kıymet kadar^ kıymet takdir edilir ve haram olmaz.
Şîrket-i vucûh, bunun aksinedir. Yakında açıklaması gelecektir.
Her birinin kabul
ettiği amel. ikisine de lâzım gelir. Ve her biri, arkadaşının amelinin ücretini
taleb eder. Ücreti veren kimse, ikisinden birine vermekle beri olur (kurtulur)
ve kazanılan mal aralarında ikiye bölünür. Her ne kadar yalnız birisi çalışmış
olsa da, kıyâsen ve istihsânen, veren kimse ücretten kurtulur. Çünkü bu kefaleti
rnüte-zammın olan
(kapsayan) mufâvazanm
muktezâsıdır.
Şirket-i sanâyfde
inân'a gelince; bu, iki san'at ehlinin, zikredilen şeyde aralarında eşitlik
olmaksızın ortak olmalarıdır. Bu ortaklık, sâdece vekâleti kapsar ve mezkûr
ahkâm bununla istihsânen sabit olur. Kıyâsda, sabit olmaması gerekir. Çünkü
şirket, kefalet kaydından mutlak olarak vâki' olmuştur. Mezkûr ahkâm ise,
kefaletin mûcebâtın-dandır.
İstihsânın vechi şudur:
Bu ortaklık, her birinin zimmetinde amelin vâcîb olmasını gerektirir. Bundan
dolaya, onun nâmına kabulünün geçerli olması sebebiyle ücrete müstehık olur. Ve
amelin ödenmesinde ve bedelin iktizâsında mufavaza yerine geçer.
Fukahâ demişlerdir ki:
Şâyed ikisinden biri tüketilmiş sabun veya çövenin
kıymetinden borç ikrar etse, ortağı hesabına tasdik edilmez. Bu borç, hassaten
ikrar edene lâzım gelir. Çünkü mufâvaza nâmına nassan beyân bulunmamıştır.
İkrarın geçerli (nafiz) olması ise; bunu tasrîh (açıklama) gerektirir.
Şirket-i vucûhda
mufâvazaya gelince; şirket-i vucûh denmesine sebeb şudur: Çünkü ancak insanlar
indinde i'tibâr sahibi olan kimse
veresiye satın alır.
Şirket-i vucûh; zikredilen şeylerde birbirlerine denk olan iki kimsenin
i'tibârlariyle mal alıp satmak için ortak olmalarıdır. Bu, vekâleti de kapsar.
Nitekim daha önce geçti ki, başkası nâmına tasarruf, ancak vekâlet veya velayet
ile caiz olur. Velayet, yoktur. Öyle ise. birincisi, yâni vekâlet teayyün eder.
Şirket-i vucûh,
nıufâvazanm manâsını tahkik için, kefaleti de kapsar. Şirket-i vucûhda inan,
mufâvazada zikredilen şeylerde eşitliğe i'tibâr etmemekle olur. Şirket-i inan,
ancak vekâleti kapsar. Nitekim, daha önce geçti. Her ne kadar şirket-i vucûhda;
iki ortak satın aldıkları şeyde yarımşar hisseyi veya üçtebirli taksimi şart
eylemiş olup, kârda da aynı sureti kabul etseler bile eşitlik mu'teber olmaz.
Şirket-i vucûhda; fazlalık
şartı bâtıldır. Çünkü kâr, mudârib gibi ancak amel île müstehak olur. Yâhûd
rabb'ül-mâl'gibi malla veya insanlardan işi kabul edip o işi, aldığı fiyatdan
daha azı ile çıraklarına bırakan usta gibi, ödemekle olur. İmdi o fazlalık, usta
için ödemekle helâl olur. Bu üç ma'nâdan başkasiyle müstehak olmaz. Görülmez mi
ki, bir kimse başkasına; »Kâr ve kazancın bir kısmı benim olmak üzere, malında
tasarruf eyle!» dese; bu ma'nâlar bulunmadığı için, bir şeye müstehık olmaz.
Odun ve ot kesip
toplamakda, avcılıkda ve diğer mubah olan şeylerde şirket olmaz. Çünkü şirket,
tevkili kapsar. Tevkil ise, müvekkil için sabit olan tasarruf velayetini
isbâttır. Bu nıa'nâ ise, burada tasavvur edilmez. Çünkü müvekkil, zikredilen şeylere mâlik olmaz. O hâlde başkasını yerine
geçirmeye de mâlik olmaz. Birinin 'hâsıl eylediği şey, kendisi içindir. Çünkü o, kendi amelinin eseridir.
İkisinin birlikte hâsıl ettikleri şey ise, yan yarıya olur. Çünkü o şey, onların
amellerinin eseridir. Eşitliği gerçekleştirmek için ikisi arasında yarı yanya
paylaştırılır. Birinin, diğerinin yardmıiyîe tahsil eylediği şey, hâsıl eden
içindir. Çünkü o tahsil eden, amelde asıldır. İmâm Muham-med' (Rh.A.) e göre;
diğeri için bâliğan mâ belâğ (kaça çıkarsa çıksın) ecr-i misil lâzım gelir. İmâm
Bbû Yûsuf (Rh.A.) a göre; ecr-i misli, hâsıl eyledikleri
şeyin semeninin yansından fazla olmaz. Nitekim, fâ-sid icârenin hükmü dahî
aralarında bu ihtilâf üzeredir.
tstikâ'da dahî ortaklık
olmaz. Meselâ, iki ortakdan birinin katırı olup, diğerinin su tulumu olsa, biri
suvarmak işini yapsa; kazanç, işi yapan âmilin olur. O da, diğerine ecr-i
mislini verir. Çünkü .diğeri, fâsid icâre ile onun ecîri (ücretli işçisi) dir. '
Her ne kadar fazlalığı
şart etmiş olsa da, fâsid şirk et de kâr, malın mikdânna göredir. Çünkü asi olan
şudur ki; kâr, nema gibi, mala tâbidir. Nitekim müzâraada tohum için fazlalık,
tesmiye ile müstehak olduğu gibi. Asldan dönmek, ancak tesmiye sahih olduğu
zamandır. Halbuki tesmiye, sahih değildir. Öyle ise, tefâdül (fazlalık)
şartı bâtıl olur. Çünkü onun istihkakı, akd iledir. Fazlalık şartında,
fesadı takrir ve isbât vardır. Halbuki onun defi vâcibdir.
Mutlak şirket, iki
ortakdan birinin velev hükmen Ölümüyle bâtıl olur. Hükmen ölüm: mürted olup
dâr-i harbe kaçmak ve kâdî'nın buna hükmetmesidir. Çünkü vekâlet, şirket için
lâzımdır. Ölüm ise; vekâleti ibtâl eder. Lâzımı ibtâl eden, melzûmu da ibtâl
eder.
İki ortakdan birinin,
diğer ortağın malının zekâtını vermesi, izinsiz caiz olmaz. Çünkü zekât,
ticâret cinsinden değildir. Eğer her biri ortağına izin verip ikisi de ard arda
zekâtı verseler (edâ etseler), her ne kadar birincinin edâ ettiğini bilmese de,
ikincisi öder. Çünkü o, emredilmeyen şeyi yapmıştır. Zîrâ edadan murâd; farzın
ıskatı (düşürülmesi) dır. Halbuki farz düşmeyip muhalif olmuştur. Şu hâlde
gerek bilsin, gerekse bilmesin öder. Çünkü mahal bulunmadığı için, müvekkilin
ödemesiyle hükmen vekâletten azledilmiş olur. Bu; bilip, bilmemekle değişmez.
Köleyi satmaya vekil olan kimse gibi ki, şâyed müvekkil köleyi âzâd etse,
vekil bilsin, bilmesin,
o vekil azledilmişoıur.
İki ortağın her biri
arkadaşının malmm zekâtını^ o yok iken (gay betinde) edâ etse ve ikisinin de edâ
etmesi bir zamana tesadüf etse; Öncelik ve sonralık bilinmese, her biri,
diğerinin payını öder ve birbirlerine takas ederler. İkisinden birinin malı
fazla olursa, fazlalığı alır (rücû' eder). -
Şirket-i mufâvaza ile
ortak olan kimse; ortağının izni île, cinsî münâsebette bulunmak için bir câriye
satın alsa, o câriye bir şcysiz (meccânen) müşterinin olur. Yâni iki mufâvızm
biri, arkadaşına, cima' etmek için bir câriye satın almaya izin verse, me'mûr
olan arkadaşı da; bir câriye satın alıp semenini şirket malından ödese, o
câriye bir şeysiz müşterinin olur. Yâni. İmâm A'zanr (Rh.A.) a göre; ortağına
bir şeyle borçlu olmaz. îmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) e göre; izin veren ortak,
müşteriden cariyenin semeninin yansını alır. Çünkü satın alma, sâdece me'mûr
için vâki' olmuştur. Şu hâlde, semen onun üzerine vâcibdir. Halbuki semeni
şirket malından ödemiştir Şu hâlde âmir, me'mûrdan semenin yarısını alır.
Nitekim yiyecek ve giyeceğin semeninde yarısını alır.
İmâm A'zam' (Rh.A.) in delili
şudur: Şirketin muktezâsma göre, câriye ikisinin mülküne girer. Ondan sonra
izin, payının hibe edilmesini kapsar .Çünkü cima', ancak mülk ile helâl olur
Binâenaleyh, ikisi o cariyeyi satın alıp, ondan sonra biri, diğerine, «Sen, bu
cariyeyi kendin için teslim al!» dedikde. câriye-hibe olur. Taksini olunmayan şeyde müşâ'ın hîbe edilmesi caizdir. Ailenin
(ehlin) yiyeceği ve giyeceği bunun aksinedir. Çünkü onlar, zaruretten dolayı
şirketten müstesnadır. Nitekim, daha önce geçti. Bizim mes'ele-rrûzde ise;
zaruret yoktur. Cariyeyi satan kimse, onun semenini ortağın her hangisinden
dilerse alır. Müşteriden asaleten ve arkadaşından kefâleten alır. Nitekim,
yiyecek ve giyecek mes'elesinde daha önce geçti.
Müzâraa, 'lügat
yönünden: «zor1» kökünden olup müfâale bâ-oındandır. Şer'ar. müzâraa; «zer'»
üzere, hâricin yâni çıkanın bir kısmı, mukabilinde ekin üzerine yapılan bir
akd'dir. İmâm A'zanV (Hfa. A.) a göre, sahih olmaz. Çünkü, Râfi* b. Hadîc'
(H.A.) in rivayet ettiği hadise göre. ResûlüIIah (S.A.V.); muhâbere'den
nehy'eylemiştir. O da, tarlanın üçtebirî veya dörttebiri üzere müzâraa'sidir.
Muhabere, «Kabir»
dendir. O da, çiftçidir. Çünkü habâr'ı sürer. Habâr ise. toprağı yumuşak ve
gevşek olan yerdir.
Bir de; müzâraa,- âmilin işinden çıkan
şeyin bir kısmıyla tarlanın kiralanmasıdır. Şu hâlde, değirmencinin ölçeği (kafîz'ut-tahhân) anlammadır. Nitekim
«İcâre Bölümü» nde geçmişti.
Müzâraa; îmâmeyn' (Rh.
Aleyhimâ) e göre, sahîh olur. Çünkü Re-sûlüllah (S.A.V.); Hayber'in hurma
ağaçlarını halkına muâzneleten ve arzını müzâraatçn. çıkacak olan hurmanın ve
ekinin yansına karşılık verdi. Sahabe. Tabiin ve Salih'in, bi&im günümüze
gelinceye kadar, bununla amel ettiler. Böyle bir delille (yâni icmâ* ile)
haber-İ vâhid ve kıyâs terk edilir. Bundan dolayı fukahâ; «Bununla fetva
verilir.» demişlerdir.
Diğer akdler gibi,
müzâraa'nın rüknü îcâb ve kabuldür. Müzâraa'-nın şartı sekiz şeydir:
Birincisi; iki âkidin
ehil. yâni hür ve mükellef olmalarıdır. Çünkü ehliyetsiz, akd sahih oimaz.
İkincisi; maksâd hâsıl
olması için. arzın zirâata uygun ve elverişli olmasıdır.
Üçüncüsü; müteâref
(âdet) olan müddeti beyân etmektir. Meselâ; bir yıla "kadar veya iki yıla kadar
demek gibi. Çünkü, eğer tohum âmil tarafından olursa, akd, yerin menfaatma ya
da; tohum, yer sahibi taralından olursa, âmilin menfaatma vârıd olur.
Menfaatinin mikdârı ise, ancak müddetin beyânı ile bilinir. Şu hâlde müdrtet,
menfaat için ölçü (mi'yâr). dür.
Binâenaleyh müddetin, içinde müzâraa yapmak mümkün olacak kadar olması gerekir.
Hattâ içinde müzâraa mümkün olmayan bir müddet beyân etse, maksûd hâsıl olmadığı
için, müzâraa fâsid olur. Keza, birinin âdeten yaşayamayacağı bir müddete kadar
beyân etse, yine müzâraa fâsid c!ur. «Zahire» de de böyle denmiştir.
Dördüncüsü; tohumun
hangi tarafdan olduğunu beyân etmektir. Çünkü ma'kûd-un aleyh, tohumun
değişmesiyle muhtelif olur. Çünkü tohum, âmil tarafından olursa; ma'kûd-ün aleyh
yerin menfaatidir. Eğer tohum; yer sahibi tarafından olursa, ma'kûd-ün aleyh
âmilin menfaatidir. Öyle ise, ma'kûd-ün aleyh'in beyân edilmesi mutlaka
lâzımdır. Çünkü onun bilinmemezliği çekişmeye yol açar.
Beşincisi; tohumun
cinsini beyân etmektir. Çünkü, ücretin cinsi--,ni belirtmek gerekir. O ise,
ancak tohumun cinsini belirtmekle bilinir. .
Altıncısı; diğerinin
payını beyân etmektir. Yâni tohumu vermeyen kimseyi belirtmekdir. Çünkü o
şartla, ivaz yönünden payına müste-hık olur. Şu hâlde, payının bilinmesi
gerekir. Zîrâ bilinmeyen akd ile paya müstehık olmaz.
Yedincisi; tarla sahibi
ile âmilin arasını serbest bırakmaktır. Hattâ akd'de, bu serbestliği ortadan
kaldıran şart konsa —ki o da, tarla sahibinin âmil ile beraber çalışmasıdır —
akd fâsid olur.
Sekizincisi; çıkacak
ürün meydana geldiğinde, onda ortaklığı beyân etmektir. Çünkü o, başlangıcında
ic'âre; sonunda şirket olarak tamam olur. Çıkacak üründe, ortaklığı kesip yok
etmeye götüren her şart, akdi bozar.
İmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ)
e göre, müzâraa ancak tarla ile tohum birinden, ve sığır ile amel de diğerinden
olursa sahih olur. çünkü tarla sahibi, âmili iş için kiralamıştır. Sığır ise,
amel için âlettir. Şu hâlde sığırın âmilden olmasını şart kılmak caizdir.
Nitekim terzi kira ile tutuldukda, kendi iğnesi ile dikmesi şart kılmabilir.
Ya ela; lada birinin
olup geri kalanı diğerinin olmak şart iv le mu-zâraa yapmak da sahih olur. Çünkü
tohum sahibi tarlayı, tarladan çıkacak üründen belli bir cüz ile isticar
etmiştir. Şâyed tarlayı dirhem ve dinarlardan belli bir ücret ie isticar etse.
sahih olurdu. Keza, tarladan çıkacak üründen belli cüz ile kiralaması da sahih
olur.
Ya da; iş birinin olup, geri kalanı
diğerinin olursa, sahih olur.
Çünkü tarla sahibi
işçiyi müste'cirin âleti ile iş görmek için kiralamıştır. Şu hâlde, sahih olur.
Nitekim terziyi giyecek sahibinin iğnesi (veya makinesi) ile dikmek için kira
ile tutmak sahilidir.
Yine müzâraa, ekilen
şeyin nafakası, ikisinin haklan mikdârınca, ikisinin üzerine olursa sahih olur.
Meselâ; biçenin ücreti, ürünün naklinin, harmanı değenin ve harmanı savurup
ürünü, sapdan ayıranın ücretleri böyledir. Çünkü külfet, n i" met e tâbi'dir.
Yani ni'metten faydalanan külfetine de katlanır.
Hattâ nafaka, birine
şart kıhnsa, müzâraa akdi fâsid
olur. Zira bu, akdin gerektirmediği bir şarttır ve onda iki
âkidden birine fayda vardır.
Eğer tarla ve sığır
birinin, tohum ve işçilik diğerinin olursa, müzâraa fâsid olur. Çünkü tohum
sahibi tarlayı ve sığırı kira ile tutmuştur. Tarladan çıkan üründen belir bir
cüzle sığırın kira ile tutulmasının maksûd olması sahih olmaz. Çünkü sığırın
menfaati, tarlanın menfaati cinsinden değildir. Zira tarlanın menfaati,
tarlanın tabiatında bir müddettir, ki çıkan ürün onunla hâsıl olur. Sığırın
menfaati bir salâhiyettir ki, amel o salâhiyetle kâim olur. Sığır ile tarla
arasında mücâneset bulunmadığı için, sığırı tarlanın menfaatine tâbi' kılmak
mümkün olmaz. Tarlanın menfaatinin istihkakı, müzâraadan mak-sûd olamaz. Nitekim
sığırın yalnız birinin üzerine meşrut olması caiz değildir. İş yönü bunun
aksinedir. Çünkü sığır, amelin âletidir. Böyle olunca, âmilin menfaatine tâbi
kılınmıştır.
Ya da;tohum ikisinden
birinin olup geri kalanı diğerinin olursa, müzâraa fâsid olur. Çünkü bu nevi'
ile şeriat vârid olmamıştır. Ya da tohumla sığır birinin olup geri kalan, yânî
tarla ve iş diğerinin olursa, müzâraa fâsid olur. Çünkü tohumla sığırdan her
biri, yalnız başına oldükda sahih olmayınca, bir araya gelmelerinde dahî sahîh
olmaz. Ya da; biri için belirtilmiş ölçekleri şart
eyleseler, bu da zikredilen gibi
müfsiddir. Çünkü tarladan ancak o belirtilen ölçekler kadar ürün çıkması
ihtimâli vardır. Bu şart ortaklığı keser, yok eder.
Ya da; biri için, belli
bir yerden çıkan ürünü veya sâkiyeden daha geniş olan mâziyan yâhûd sakiye
üzerinden çıkanı şart eyleseler, müzâraa fâsid olur.
Sevâkî: «Sakiye» nin
çoğuludur. Sakiye; cedvelden daha büyük ve nehirden daha küçük olan su
kanalıdır. Bu şart da, zikredilen
gibi müfsiddir. Çünkü'mahsûlün ancak o yerden çıkması ihtimâli vardır. Öyle
ise; bu şart ortaklığı keser, yok eder.
Ya da, ekilen şeyin
nafakası âmil üzere olmasını şart eyleseler, bu şart dahi müfsiddir. Yâni,
müzâraa fâsid olur. Nitekim daha önce geçti ki bu şart, akdin gerektirmediği
bir şarttır. Bu şartta iki âkidin birine menfaat vardır.
Ya da; tohum sahibi
tohumunu kaldırıp veya muvazzaf haracı kaldırıp geri kalanı yarı yarıya
ayırmayı şart eyleseler, iki surette de müzâraa akdi fâsid olur. Çünkü ancak o
kadar hâsıl olması ihtimâli vardır. Faka: harâc, üçtebir ve döruebir gibi,
mukâseme haracı olursa, mezkûr akd caiz olur. Nitekim, öşrü kaldırıp geri kalanı
taksim etmeyi şart etseler ve arz da öşriyye olsa, müzâraa akdi caiz olur.
Ya da; tohum sahibi, çıkan ürünün öşrünü
kendisi, veya diğeri için ve geri kalanını aralarında paylaşmayı şart eylemiş
olsa, caiz olur.
Çünkü çıkan ürün
müşâ'dır. Ortaklığı kesmeye götürmez.
Ya da; rnüzâraa;da
saman birinin ve dâne birinin olmayı şart eyleseler, bu takdirde müzâraa fâsid
olur. Çünkü bû şart, dânede ortaklığı keser, maksûd ise dânedir. Ya da; dâneyi
yarı yarıya bölüp samanı tohum sahibinden başkasına şart eyleseler, yine
müzâraa fâsid olur. Çünkü bu şart, akdin muktezâsma (gereğine) aykırı olan bir
şarttır. Bu, ortaklığı kesip yok etmeye götürür. Çünkü ba'zan âfet isabet eder
de dâne hâsıl olmaz ve ancak saman çıkar.
Eğer dâııeyi iki yanm
hisse yapmayı şart edip samandan söz etmeseler veya dâneyi iki yanm hisse
yapmayı şart edip samanı tohum sahibi için
şart kılsalar, müzâraa akdi sahih olur. Birinci suret; ikisi de maksûd olan
ortaklığı şart eyledikleri içindir. Tâbi' olan şeyden sükût etmek, asılda akdin
fesadını gerektirmez. İkinci suret; akdin hükmüne uygun düşen şart olduğu
içindir. Çünkü saman, tohum sahibinin mülkünün nemâsıdır (semeresidir).
Asla mâlik olmakla,
fer'e de mâlik* olunur. Diğerinin onu- hak etmesi, ancak tesmiye iledir.
Müzâraa fâsid olunca, nemanın hepsi tohum sahibinin olur. Diğeri için, işinin
ücreti veya tarlanın ecr-i misli lâzım gelir. Yânî fâsid müzâraada, tohum, tarla
sahibinden olursa, işçi için ecr-i misli lâzım gelir. Eğer tohum âmilden ise,
tarla sahibi için, tarlanın ecr-i misli lâzım gelir.
Eğer tohum sahibi,
tarla sahibi olursa, âmil için ecr-i misli lâzım gelir. Bu, müsemmâdan fazla olamaz. Çünkü âmil ziyâdenin düşmesine razı
olmuştur. Eğer tohum sahibi âmil olursa, tarla sahibi için tarlasının ecr-i
misli lâzım gelir. Çünkü âmil, tarlanın menfaatlerini fâsid akd ile elde
etmiştir. Şu hâlde âmile menfaatlerin kıymeti vâcifo olur. Çünkü menfaatlerin
kıymeti için ecr-i misil yoktur. Müzâraa sa-hîh olunca, şart kılman vâcib olur.
çünkü, iltizâm şahindir. Eğer tarladan bir şey çıkmazsa, âmil için bir şey
yoktur. Çünkü âmil, ona ortaklık yönünden müstehık olur.
Çıkacak üründen
başkasında ise.ortaklık yoktur. Amil işden kaçınır ve vazgeçerse, zorlanır.
Tohum sahibi zorlanmaz. Yânî müzâraa akd
edildikde, tohum sahibi işden vazgeçerse, buna hakkı vardır. Zîrâ tohum sahibi,
akde vefaya ancak tohumu itlaf ile ulaşır ve tohumu it-lâfda ise, ona zarar
lâzım gelir. Binâenaleyh, o kimse işe zorlanmaz. Bu durumda o, evini yıkması
için ücretli işçi kiralayan kimse gibidir.
Kîfâye'de denmiştir ki:
Bu, tohumu ekmezden öncedir. Ekdikden sonra ise, zorlanır. Eğer âmil vazgeçerse,
hâkim onu amel için zorlar.
Çünkü ona zarar
dokunmaksızm akde vefa (yânî sözünde durması) mümkündür. Şu hâlde diğer
icârelerde (kiralamalarda) olduğu gibi, akd lâzım gelir. Ancak âmilin, hastalık
gibi, icâreyi feshe yarayan bir özrü olursa, onunla müzâraa fesh edilir. Eğer
tohum sahibi vazgeçerse ve tarla da tohum sahibinin ise, halbuki âmil tarlayı
sürmüş olsa, tarlayı sürmekle o âmil mahkemece bir şey alamaz. Çünkü onun ameli
ancak akd ile kıymet kazanır. Akd ise, ameli, çıkan üründen bir cüz ile
kıymetlendirir. Bu durumda henüz tarladan çıkmış ürün yoktur.
Diyanet yönünden, tarla
sahibi âmili razı eder. Yânî zikredilen hüküm, hakimin vereceği cevâbdır. Amma
o kimse ile Rabbisi arasında diyâneten,
tohum sahibinin âmile işinin ecr-i mislini vermesi lâzım gelir. Çünkü âmil,
ancak çıkacak üründen kendisine pay elde etmek için bu işleri yapmakla meşgul
olmuştur. Tarla sahibi âmilden tarlayı alınca, onu aldatmış olur. Aldatmak ise,
reddedilmiştir. Öyle ise uygun olan, âmilin rızâsının alınması hususunda fetva
vermektir.
Müzâraa, iki âkidden
birinin ölmesiyle bâtıl oiur. Nitekim icârede de böyledir.
Tarla sahibi, tarlasını
üç yıla kadar âmile verse, birinci yılda ekin bitse ve tarla sahibi onun
idrâkinden (olgunlaşmasından) önce ölse, ekin müzâri'in elinde Ürün olgunlasın caya kadar bırakılır ve şarta göre
taksim edilir. Son iki yılda müzâraa bâtıl olur. Çünkü birinci yılda akdin
ibkâsında müzâri'in ve vârislerin hakkım gözetmek vardır. Ekinin sökülmesinde
ise, âmilin hakkım ibtâî vardır. Şu hâlde ibkâ etmek (yâ.nî yerinde bırakmak ve
akdi devam ettirmek) ibtâî etmek-den evlâdır (daha uygundur). Fakat son iki
yılda ibkâ etmeye hacet yoktur. Çünkü müzâri' için henüz bir şeyde hak sabit
olmamıştır. Binâenaleyh biz, kıyâsla amel ederiz.
Mahsûlün olgunlaşıp
kemâle ermesinden önce müzâraa müddeti geçse, ekilen şeyin olgunlaşmasına kadar,
miizâri' üzere, tarladan paymm ecr-i misli lâzımdır. Çünkü müzâri', idrâk
vaktine kadar onda hissesinin terbiyesi bulunduğu için tarlanın bir kısım
menfaatlerini elde etmiştir.
Suvarmak, korumak,
biçmek, ürünü kaldırmak, harmanı dövmek. savurmak ve götürmek ücretleri gibi,
ekilen şeyin nafakası, yânî masrafları, haklarının miktarmca, ekilen şey
olgunlaşmcaya kadar —ka-zançdan âciz olan ortak kölenin nafakası gibi — ikisinin
üzerine lâzım gelir.
Ekilen şeyin olgunlaşıp
kemâle ermesinden önce birinin ölmesi hâlinde, olgunlaşmcaya kadar ekin yerinde
bırakılır. Müzâri'e bir şey lâzım gelmez. Çünkü biz burada icâre akdini, icâre
müddetinin be-* kası için, istihsânen ibkâ ettik. Bu suretle âmilin veya
vârisinin, eskiden olduğu gibi çalışmaya devam etmesi mümkün olur. Fakat
birincide müddet bittiği için ibkâ mümkün olmaz.
Biri, arkadaşının emri
olmaksızın; ekilen şeye masraf etse, yâhûd bunu kadının emri ile yapsa, yaptığı
harcamada, mütetavvı' (gönüllü) dır. (Yânî, harcadığını alamaz.) Çünkü her biri
infâka mecbur değildir. Şu hâlde; iki kişinin arasında ortak olan eve tamir
lâzım geldikde, birinin diğeri emretmeksizin evin onarılması için harcama
yapması gibi olur, ki mütetavvı'dır (kendiliğinden yapmıştır).
Tarla sahibinin,
tarlanın satılmasına onu mecbur ve muhtâc eden borcu olsa, — icârede olduğu gibi
— müzâraa fesh olur. Âmilin; tarlayı sürmek, su arklarını kazmak, çukurlarım
doldurmak ve yüksek yerlerini indirip düzeltmeye karşılık bir şey mutâlebe
etmesi caiz olmaz. Çünkü onun, müsemmâyı —ki çıkacak üründür— mutâlebe etmesi
caiz olmaz. Zîrâ, çıkacak ürün yoktur. .
Ecr-i misil ile
mutâlebe etmesi de caiz olmaz. Çünkü ecr-i misil, ancak akdin fesadı katında
vâcib olur. Halbuki akd fâsid olmamıştır. Şâyed ekilen şey bitse, ekinin
hasadından önce tarla satılmaz. Çünkü tarlayı satmakda müzâri'in hakkını ibtâl
vardır. Ertelemek ise, ibtâlden evlâdır. Eğer alacaklı, tarla sahibini habs
ederse, kâdî onu çikartrr. Çünkü habs, zulmün cezasıdır. Bu ise zulm etmemiştir.
Zîrâ müzâri', tarlayı satmakdan men olunmuştur. Bu durumda o, zâlim olmamıştır.
Müsâkât,. lügat
yönünden, «Saky» den mufâaledir. Şer'an, ağacı meyvesinden bir cüze karşılık
muslinine (bakıp yetiştirene) vermektir. Bu
da, İmâm Ebû Hanîfe' (Rh.A.) ye göre; bâtıl olmakda müzâraa gibidir. Imânıeyn
(Rh. Aleyhimâ) ,ayn görüştedir. Fetva; sahih olduğuna göredir.
Müsâkât'm şartları;
müzâraa'nm burada mümkün olan şartlan gi-Coidir, ki iki âkidin hür ve mükellef
olması, âmilin payım beyân ve ağaçlar ile
âmilin arasını tahliye ve çıkacak meyvede ortaklık gibi şeylerdir. Mezkûr
şartlardan başkası burada carî olmaz.
Müsâkât, müddet
zikretmeksizin sahîh olur. Kıyâsa göre, sahîh olmaması gerekirdi. Çünkü bu
—müzâraa gibi— ma'nen icâre'dir. Müsâkât, müddet zikretmeksizin, istihsânen,
sahîh olur.
Müsâkât, o yıl çıkan
ilk meyve üzere vâki olur. Çünkü meyvenin yetişmesi için belli vakit vardır.
Birbirinden farklı olması azdır. Eğer meyve o yılda çıkmazsa, müsâkât akdi fâsid
olur. Çünkü akd, o seneden başkasını kapsamaz. Sanki ikisi de birinci yıl
üzerinde nassan ittifak etmiş gibidirler. Bunu, Tâc'uş-Şerîa (Bh.A.)
zikretmiştir.
Müsâkât akdi, müddet
zikretmeksizin sahîh olur. Ancak, eğer iki âkidden biri, bir yerde dikilmiş olup
henüz o yıl meyvesi yetişip olgunlaşmamış ağaçların dallarını ve budaklarım
temizleyip ıslâh etmek şartiyle verirse, çıkan meyve
ikisi arasında yarıya pay edilir.
Çünkü belli bir kaç yıl
zikredilmediyse, o zaman müsâkât akdi fâsid olur. Bunu Kâdîhân (Rh.A.)
zikretmiştir.
Yâhûd, müsâkât
yerindeki yaş yonca köklerini verse de, vakit belirtmese, bu müsâkât da fâsid
olur. Çünkü yaş yoncanın kökleri de dikilmiş
ağaç gibidir. Yoncanın
kendisi, bunun hilâfınadır. Çünkü
altı ay gibi bir gayeye kadar kalır. O vakit müsâkât akdi caiz olur. Müsâkât, o
yoncanın hâsıl olan ilk kesimine vâki olur. Sonrasına geçmez.
Bir adam biçilmesi sona
ermiş yoncayı, tohumu çıkıncaya kadar bakıp yetiştirmek ve tohum ikisi arasında
yan yarıya pay edilmek şartiyle bir kimseye verse; bu müsâkât akdi, vakit
zikretmeksizin is-tihsânen caiz olur. Çünkü tohumun olgunlaşması için müzâri'ler
(ortaklar) katında ma'îûm vakit vardır. Tohum ise, ancak âmilin (çalışanın)
işi ile hâsıl olur. Şu hâlde onda yan yarıya paylaştırmanın şart kılınması sahîh
oiur. O taze yonca, mahsûl sahibinindir. Çünkü âmilin işinin onda eseri yoktur.
Eğer iki âkid, yaş
mahsûlün yan yarıya paylaştmlmasım şart eyleselerdi, müsâkât'dan önce hâsıl olan
şeyde ortaklık şart kılındığı için müsâkât fâsid olurdu.
Yeri bağ yapıp, bir
yıla veya iki yıla kadar çıkan mahsûlün bir kısmını vermek gibi, içinde meyve
yetişmez bir müddet zikretse — halbuki kesinlikle bilir ki, bağ o kadar zamanda
meyve vermez — o müddetin zikredilmesi, müsâkâtı ifsâd eder (bozar). Çünkü
müsâkâttan maksûd olan, çıkan mahsûlde ortaklıktır. Halbuki bu şart maksûdu
meneder ve akdi bozar.
Barzan meyve çıkan ve
ba'zan çıkmayan bir ımüddet zikretse, maksûdun meydana gelmemesi bilinmediği
için müsâkâtı bozmaz. Belki maksûdun meydana gelmemesi, her müzâraa ve
müsakât'da tevehhüm edilir. Ekine veya meyveye semavi âiet inebilir. Eğer meyve
belirtilen vakitte çıkmış olursa, şart edilen vech üzere akd sahili olur. Eğer
belirtilen vakitte gecikmeksizin meyve çıkmazsa, akd fâsid olur (bozu-lur).
Çünkü iki âkidin, içinde meyve yetişmeyen bir müddet belirttikleri ortaya
çıkmıştır. Eğer başlangıçta bunu bilseydi, akd fâsid olurdu. Sonradan
anlaşılınca da hüküm budur. Akd fâsid olunca, âmil için ecr-i misil lâzım gelir.
Nitekim daha önce müzâraada geçti.
Müsâkât; bağda, ağaçta,
sebzelerde ve patlıcanın köklerinde ve hurmada, velev ki içinde meyve bulunsun,
olgunlaşmamak şartiyle sahîh olur. Eğer meyve olgunlaşmış olursa, akd sahîh
olmaz. Çünkü, bu takdirde âmilin işi için eser yoktur.' Bu, müzâraa gibidir.
İmâm Şafiî (Rh.A.) ye göre; müsâkât ancak hurma ağaçlannda ve bağlarda sahîh
olur.
Bir adam, birine, belli
yıllarda, ağaç dikmek için ve dikilen ağaçlarla yerin; ikisi arasında yarıya
paylaşılması şartiyle bir yer verse; ortaklıkdan önce kendi ameliyle hâsıl
olmayan şeyde —ki yerdir — ortaklık şart kıldıkları için bu müsâkât fâsid olur.
Eğer âmil, o yere
kendinden ağaç diker de; ağaçlar meyve verirse, meyvenin hepsi yer sahibinin
olur. Ve yer sahibinin, ağaçlan
diken âmile ağaçlann kıymetini ve işinin ecr-i mislini vermesi lâzım gelir.
Çünkü yer sahibi, âmili yer sâhübinin kendi aletleriyle yerini bahçe yapmak için
kiralamıştır. Şu şartla ki, ücreti kendi ameliyle meydana gelen bahçenin yarısı
olacaktır. Âlet, yer sahibinindir. îmdi yasak edilen (menrıiyyun anh) olan değirmenci ölçeği (kafîz'ut-tahhân) anlamında olur ve müsâkât fâsiddir.
Sonra şu da var ki: Dikilen ağaçlar, diken kimsenin mülkü olur. Halbuki,
ağaçlar yere bitişmiş oldukları için, yer sahibinin onları geri vermesi
imkânsızdır. Öyle ise, ağaçlann kıymetini ve âmilin işinin ecr-i mislini
vermesi gerekir. Çünkü ağaçlar bizzat kıymet
taşıdıkları için, dikilen
ağaçlann kıymetinde amelen dâhil değildir.
Müsâkât, birinin ölmesi
ve meyve ham iken müddetin geçmesiyle bâtıl olur. Bu, meyvenin ham olması sözü,
hem ölüm, hem müddetin geçmesi suretinin kaydıdır. Bunun bâtıl olmasına sebeb;
çünkü yer sahibi âmili, çıkacak ürünün bir kısmı karşılığında kiralamıştır.
Eğer onu dirhemler ile kirâlasa (isti'câr etse) idi, icâre ikisinden birinin
ölmesiyle bâtıl olurdu. Keza çıkacak ürünün bîr kısmı karşılığında kiralaması
da böyledir.
Eğer yer sahibi ölürse,
her ne "kadar vârisleri âmili istemeseler de, âmilin, meyve yetişinceye kadar bahçeye bakma hakkı vardır.
Çünkü yer sahibinin
ölmesiyle akdin bozulmasında, âmile zarar vermek ve onun akd ile müstehık
olduğu şeyi ibtâl etmek vardır. O hak da, meyveyi ağaçlarda olgunlaşmcaya kadar
bırakmaktır.- Akd bozulduğu zaman, oîgunlasmazdan önce meyvenin koparılması tekeilüfün-de bulunur. Burada ise, ona zarar
vardır. Zararı savmak için icârenin bozulması caiz olunca; zararı savmak için
ibkâsınm caiz olması evlâ olur.
Şâyed âmil ölürse, her
ne kadar yer sahibi, vârisleri istemese de, âmilin vârislerinin bahçeye bakmaya
haklan vardır. Çünkü vârisler, âmilin yerine geçerler. Bunda, iki tarafa fayda
vardır. Eğer ikisi de Ölürlerse, âmilin vârisleri îçin muhayyerlik vardır. Yânı
bahçeye bak-makda veya terk etrnekde muhayyerdirler. Çünkü vârisler, âmilin
yerine geçerler. Bu muhayyerlik, amilin hayâtında, yer sahibinin ölümünden
sonra vardı. Ölümünden sonra vârisleri için de vardır. Eğer biri ölmeyip; belki
müsâkât müddeti biterse, âmil için muiidyyerlik vardır. Dilerse eski şekilde
meyve yetişinceye kadar çalışır ve meyve ikisi arasında eşit olarak
paylaştırılır. Çünkü yetişmezden önce meyveyi toplamakla emrolunursa, ikisine
de zarar verir. Zarar ise msd-ru:dur, savulmasına çalışılır. Nitekim daha önce
geçti.
ÎMüsâkât akdi;
icârelerde olduğu gibi, ancak Özür ile fesh edilir.
Âmilin, amelden âciz
olması da özürdendir. Çünkü-müsâkât fesh edilmezse, âmilin kira ile işçi
tutması lâzım gelir. Bu lüzum ile âmile zarar dokunur, ki müsâkât akdi ile o,
bunu iltizâm etmemiştir. Az önce geçti ki, zarar medfû'dur.
Âmilin hırsız olması da
özürdendir. Yer sahibi, ağacın meyvesini veya dallarını (seaf'ını), meyve
olgunlaşmazdan önce âmil çalar diye korkarsa, müsâkât fesh olur. «Seaf»; «Sa'fe»
nin çoğuludur. Sa'fe; hurma dalıdır. Sıhâh-ı Cevherî'de böyle zikredilmiştir.
Musannif, bu bölümü
muamelât'in peşisıra getirdi. Çünkü da'vâ, vucûd'da muamelât üzere terettüb
eder.
Lügat yönünden da'vâ;
bir sözdür ki, insan onunla başkası üzere bir hakkın vâcib olmasını kasd eder.
Da'vâ'non «Elifn i
te'nîs içindir. Münevven olmaz (tenvinlenmez) ve çoğulu «Deâvâ» gelir. «Vâv» m
fethryle; «Fetva» ve çoğulu «Fetâvâ» geldiği gibi.
Şer'an; kurtarma hakkı
olan kimsenin —ki kâdî'dır— yanında, kulların haklarından bir hakkın
mutâlebesidir. Hak sabit olduğu zaman, kâdi'nm müddeâ-~ aleyh (Da'vâlı) den
hakkı kurtarmak yetkisi vardır.
Müddeî; şol kimsedir
ki, şâyed da'vâyı terk eylese, terk edilir. Yâni da'vâyı terk ettiği zaman,
husûmete zorlanmaz. Bu ta'rîf, fiilen iki da'vâcıyı. ekseriyet tarikiyle içine
alınca, musannif ondan kaçınıp: «O müddeî, kavlen iki da'vâcıdan biridir.»
demekle zikretmiştir. Bu söz dahî, mübâhasede iki da'vâcıyı kapsayınca, musannif
yânî kulun hakkında
demekle ondan da korunmuştur. Yâni o müddeî, kavlen iki da'vâcıdan biridir,
fiilen değil, demektir.
Müddeâ aleyh,
müddeî'nin aksinedir. Yânî
da'vâyı terk ederse, husûmete zorlanır. Şu hâlde ta'rîî, tanımlanan şeye
uygundur.
Müddeî ile müddeâ
aleyh/in ta'rifinde meşâyilı ihtilâf etmişlerdir. Sahih olan kavi, bizim burada
zikrettiğimizdir. Ba'zısı; «Müddeâ aleyh, münkir olandır.'Ve diğeri de müddeî
olandır.» demiştir.
Fakîhler demişlerdir
ki; bu sahih bir ta'rifdir. Lâkin iş ta'rîfi bilmektedir. Çünkü i'tibâr
ma'nâlaradir. Suretlere ve lâfızlara değildir. Zîrâ kelâm iba'zan bir şahisdan
da'vâ suretinde bulunur. Halbuki o ma'nen inkârdır.
Mûda' (yânî kendisine
emânet konulan kimse) gibi ki, şâyed ve-dîa'nın geri verildiğini veya helak
olduğunu iddia etse, o mûda' suret en müddeî'dir ve ma'nen, ödemenin vâcib
olmasını münkirdir. Bundan dolayı, şâyed emânetin geri verildiğini veya helak
olduğunu iddia etse, mûda' üzerine red ve ödeme lâzım gelmediğine dâir kâdî ona
yemin verdirir. Yoksa geri verdiğine dâir yemin verdirmez. Çünkü yemin, ebeden
nefy üzere olur.
Da'vâ'nm rüknü; eğer
asü ise; da'vâ ânında hakkı kendine, yâhûd yerine vekil olan kimseye izafe
etmesidir. Nitekim vekilde ve küçük çocuğun
(sağîrin) babası ve .vasisi
meselesinde böyledir.
Da'vâmn ehli, âkil
olandır. Bununla, mecnûn hâricdir Mümeyyiz olandır. Bununla da, mümeyyiz olmayan
küçük çocuk (sabi) hâiledir.
Usturişnî (Rh.A.), «Câmi'u Alıkâm'is-Sığâr» da
demiştir ki: Mah-cûr-un aleyh olan sabiden da'vâ sahili değildir. Fakat
kendisine izin" verilmiş (me'zûn-un
leh) olan sabiden; eğer müddeî ise, da'vâsı
sa-hîhdir. Müddeâ aleyh ise, me'zûn sabinin da'vâsı sahîh olduğu gibi, cevâbı da
şahindir.
Da'vâmn caiz olmasının
şartı, kâdînın meclisidir. Çünkü, kâdîden başkasının meclisinde da'vâ sahîh
olmaz. Hattâ müddeâ aleyh üzerine cevâb vâcib olmaz.
Da'vâ'nın hükmü, hasm
üzerine —ki müddeâ aleyh'dir— cevâbın vâcib olmasıdır. Hattâ müddeâ aleyh
cevâbdan kaçınsa, kâdî onu zorlar. Da'vâ, ancak sübûttan sonra hasm üzerine bir
şey lâzım gelirse, sahîh olur. Eğer bir şey lâzım gelmezse, abes olur. Aklı
başında bir kimse buna yönelmez.
Yine; da'vâ olunan şey (müddeâ bih)
ma'lûm olursa, yânî hasm üzerine
iddia eylediği şey ma'lûm olursa, da'vâ sahîh olur. Musannif bunu; «Eğer hasm
üzerine iddia eylediği şey, hasmın elinde menkûl olursa» sözüyle beyân etmiştir.
O menkûlün müddeîsi; onun, hasmın elinde haksız olarak zabt olunduğunu,
zikretmelidir. Çünkü ba'-zan bir şey mâlikden başkasının elinde bihakkın
bulunur. Mürtehin elindeki rehn ve semeni kabz etmek için, satıcı elinde duran
mebi' gibi.
Sadr'uş-Şerîa (Rh.A.)
demiştir ki: «Bu illet, menkûlü kapsadığı gibi, akarı da kapsar. Binâenaleyh, bu
hükmün menkûle tahsis edilmesinin vechi ne olduğunu ben bilmiyorum.»
Ben derim îti; onun
vechinin bilinmesi iki müsellem mukaddimeye bağlıdır. Birisi şudur ki, aynen
mevcûd eşyanın (a'yânın) da'vâsı ancak
zi'l-yed üzere sahîh olur. Nitekim Hidâye'de; «Hasm
ancak, da'vâ olunan şey elinde ise, hasm olur.» denmiştir. İkinci
mukaddime şudur ki, şübhe mu'teberdir. Şübhenin savulması vâcibdir. Şübhenin,
şübhesinin savulması vâcib değildir. Nitekim fukahâ; «Ribâ şübhesi hakikate mülhaktır.
Şübhenin şübhesi hakîkata mülhak
değildir.» demişlerdir.
İmdi, sen bu iki mukaddimeyi öğrendin ise, şunu da bil ki, akar üzere yed'in
sübûtunda şübhe vardır. Çünkü görülmez. Menkûl bunun aksinedir. Zîrâ,
zi'1-yedliğin sübûtu menkûlde görülür. Binâenaleyh da'vâ sahîh olsun diye, akar
da'vâsmda, akan beyyine ile isbât etmekle şübhenin savulması vâcibdir. Sübûttan
sonra zi'1-yedli-ğin mâlikden başkasına âid olması ihtimâli, şübhenin şübhesi
olur. Şu hâlde, ona i'tibâr edilmez. Fakat menkûlde olan ziVyecUık göründüğü
için isbâta muhtâc değildir. Lâkin menkûlde zi'1-yedlik, mâlikden başkasının
olması şübhesi vardır. Şu
hâlde da'vânın sahîh
olması için, o şübheyi savmak vâcib olmuştur.
«Doğru yolu gösteren
Allah' (C.C.) a hamd olsun. Bize, Allah (CC.) yeter, O, ne iyi vekildir.»
Müddeî; da'vâ ve şehâdette işaret olunması için,
eğer getirilmesi mümkün ise, da'vâ ettiği
şeyin getirilmesini de ister. Çünkü mümkün olan şeyin son mertebesi (aksâsı) ile
i'lâm (bildirmek) şarttır. Bu da, menkûllerde işaret ile olur. Çünkü işaret,
ta'rifin en açık - seçik (eblâğ) sebeblerindendir. Hattâ iakîhler; «Değirmen
taşı gibi, nakli imkânsız olan menkûllerde, kâdî onun yanında gider yâhûd emin
birini gönderir.» demişlerdir.
Eğer getirilmesi
imkânsız olursa, müddeâ'nm ma'lûm oiması için kıymetini zikreder. Çünkü ayn'ı
mevcûd olan şeyler birbirinden farklıdır. Şart, da'vânm ma'Iûmda olmasıdır.
Halbuki, onun görülmesi imkânsızdır. Öyle ise, kıymetinin zikredilmesi vâcibdir.
Çünkü kıymet, o şeyin halefidir. Fakih Ebû'1-Leys (Rh.A.), «Kıymetin
zikredil-mesiyie beraber erkeklik ve dişiliğin, de zikredilmesi şarttır.»
demiştir.
Kiki i hân (Rh.A.) ile
Zahire sahibi; «Eğer ayn gâib olursa ve müd-deî, onun da'vâlı elinde olduğunu
iddia ederse; da'vâh inkâr ettikde eğer da'vâcı o ayn'm kıymetini ve niteliğini
beyân ederse, da'vâsı dinlenir ve beyyinesi kabul edilir.» demişlerdir.
Şâyed müddeî; «Benden,
şöyle bir mal gasb ettin ve kıymetini bilmiyorum!» derse, Fukahâ. «Bu da'vâ,
dinlenir.» demişlerdir. Kâfî'de denmiştir ki: Eğer da'vâcı kıymetini beyân etmez
de; «Benden şöyle bir mal gasb ettin, amma mal helak mı oldu, yoksa duruyor mu.
kıymeti ne kadardır, bilmiyorum!/) derse, umumiyetle kitablarda zikre-dildiğine
göre; da'vâsı dinlenir. Çünkü insan, ba'zan malının kıymetini bilmez. İmdi ona
kıymetini belirtmesi teklif edilse, bundan zarar görür.
Ben derim ki: bu aşın
bilmemezlik (cehâlet-i fahişe) ile beraber bu da'vânm sahih olmasının faydası;
şâyed inkâr ederse, hasma yemin teveccüh etmesi; ikrar eder de yeminden
kaçınırsa, beyâna zorlamasıdir. Teemmül buyuruîa! Çünkü Kâfî'nin sözü, ancak bu
tahkik ile kâîî olur (yeterli ve tamâm olur). Bizi başarılı kılan Allah' (C.C.)
a hamd olsun.
Eğer da'vâcı'nm iddia
eylediği akar ise, işaret ile ta'rif etmek imkânsız olduğundan, onun dört
sınırını zikreder. Çünkü bu nakl edilmeyen şeylerdendir. O hâlde sınırını
belirtmeye ihtiyâç vardır. Zîrâ akar bununla bilinir.
Üç sının zikretmek
yeter. İmâm Züfer (Rh.A.); «Yetmez, çünkü ta'rîf tamâm olmaz.» demiştir. Bizim
delilimiz; «Ekser için, kül hükmü vardır» esâsıdır. Ancak, dördüncü sınırda
yanılma (galat) olursa; o başka. Çünkü iddia edilen şey, bununla değişir. Terk
edilmesi, böyle değildir.
Şehâdet de öyledir.
Yâni sının belirtmek, da'vâda şart olduğu gibi, şehâdette dahî şarttır. Eğer
şâhidler, şehâdette sınırlardan üçünü zikrederlerse, bize göre kabul edilir.
İmâm Züfer (Rh.A.); ayrı görüştedir. Eğer o adam tanınmış bir adamsa, adım
zikretmek yeter. İmâm A'zam
(Rh.A.)'a göre; her ne kadar meşhur
olsa da, evde mutlaka tahdîd lâzımdır. İmâmeyn'
(Rh. Aleyhimâ) e göre, meşhur ise.
tahdîd şart değildir. Çünkü şöhret, buna hacet bırakmamıştır.
İmâm A\:anV (Rh.A.) m
delîU şudur: O evin mikdârı ancak tahdîd ile bilinir.
Da'vâci. nıütâlebede
bulunduğunu da zikreder. Çünkü mütâiebe, da'vâcının hakkıdır. Şu hâlde, mutlaka
taleb etmesi lâzımdır.
Yine da'vâcı, o malın
da'vâhnın elinde olduğunu da zikreder. Çünkü hasm olması, ancak malın da'vâlmm
elinde olmasiyle mümkündür. Bu, yânı da'vâ edilen şeyin, da'vâlı elinde
bulunması, müddeâ'mh da'vâlı elinde olduğunu her ikisinin tasdik etmeleri ile
sübût bulmaz. Belki beyyine yâhûd kâdînm bilmesiyle sabit olur. Çünkü akarın
ikisinden başkası elinde olma ihtimâli vardır. Akar, da'vâlmm elindedir, diye,
yalandan anlaşmış olabilirler. Menkûl bunun aksinedir. Çünkü menkûlde
zi'1-yedlik, gözle görülür. Nitekim yukarıda geçti.
İTnâdîyye'de zikredilmiştir ki: «Bîr kimse, birinin
elindeki bir hn elinde olduğunu inkâr etse, bunun üzerine davacı,
iki şâhid getirip, o malın bu târihden bir yıl önce da'vâhnın elinde olduğuna
şehâ-det etseler; bu da'vâ dinlenir mi ve bu beyyine ile da'vâlı o malı
getirmeye zorlanır mı, zorlanmaz mı?» mes'elesi hakkında fetva sorulmuştur.
İmâdiyye sahibi"; «Uygun olan kabul edilmesidir. Çünkü da:-vâhmn zfl-yedliği
geçmiş zamanda sabit olmuş; eiinden çıktığı sübût bulmamıştır. Zi'1-yedlîğin
elden çıkması hususunda şübhe vâki' olmuştur. Binâenaleyh, elden çıkaran şey
(müzil) bulunmadıkça, zi'l-yed-lik sabit olur.» demiştir.
Şems'ül-Eimme
el-Hulvânî (Rh.A.) demiştir ki: Menkûllerden biri de, kâdînin huzuruna
getirilemeyen buğday yığını, koyun sürüsü gibi şeylerdir. Kâdî, bunlarda
muhayyerdir. Eğer gitmesi kolaysa, o yere gider. Kolay değilse, ve kâdî de
kendisine halef ta'yîn etmeye izinli olursa, halîfesini o yere gönderir. Bunun
benzeri şudur: Şâyed kâdî evinde oturup; da'vâ da bir deve hakkında olsa ve deve
evinin kapısından sığnıasa, kâdî evinin kapısına çıkar yâhûd naibine emreder.
Şâhidler, naibin huzurunda o deveye
işaret etmeleri için nâib kapıya çıkar.
Kudûrî'de
zikredilmiştir ki: Şâyed da'vâ edilen şey, değirmen taşı gibi, nakli imkânsız
bir şey olsa, kâdî onda muhayyerdir. Dilerse gider, dilerse emin gönderir.
Zahîre'de de böyle denmiştir.
Kâdî İmâm Zahîr'ud-Dîn
el-Merğînânî (Rh.A.) demiştir ki: Kudû-rî'nin zikrettiği mes'ele; ancak müddeâ
şehirde olursa doğru olur. Eğer müddeâ şehrin dışında olursa, kâdî onun hakkında
nasıl hüküm verir? Halbuki şehir, zahir rivayette, hüküm vermenin cevazı için
şarttır. Bunun yolu; kadının 37ard:nıcılar:r.dan birin: göndermesidir. O
yardımcı, daVâyı ve beyyineyi dinleyip hüküm verir. Ondan sonra kâdî,
yardımcısının verdiği hükmü uygular, yürütür.
Eğer da'vâcmm da'vâ
eylediği şey zimmette deyn (alacak veya borç) ise; dirhem, dînâr, buğday, arpa
ve benzerleri gibi, cinsini; ve yüz dirhem, bin dînâr, bir ölçek, iki ölçek ve
benzerleri gibi nıikdâ-nm belirtir. Çünkü deyn, ancak cins ve mikdâr ile
bilinir.
Zikredilen o borcu
istediğini de söyler. Nitekim, sebebi daha önce geçti ki; bu, onun hakkıdır.
Da'vâ sahih olunca, hükmün vechi açık olsun diye, kâdî o da'vâdan sorar. Çünkü
beyyine ile olan hüküm ikrar ile olan hükme muhalif olur.
Kâdî'mn sormasının
ma'nâsı, O'nun: «Hasmın, senin üzerine şöyle iddia ediyor, sen ne dersin?,)
demesidir.
Eğer da'vâlı ikrar
ederse, kâdî ikrarın mucebi (gereği) ile ilzam eyler. Musannif:. «Kaza eder,
yâhûd hükmeder.» demedi. Çünkü Kâ-fî'de denilmiştir ki: Kaza lâfzının ıtlâkı,
«Tevessü» dur. Yâni, nizâmdan mecazdır. Çünkü ikrarın kendisi hüccettir ve
kazaya tevakkuf etmez. Şu hâlde kadının hükmü, ikrar eylediği şeyin mucebinden
çıkmak için ilzam olur. Da'vâcmm, da'vâsma beyyine getirmesi bunun hilâfmadır.
Çünkü husûmet faslında, asi olan beyyinedir.
Eğer hasım inkâr
ederse; kâdî, da'vâciya beyyine sorar. Çünkü Resûlüilah (S.A.V.), da'vâcıya;
«Senin beyyinen var mı?» diye sormuş; o
da; «Hayır!» demiştir. Bunun üzerine Resûlüilah (S.A.V.)
«Senin için, onun
yemini vardır.» buyurmuştur. Resûlüilah (S.A.V.) sormuş ve beyyine bulunmadığı
için yemîn tertîb etmiştir; Binâenaleyh yemîn etmesini isteyebilmek için,
mutlaka beyyine sormak lâzımdır. Eğer beyyine getirirse, da'vâh aleyhine hüküm
verir. Çünkü da'vâsmı beyyine ile aydınlatmıştır.
Beyyine; fey'ale
babında; «Beyân» dandır. Beyyine, delâlet-i vazıha (apaçık delâlet) dır. Hak,
bâtıldan (doğru, yanlışdan) onunla ayırd edilir.
Aksi hâlde; yânî
da'vâcı beyyine getiremeyip, âciz kalırsa, kâdî da'vâcının isteği üzerine hasma
yemîn verdirir. Çünkü yemîn, onun
hakkıdır. Bundan dolayı hadis-i şerîfde;
«Lâm» harfi ile müddeî'ye izafe-edilmiştir.
Yemîn'în, nıüddei'nin
hakkı olmasının îzâhı (vechî) şudur:
Münkir, inkâr etmekle kendi kanâatinca nıüddeinîn hakkını helak etmeyi kasd
etmiştir. Sâri' de, da'vâlınm kendisini yalan yemin ile
—ki gamûsdur — eğer
sandığı gibi yalancı ise, helak etmesine imkân vermiştir. Nefsin helak edilmesi
ise, malm helak edilmesinden daha büyüktür. Yemîn eden, ta'zîm vechi üzere
yemininde sâdık olmak şartıyla, Allah Teâlâ' (C.C.) nm adını zikretmesi kendisi
için sevâb olur. Yeminden çekinmenin, kaza meclisinde olması lâzımdır. Çünkü mu'te-ber olan, husûmeti kesip yok
eden yemindir. Kûdî'den başkasının yanında olan yemine ise i'tibâr yoktur,
«Acaba, yeminden
çekinir çekinmez hüküm vermek şart mıdır?» Bu cihet İhtilaflıdır. Bundan sonra,
şâyed da'vâlı yemîn etse, da'vâcı da'vâsma devam eder. Onun yeminiyle hakkı
bâtıl olmaz. Lâkin da1-vâsma uygun beyyine getirmedikçe, muhâsama eylemek hakkı
yoktur. Böyle bir "beyyine bulursa, getirir ve kendisine bu beyyine ile hüküm
verilir.
Selefden ba'zı kâdîler,
yeminden sonra beyyineyi dinlemezler. «Yemîn ile doğruluk tarafı tercih edilir,
müddeînin heyyinesi kabul edilmez.» derlerdi. Bu söz, bir ,şey değildir. Çünkü
Hz. Ömer (R.A.), yeminden sonra da'vâcınm beyyinesini kabul etmiştir. Kâdi
Şureyh (Rh.A.); «Yemîn-i fâcirenin reddi, âdil beyyine kabulünden daha
haklıdır.» dermiş.
Acaba, beyyine
getirmekle münkirin yalanı ortaya çıkar mı?» denilirse, doğrusu; yalancı
şahidin ukûbetiyîc cezalandırılmasın diye, ya-lanm zahir olmamasıdır. Bunu,
Zeylaî (Rh.A.) zikretmiştir.
Eğer tla'vâiı bir kere
yeminden çeklnîrse, yânî: «Yemîn etmem!» derse, yâhûd sağırlık veya dilsizlik
gibi bir sakatlığı bulunmaksızın, sükût ederse, —ki bu, hükmen çekinmektir— ve
kâdî hüküm verirse, hükmü sahih olur. Zîrâ yemîn, da'vâlıya vâcibdir. Çünkü
Resûlüllah (S.A.V.) :
«Yemin etmek; inkâr
eden kimseye düşer.» .buyurmuştur. Bu vacibin yeminden çekinmek ile terki,
da'vâlının bâzil olmasına, yânî yemîn için malı feda ettiğine veya mukir
olduğuna delildir. Çünkü sükût. İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre, bezl'dir. îmâmeyn'
(Rh. Aleyhimâ) e göre. ikrardır. Eğer yenlinden çekinmesi (nükûlü), bâzil veya
mukir olmasına delîl olmasaydı, uhdesine vâcib olan güçlükden kurtulup
müdciea'nuı bezi'i veya ikrâriyle kendisinden zarar: savmak için yemin ermeye
yanaşırdı.
Şeriat münkire, yaian
yere yemîn etmekden sakınmayı ilzam eylemiştir. Yoksa, doğru yeminden tekebbürü
ilzânı eylememiştir. İmdi bu taraf, yâni bezi ve ikrar tarafı, da'valinin
yeminden kaçınmasında teverrû (takva) tarafı üzere tercih edilmiştir.
Kaza, -da'vâlıya
yeminin arz edilmesinden sonradır. Yâni kadının, ((Eğer yemîn etmezsen, ben
senin aleyhine hükmederim!» demekle hasma yemini üç kere arz etmesi daha
-ihtiyatlıdır. Çünkü bir kere veya iki kere arz ettikden sonra yemîn etmesi
ihtimâli vardır.
Kâdî'nm hükmünden
sonra, münkirin; «Ben yemîn ederim!» demesine i'tibâr edilmez. Çünkü münkir,
yeminden çekinmekle hakkını ibtâî etmiştir. Şu hâlde münkirin; «Ben yemin
ederim!» demesiyle hüküm bozulmaz.
Münkirin hükümden önce.
her ne kadar üç defa yemîn arz edil-dîkden sonra da olsa, «Ben yemîn ederim!» demesine i'tibâr edilir.
Çünkü onda, hükmün
bozulması ve başka bir fesâd lâzım gelmez.
Her ne kadar hasmı
yeminden çekinse bile, yemîn da'vâcıya red olunmaz. İmâm Şafiî* (Rh.A.) ye göre;
şâyed da'vâcmm asla beyyinesi olmazsa ve kâdî, da'vâlıya yemin verdüede
çekinirse, yemîn da'vâcı üzerine red olunur. Eğer da'vâcı yemin ederse, onunla
hüküm verir. Aksi takdirde, ikisi arasında olan münazaa (çekişme) sona erer.
Çünkü zahir, yeminden çekinmesiyle davacıya şâhid olmuştur. Binâenaleyh
da'vâlının. yemini gibi, onun yeminine de i'tibâr olunur. Keza da'vâcı bir
şâhid getirse ve başka bir şâhid getirmekden âciz olsa, da'vâcıya yemîn red
olunur. Eğer yemîn ederse, iddia ettiği şey onun olduğuna hüküm verilir.
Yeminden çekinirse, onun için bir şey hükm olunmaz. Çünkü Resûlüllah (S.A.V.)
bir tek şâhid ve yemîn ile hüküm vermiştir. Bizim mezhebimizde, yalnız da'vâhya
yemîn verdirilir. Yeminden kaçınırsa, aleyhine hüküm verilir. Çünkü KesûlüJlah
«Beyyine getirmek
da'vâcı'ya; yemin etmek ise, inkâr edene düşer.» buyurmuştur.
Mutlak taksim, her
birinin, arkadaşının taksiminde ortak olmamasını gerektirir. Bu gösterir ki:
yeminlerin cinsi da'vâlı tarafmdadır. Da'vâcı tarafında yemîn yoktur. Çünkü
(el-yemîn) lâfzındaki (Lâm) istiğrak içindir. Yeminleri da'vâcı için hüccet
sayan kimse, nassa muhalefet etmiştir.
«Bir tek şâhid ve yemîn
ile hüküm vermek.» hakkındaki hadîs, ga-rîbdir. Bizim rivayet ettiğimiz hadîs
ise meşhurdur. Ümmet onu kabulle telâkki etmişlerdir. Hattâ tevatür
derecesindedir. «Bir tek şâhid ve yemîn ile hüküm vermek.» hakkındaki hadîs,
ona muarız olamaz. Şu da var ki; Yahya b. Mam (Rh. A.), onu red eylemiştir.
Kâfî'de de böyle zikredilmiştir.
Eğer da'vâh; «Ne ikrar;
ne de inkâr ederim!» derse, kâdî onu, ikrar veya inkâr edinceye kadar habs
eder. Çünlkü zâlimdir. Zâlimin cezası ise, habsdir. .
Bir adanı, başka
birinde malı olduğunu iddia eyledikde; da'vâh inkâr etse ve da'vâhyı yemîn
ettirmeye, yemîn ederse; maldan beraat etmesine anlaşırlarsa, yemîn ettiği
takdirde sulh bâtıl olur. Da'vâcı ise; da'vâsı üzeredir. Beyyine getirirse,
dinlenir; getiremeyip, yemîn verdirmek isterse, eğer sulh vaktinde birinci
yem-în kâdî yanında olmadı ise, kâdî o da'vâlıya yemîn verdirir. Çünkü kâdîden
başkası yanında yapılan yemine i'tibâr edilmez. Nitekim kâdîden başkası
yanında yeminden çekinmek, hakkı mûcib değildir. Çünkü mu'teber olan yemîn,
husûmeti ortadan kaldırandır. Kâdîden başkası yanında edilen yemîn ise, husûmeti
ortadan kaldırmaz.
Eğer da'vâlının sulh
vaktinde yaptığı birinci yemîn kâdî yanında yapıldı ise, kâfidir, ikinci defa
yemîn ettirilmez. Keza, eğer da'vâcı yemîn ederse, hasm ödeyecek; diye
anlaşırlar da da'vâcı yemîn ederse, hasm ödemez. İmâdiyye'de de böyle
denmiştir.
Nikâh da'vâsrada
münkire yemîn verdirilmez. Meselâ; bir adam, bir kadın üzerine veya bir Ikadın
erkek üzerine nikâh da'vâ eylese, diğeri inkâr ettikde münkire yemîn
verdirilmez.
Ric'atte de münkire
yemîn verdirilmez. Meselâ; kadın, kocası üzerine veya koca, kadın üzerine
iddetten sonra, ricatin
iddet
içinde olduğunu iddia edip, diğeri inkâr ettikte, münkire yemin verdirilmez.
îlâ'dan döndükde dahî,
yemîn verdirilmez
Meselâ; müddetten sonra koca, kadın üzerine veya kadın koca üzerine müddet
içinde îlâ'dan vazgeçtiğini iddia edip, diğeri inkâr" etse, münkire yemîn
verdirilmez. '
İstîlâd
da'vâsmda da yemîn verdirilmez. Meselâ; bir câriye, efendisi üzerine; «Bu
çocuğu, efendimden doğurdum!» diye iddia et-' se veya; «Efendimden bir çocuk
doğurdum, öldü!» diye iddia etse, yâ-hûd; «Ondan, hilkati belirmiş bir çocuk
düşürdüm!» diye iddia etse, efendisi de inkâr etse, yemin verilmez. Ve bunda
diğer tarafdan da yemîn istenmez. Çünkü efendi, çocuk iddia etse, istîlâd
efendinin ikrarı ile sabit olur ve cariyenin inkârı mu'teber olmaz.
Rikk (kölelik)
da'vâsında da yemin olmaz. Bir kimse nesebi bilinmeyen kimse üzerine; «Bu,
benim kölemdir!» Yâhûd mcclıûl bir kimse; «Bu, benim kölemdir.» diye da'vâ edip
diğeri inkâr etse, yemîn verdirilmez.
Neseb da'vâsında da yemîn olmaz. Meselâ; bir kimse, nesebi
bilinmeyen kimse üzerine; «Bu, benim oğlumdur!» Yâhûd oğlan; «Bu, benim
babamdır!» diye iddia etse; diğeri de irücâr etse, münkire yemin verdirilmez.
Velâ
da'vâsmda da yemîn olmaz. Meselâ; bir kimse köleliği bilinen bir kimseye; «Bu,
benim âzâdlımdır!» yâhûd; «Mevlâmdır!» diye da'vâ etse veya o köleliği bilinen
kimse âzâdı ve mevlâ-yı atâka'yı o
kimseden iddia etse veya da'vâ, mevlâ-yı müvâlât'da
olsa, diğeri inkâr ettikde yemîn verdirilmez.
Hadd da'vâsmda da yemîn
olmaz. Gerek zina, içki ve hırsızlık haddi gibi hâlis Allah (C.C.) hakkı olsun,
gerekse, kazf haddi gibi iki hakkın arasında dönüp dolaşan hadd olsun,
müsavidir.
Hattâ bir kimse, başka
biri üzerine hadd-i kazf iddia etse, ve kâzif inkâr etse, yemîn verdirilmez.
Çünkü onda gâlib olan, bize göre; Allah' (C.C.) m hakkıdır. Böyle olunca, hâlis
Allah Teâlâ (C.C.) için olan hadlere
ilhak edilir. Hırsızlıkda ise; şâyed mal sahibi, malı almayı isteyip hırsızın
elinin kesilmesini istemese, maldan dolayı hırsıza yemin verdilirilir ve
da'vâciya; «Hırsızlık lafını bırak, malını aldığını da'vâ et ki, senin için onun
üzerine yemin hakkı olsun!» denilir.
Nihâye'de denmiştir ki;
Bi'1-icmâ' hadlerde yemîn verdirilmez. Ancak kül hakkını tezammun ederse
(kapsarsa) yemîn verdirilir. Meselâ; kölesinin azadını zinaya bağlasa ve
kölesine hitaben; «Eğer zina edersem, sen hürsün!» derse; köle de, efendisinin
zina ettiğini iddia edip, beyyine getiremese, efendisine yemîn verdirilir.
Yeminden çekinirse, âzâd sabit olur, zina sabit olmaz.
Liân
da'vâsmda da yemîn verdirilmez. Meselâ, bir kadın kocasından, bana zina
istinadında bulundu ve kendisine liân vâcib oldu, diye iddia eder, o da inkâr
ederse, yemîn verdirilmez. Bu anlatılanların hepsi îmâm A'zam' (Rh.A.) m kavlidir. îmâmeyn (Rh. Aleyhimi); «Bun-îarm
hepsinde yemîn verdirilir, ancak hadd ile liânda yemin verdirilmez. Çünkü bu
zikredilenler, şübhelerle sabit olan haklardır. Şübhe-lerîe sabit olanda, mallar
gibi, yemîn verdirilmesi carî olur. Hadler ile liân bunların aksinedir. Çünkü
yeminin faydası, kaçınmak sebebiyle hakkın zahir olmasıdır. Kaçınmak ise,
ikrardır. Zîrâ yemîn vâcib olunca, onun terki gösterir ki; yeminden kaçman
kimse ya bâzildir, ya mukir. Onu bâzil kılmak mümkün olmaz. Çünkü me'zûnun ve
mükâ-tebin yeminden kaçınması mu'teberdir. Bu ikisi ise, bezle mâlik olmazlar.
Şu hâlde biz'zarûre mukir sayılır. İkrar ise anılan şeylerde carî olur. Lâkin bu
yeminden kaçınmak bir ikrardır ki, onda şübhe vardır. Çünkü nefsi hakkında
sükûttur. Sükût ise, muhtemeldir. Yeminden kaçınmak, şübhelerle düşen şeyde
beyyine olmaz. Liân, karı kocanın haddidir. Öyle ise hadd-i kazfe benzemiştir.»
demişlerdir.
İmâm A'zam' (Rh.A.) in
delili şudur: Yeminden kaçınmak bezi ve ibâhadır. Çünkü ikrara yorumlanırsa, biz
yeminden kaçmanı inkârda
yalanlamış oluruz. Eğer
bezi sayılırsa, yalanlamaksizm husûmeti ortadan kaldırmak olur. Bu, Müslümanı
korumak için, onun hakkında yalancı zannını beslemekden daha evlâdır. Bu
zikredilen şeyler bir takım haklardır ki, onlarda bezi yoktur. Şu hâlde nefsde
kısas gibi, onlarda yeminden kaçmak (nükûl) ile hükm olunmaz.
Mallar bunun aksinedir.
Bunun açıklanması şöyledir: Çünkü kadın, meselâ kocasına; «Senin ile benim
aramda nikâh yoktur. Lâkin ben, kendimi sana bezi ettim!» dese, o kadının sözü
sahih olmaz. Keza, diğer misâller de bunun gibidir.
Hâsılı; başlangıçta
iznin mubâhhğını kabul eden her mahallin üzerine, yeminden kaçınmakla hükm
olunur. Eğer başlangıçta iznin mubâhhğını kabul etmezse, hükm olunmaz. Kâdîhân
(Rh.A.); «Fetva, İmâmeyn1 (Rh. Aleyhimâ) in sözü üzerinedir.» demiştir. Ba'zılan
demişlerdir ki; kâdîye lâyık olan da'valinin hâline bakmakdır. Kâdî, onu
müteannit (inâdcı/direnen) görürse, yemîn verdirir ve İmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) in
sözüyle amel eder. Mazlum görürse; yemîn verdirmeyip, îmâm A'zam' (Rh.A.) m
sözüyle amel eder. Kâfî'de de böyle denilmiştir.
Hırsıza yemîn
verdirilir. Eğer yemîn etmekden çekinirse, iddia edilen şeyi öder ve eli
kesilmez. Çünkü da'vâcı hırsızlıkda mal ve hadd iddia etmektedir. Haddin vâcib
olması ise, şübheyle bir araya gelmez. Malın vâcib olması, bunun hilâfmadır. Şu
hâlde, yeminden çekinmekle mal sabit olur. Nitekim, bir adam ile iki kadının
şehâdetiyle de mal sabit olur. El kesmek sabit olmaz, malı öder.
Koca da böyledir. Kan,
duhûlden önce talâk iddia ettikde, koca istihlâf olunsa; yeminden çekindiği
takdirde bütün İmamlarımıza göre, karının mehrinin yansını öder. Çünkü istihlâf
talâkda ittifakla câridir. Bahusus maksûd, mal olursa. Kadın, mehr iddia ederse,
nikâh da öyledir. Zîrâ maksûd, hakîkaten mal da'vâsıdır. Kocanın yeminden
çekinmesiyle mal sabit olur. Nikâh, sabit olmaz. Keza, neseb dalyasında da,
şâyed da'vâcı mîrâs ve nafaka gibi bir hak iddia etse yemîn verilir.
Bir adam, başka bir
adamın kendi kardeşi olduğunu ve babalan ölüp tda'vâhnm elinde mal bıraktığını
iddia etse, yâhûd kâdîden, da'-vâh üzere, kardeşlik sebebiyle nafaka takdir
edilmesini istese; o adal-mın neseb üzere, bi'1-icmâ', yemîn etmesi istenir.
Yemîn ederse, beri olur (berâet eder). Yemîn etmekden çekinirse, mal ve nafaka
ile hüküm verilir. Neseb ile hüküm verilmez.
Lâkît de
hıcr (bulunan çocuğun himâyesi) da'vâsı da böyledir. Meselâ bir küçük çocuk
(sabi), bir adamın elinde lukata (bulma) olup, çocuk kendisini tanıtmaya kadir
olmasa, aslı hür olan bir kadın da, o çocuğun kendi kardeşi olduğunu iddia edip
hıdâne hakkı kendisinin olduğu
için bulanın elinden alınmasını ve ona yemin verdirilmesini istese, bulan
yeminden çekindiği takdirde, o kadın için hak sabit olup küçük çocuk onun
himayesine verilir. Fakat neseb sabit olmaz.
Mülk sebebiyle âzâd
da'vâsı da böyledir. Meselâ, bir köle, efendisine; «Efendim âzâd olmuştur. Çünkü
kardeşimdir.» diye iddia
edip, . efendisinin yemîn etmesini istese, efendi yemin ettiği takdirde, beri
olur. Yemîn etmekden çekinirse, âzâd ile hükmedilir. Neseb ile hükmedilmez.
Hibeden dönmek
istemeyen kimsenin yemîn etmesi istenir. Meselâ hibe eden, hibeden dönmek ister
de, hibe edilen şahıs (mevhûto-un leh); «Ben, senin kardeşinim.» derse da'vâlıya
iddia ettiği neseb üzere, bü'icmâ' yemîn verdirilir.
Zikredilen suretlerde,
yânî mîrâsda, nafakada, hıcrda, âzâdda ve imtinâ-ı rücü (dönememek) da yeminden
çekinirse, hak sabit olur. Eğer neseb, ikrarı sahîh olmayan neseb ise, o sabit
olmaz. Aksi hâlde; yânı ikrarı sahîh olan
neseb ise, ihtilaflıdır. Yâni da'vâhya, mücerred neseb da'vâsmda, İmâmeyn' {Rh.
Aleyhimâ) e göre, eğer neseb da'vâ-lınm ikrarı ile sabit oluyorsa, yemin
verdirilir. Bunun açıklaması şudur: Adamın; baba, oğul, zevce ve efendiyi
ikrarı sahîh olur. Kadının; baba, koca ve efendiyi ikrarı sahîh olur. Oğulu
olduğunu ikrar etmesi sahîh olmaz. Çünkü bunda, nesebi başkası üzerine yüklemek
vardır. Bu takdirde başkası üzerine ikrar etmek olur. Öyle ise, bu ikrar sahîh
olmaz. Bir adam, da'vâlınm kendi babası veya oğlu olduğunu iddîa etse, ve mal
da'vâ eylemese, İmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) e göre; yemîn etmesi istenir. Çünkü
müddeâyı ikrar ederse, sabit olup ikrar sayılan nükûl ümidiyle, da'vâlıya yemin
verdirilir.
Eğer o kimsenin
kardeşi, amcası veya bunların benzeri olduğunu iddia ederse, da'vâlıya yemin verdirilmez. Çünkü bunu ikrar etmiş olsa,
neseb sabit olmaz Zîrâ bunda nesebi başkasına yüklemek vardır.
Kısası inkâr edene
yemin verdirilir. Yâni bir kimse, başkası aleyhine nefsde (öldürmede) veya
nefsden azında kısas iddia etse ve da'-vâh inkâr etse, icmâen, yemin etmesi
istenir. Eğer nefsde yeminden çekinirse, Öldürmekle veya diyet ile hükmedilmez.
Belki, o yeminden çekinen kimse; ikrar veya yemin edinceye kadar habs edilir.
Nefs'den azında, İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre kısas olunur. İmâmeyn' (Rh.
Aleyhimâ) e göre, hem nefsde hem nefsden azında diyet lâzım gelir; kısas ile
hükmedilmez. Çünkü kısas, nefsden azda şübhelerle defedilen bir cezadır. Ve
nefsde olan kısas gibi yeminden çekinmekle sabit olmaz.' Çünkü yeminden
çekinmek, her ne kadar, İmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) e göre; ikrar ise de, onda kasd
şübhesi vardır. Zîrâ o adam, doğru yeminden Allah' (C.C.) dan korkarak
çekinirse, bu ikrar olmaz. Belki, bezi olur. Kısas imkânsız olunca, diyet vâcib
olur. İmâm A'zam1 (Rh. A.) in delili şudur: Taraf (kol, bacak), bezi mahallidir.
Şu hâlde yeminden çekinmekle —mal gibi— alınır. Çünkü, kol ve bacaklara mal
hükmü verilir. Zîrâ bunlar, mal gibi, nefsi korumak için yaratılmıştır. Şu
hâlde kol ve bacaklarda hezl câridir. [Can almak, bunun gibi değildir.]
Da'vâlıya, ta'zîrde
yemin verdirilir. Yânı bir kimse başkası üzerine ta'zîr îcâb eden şey da'vâ
edip, diğeri inkâr ettikde da'vâcı yemin verdirmek istese, kâdî ona yemin
verdirir. Çünkü ta'zîr hâlis kul hakkıdır. Bundan dolayı, afv etmekle kul onu
ıskata mâlik olur. Küçük çocuk olmak, ta'zîrin vâcib olmasını menetnıez. Üzerine
ta'zîr lâzım gelen kimseden, hak sahibi ta'zîri ikâmeye kadir ise, kâdî ta'-zîri
ikâme eder. Eğer ta'zîr, kul hakkı olmayıp Allah (C.C.) hakkı olursa, zikredilen
ahkâm bunun aksinedir. Hak gerek ukubet gerekse mal olsun, yemin istemek
kulların haklarında câri olur.
Eğer da'vâh yeminden
çekinirse, ta'zîr olunur. Çünkü ta'zîr şüb-heîerle sabit olur. Şu hâlde, onda
yeminden çekinmekle hükm vermek caizdir. Da'vâcı; «Benim için şehir içinde
hâzır olmuş beyyine vardır.» deyip, hasma yemin verdirmek istese, yemin
verdirilmez.
Musannifin «şehir»
kaydına sebeb; çünkü beyyine, kâdînm meclisinde hâzır olursa, ittifâkan,
da'vâlıya yemin verdirilmez. Nihâye'de de böyle denmiştir.
Gâib olup da'vâcmm
hakkı ibtâl olmasın diye, da'vâlınm kendisine üç güne kadar kefîl olacak biri
istenir. Kefaletin faydası hâsıl olması için, kefilin evinin ma'lûm olması
gerekir. Kefil taleb edilmesi için; «Benim şehir içinde hâzır şahidim vardır.»
demesi mutlaka lâzımdır. Hattâ da'vâcı, «Benim beyyinem yoktur!», yâhûd
«Şâhidlerim gâibdir!» dese, kefîl istenmez. Çünkü bunda fayda yoktur. Eğer
da'vâ-lı kctîl vcrmekr-p'i 'crKinır^a. knyV^mnsm 'üye her nor^yc giderse,
peşine takılır (onunla beraber dolaşır). Eğer hasım yabancı ise; da'vâcı
yabancının peşine takılır. Ama yabancıdan kefîl istenmez. Ancak, meclisin
sonuna kadar taîeb edilir. Çünkü meclis mikdârından fazla olarak kefîl almakda
ve peşine takılmakda yabancıya zarar vardır. Onu, yoldan meneder. Meclisin
sonuna kadar kefîl istemekde ise, zahiren zarar yoktur.
Yemîn, Allah Teâlâ'
(C.C.) nın adı ile verilir. Başkasına
yemîn verdirilmez. Çünkü Resûlüllah (S.A.V.) :
«Siz, babalarınız ile
yemîn etmeyin, putlarla da yemîn etmeyin. Sizden bir kimsenin yemîn etmesi
gerekirse; ya Allah'ın adiyle yemîn etsin yâhûd terk etsin.» buyurmuştur.
Rivayet ettiğimiz
hadîs-i şerif den dolayı, talâkla ve i'tâkla dahî
yemîn verdirilmez. Meğer ki hasım ısrar etmiş ola. Yâni zamanımızda Allah Teâlâ'
(C.C.) nın adiyle yemine saygı azaldığı için, kadının, talâk ve i'tâk ile yemîn
verdirmesi caizdir. Lâkin da'vâlı yeminden çe-kinirse, hüküm verilmez. Şâyed
hüküm verilse geçerii olmaz. Bunu Zeylaî ve Hidâye sarihleri zikretmiştir.
Yemîn, Allah Teâlâ'
(C.C.) nın sifatlariyle tağlîz olunur (ağırlaş-tırılır). Meselâ kâdî, da'vâlıya:
«Görüleni de
görülmeyeni de bilen, Rahman ve Rahim olup açık-da olanı bildiği gibi gizli
olanı da bilen, kendisinden başka Tann olma-yan Allah'a yenlin ederim, diye
yemîn et ki; şu fülânın senin üzerinde veya senin tarafında iddia ettiği bu mal
yoktur. Mal; şöyle şöyledir. Ondan bir cüz dahî yoktur.» der. Yemin verdiren
kimsenin tağlîzde bundan fazla ve eksik yapması caizdir. Lâkin ihtiyat edip,
yemîn eden kimse üzerine yemîn tekerrür etmesin diye kasem (Vâv) mı zikretmez.
Çünkü ona lâzım olan bir tek yemindir. Ona ağır yemîn (yemîn-i galiz) vermeyip
«Billahi» veya ((Vallahi» demeye de hakkı vardır. Çünkü ondan maksûd olan,
yeminden çekinmekdir Bu bâbda, insanların hâlleri çeşitlidir. Kimisi yemin galîz
verdirilirse yemîn etmekden kaçınır. Galiz olmazsa, yemîn etmeye cesaret eder.
Öyle ise, bunda re'y kadınındır.
Ulemâdan ba'zılan;
salâh ile tanınmış kimseye ağır yemîn verdirilmez. Ağır yemîn, başkasına
verdirilir.» demiştir. Bir takımları da; «Değerli olan malda ağır yemîn
verdirilir, değersiz malda ise, verdirilmez.» demişlerdir.
Yemîn, zaman ve mekânla
ağırîaştmlmaz. İmâm Şafiî' (Rh.A.) ye göre, ikisi" île de ağırlaştmhr. Zamanla
olması, Cum'a gününde İkindi Namazından sonra yapılmasıdır. Mekân ile olması
ise, Cum'a kılman mescidin minberi yanında yapılmasıdır.
Yahudi'ye; «Tevrat'ı
Musa'ya indiren Allah hakkı için.» diye, Hıristiyan'a; «İncil'i îsâ'ya indiren
Allah hakkı için.» diye, Mecûsî'ye ise; «Ateşi yaratan Allah hakkı için.» diye
yemîn verdirilir. Bunların her birine i'tikâdına göre, yemîn ağırlaştınhr. Tâ ki
onun, yalan yere yemin etmesine engel olsun.
İmâm A'zam' (Rh.A.) dan
şöyle dediği rivayet edilmiştir: Ta'zîm-de Allah Teâlâ (C.C.) ile beraber
başkasını ortak kılmakdan kaçınmak için, bir kimseye ancak Allah' (C.C.) in
adiyle yemîn ettirilir.
Hassâf da demiştir ki:
Yahudi ve Hıristiyan'dan başkasına, ancak Allah' (C.C.) m adiyle yemîn
verdirilir. Bu, bizim meşâyihimizin bir kısmının ihtiyarıdır (seçtiğidir). Çünkü
yeminde ateşi zikretmekde, ateşe ta'2îm vardır. Çünkü yemin, ta'zîmi bildirir.
Ateşe ta'zîm edilmesi ise; uygun olmaz. Tevrat ve îr.cî! boyla değildir. Çünkü
Allah' (C.C.) in Kitâblarına ta'zîm vâcibdir.
Pufa tapan kâfire de
ancak Allah' (C.C.) in adı ile yemîn verdirilir. Çünkü kâfirlerin hepsi,
milletleri ve mezhebleri ayrı olmakla beraber, Allah' (C.C.) in birliğini
(va'hdâniyyetini) ükrâr ederler. Nitekim Allah Teâlâ (C.C.) :
«And olsun ki, onlara,
gökleri ve yeri yaratan kimdir? diye sorsan: mutlaka Allah'dır, derler.»
buyurmuştur. Kâfî'de de böyle
denmiştir.
Kâfirlere,
ma'bedlerinde yemîn verdirilmez. Çünkü bunda, ma'-bedlerine ta'zîm vardır.
Da'vâhya; satış, nikâh, talâk, gasb ve ta'zîr gibi, vukuundan sonra sebebi
ortadan kalkan şeylerde hâsıla yemin verdirilir.
Musannif, yemin
verdirmenin keyfiyyetini: «Bi'llâ'hi, sizin aranızda şimdi satış yoktur!»,
«Şimdi, aranızda nikâh yoktur!», «Şimdi, bu kadın senden bâin değildir.»,
«Şimdi, senin üzerinde geri verilmesi vâcib olan şey yoktur.» veya. «Şimdi,
senin üzerine ta'zîr hakkı vâcib değildir!» diye yemîn verdirilir», sözüyle
zikretmiştir. Yânî sebeb üzerine yemîn verdirilmez. Musannif bunu da şu sözü
ile belirtmiştir: «Ben, onu satmadım!», «Bu kadını nikâh etmedim!», «Onu
boşama-dım.», «Onu gasbetmedim!» ve «Ona sövmedim.»
Asi olan şudur ki:
Da'vâ, şâyed vukuundan sonra ortadan kalkan satış ve benzeri şeylerde olduğu
gibi, sebeb hakkında vâki' olursa, hâsıla yemîn verdirilir. İmâm A'zam ile İmâm
Muhammed' (Rh. Aleyhi-. mâ) e göre; sebeb üzerine verdirilmez. Hattâ bir kimse;
«Şu adamdan bin akçaya bir köle satın aldım.» diye iddia ettikde, adam inkâr
etse; «Sizin aranızda satış yoktur!» diye yemin verdirilir. Yoksa; «Billahi
satmadım!» diye yemîn verdirilmez. Çünkü satıp, ondan sonra ikâle etmiş olması
caizdir. Keza nikâh ve başka şeyde de yemîn, bu biçimde verdirilir. Bundan sonra
yeminin, hâsıl üzerine olup sebeb üzerine olmaması — ki bu İmâm A'zam ile İmâm
Muhammed (Rh. Aîeyhimâ) e göre asıldır— sebeb bir vâsıtayla ortadan kalktığı
vakittedir. Ancak, eğer hâsıl üzerine yeminde da'vâcr için menfaati terk
bulunursa, ic-mâen, yemîn sebeb üzerine verdirilir. Meselâ, civar ile (komşuluk
sebebiyle) şuf'a da'vâsı ve bâin talâk ile boşanmış olan kadının nafaka da'vâsı
böyledir. Çünkü da'vâcı, civar ile (komşuluk sebebiyle) şuf'a iddia etse ve
müşteri Şafiî mezhebinden olmakla bunu caiz görcnese; o kimseye sebeb üzerine
yemîn verdirilir. Çünkü o kimseye hâsıl üzerine; «Da'vâcı şuf'ayamüstehık
değildir.» diye, Allah (C.C.) adıyla yemîn verdirilse, i'tikâdmca yemininde
tasdik edilir ve bu takdirde da'vâcı haküunda menfâat gözetilmek ortadan
kalkar. Keza, bâin talâkla boşanmış olan kadın, nafaka iddia ettikde, kocası
Şafiî mezhebinden olduğu için nafakayı caiz görmese, o kimseye sebeb üzerine
yemîn verdirilir. Çünkü hâsıl üzerine, «Senin üzerinde bu kadın için nafaka
yokdur.» diye Allah (C.C) adiyle yemîn verdiril irse, i'tikâdmca yemininde
tasdîik edilip da'vâcı hakkında menfâat gözetilmesi kalkmış olur.
Sabit oldukdan sonra
hiçbir vâsıta ile ortadan kalkmayan da'vâ-da, sebebe yemîn verdirilir. Hâsıla,
bil-iemâ' verdirilmez. Meselâ; âzâd edildiğini iddia eden Müslüman köle
böyledir. Çünkü, Müslüman köle, efendisinin kendisini âzâd ettiğini iddia etse
ve efendisi azadını inkâr etse, sebeb üzerine; «Billahi âzâd etmedi!» şeklinde
yemîn verdirilir. Çünkü, hâsıl üzerine yemine zaruret yoktur. Zîrâ kölenin
Müslüman olduğu hâlde azadından sonra köleliğe geri dönmesi caiz olmaz. Câriye
ve kâfir köle, Müslüman kölenin hilâîmadır. Bunlarda; hâsıl üzerine yemîn
verdirilir. Yânî; «Bu câriye şimdi hür değildir.» veya, «Bu köle şimdi hür
değildir.» diye yemîn verdirilir. Zîrâ câriye, mürtedde olmakla, dâr-ı harbe
ulaşmakla ve esir alınmakla; kâfir köle dahi ahdini bozmakla ve dâr-ı harbe
ulaşmakla kölelikleri tekerrür edebilir. Müslüman köle üzerine ise; köleliğin
tekerrürü mümkün değildir.
Da'vâcı, hasma yemîn
teklif eyledikde, hasım; «Sen, bana bir kere yemîn verdirdin.» deyip beyyine
gösterse, kabul edilir. Yânî bir kimse, başkası üzerine mal da'vâ etse ve
diğeri inkâr ettikde da'vâcı ona yemîn verdirmek istese; da'vâlı; «Şen, bana bu
da'vâ üzerine bir kere fülân şehrin kadısı huzurunda yemîn verdin.» deyip,
da'vâcı o yemini inkâr etse, da'vâlı onun üzerine beyyine getirse, beyyinesi
kabul edilir. Eğer da'vâlının beyyinesi yoksa, da'vâcıya yemîn verdirmek
isterse, ona yemîn verdirmesi caiz olur.
Da'vâcı; «Benim
beyyinem yoktur!» deyip ondan sonra beyyine getirse veya şâhid; «Benim için
şehâdet yoktur!» deyip ondan sonra şehâdet etse, bu bâbda iki rivayet vardır:
Birincinin ma'nâsı; da'vâcı-nın; «Benim için bu haskkı da'vâ hususunda beyyine
yoktur!» deyip, spnra beyyine getirmesi; ikincinin ma'nâsı; şahidin; «Fülân
kimse için benim muayyen bir hak hususunda şehâdetim yoktur.» deyip ondan sonra,
o hakka şehâdet etmesidir. Bir rivayette; bu, çelişme görüldüğü için kabul
edilmez. Diğer rivâyetde; kabul edilir. Esah (en doğru) olan, kabul edilmesidir.
Çünkü onun beyyinesi veya şahidin şehâdeti olup unutması, ondan sonra hatırına
gelmesi caizdir. Yâhûd Önce o şehâdeti biîmeyip sonra bilmesi caizdir.
Ulemâdan ba'zısı
demiştir ki: Eğer iki sözün arasım bulursa, itti-fâkan kabul edilir. Bunu,
«Mültekat» sahibi kitabında zikretmiştir.
Keza bîr kimse; «Benim,
müdâfaam yoktur!» deyip, ondan sonra müdâfaa etse; bunda dahî iki rivayet
vardır: Ba'zılan demiştir ki: «Müdâfaası bil-ittifâk sahih değildir. Çünkü bunun
ma'nâsı; benim için def
da'vâsı yoktur, demektir. Bir kimse benim için fülân tarafından da'vâ yoktur,
dedikden sonra, o fülân üzerine iddia etse, dinlenmez. Keza burada da
dinlenmez.» Ba'zılan da; «Defi sahih olur.» demişlerdir. Esah olan söz budur.
Çünkü def, defin üzerine beyyine ile hâsıl olur. Yoksa defi da'vâ etmekle olmaz.
Şu hâlde; «Benim müdâfaam yoktur!» demesi; «Benim, foeyyinem yoktur!» demek
gibidir. İmâdiyye'de de böyle denmiştir.
Yemîn verdirmekde
niyabet câri olur. Yânî bir kimsenin, başkası üzerinde hakkı olup beyyine
getirmekden âciz oîmaıkla da'vâh'dan yemin istemek için, o kimsenin tarafından
bir şahsın vekîl edilmesi caiz olur.
Yeminde niyabet caiz
olmaz. Yâni bir şahsın, üzerine yemin teveccüh eden bir şahıs tarafından yemîn
edivermesi için vekîl olması caiz olmaz.
Musannif, birincisini
şu sözüyle tefri' etmiştir: Vekîl, vasî, mütevelli ve küçük çocuğun babası
hasımdan yemîn ister. Fakat vekîl ve» başkaları yemîn ettiremez. Meğer ki
bunlardan birinin asıl üzerine ikrân sahih ola. Meselâ; satışa vekîl olan yâhûd
kusur ve ayb nedeniyle geri vermekde husûmete vekîl olan kimse böyledir. Çünkü
vasî, küçük çocuk için sattığı bir ayn'm kusurunda da'vâ olunsa, ona yemîn
verdirilmez. Satışa veya kusur ve ayb nedeniyle geri vermekde husûmete vekîl
olan kimse istihlâf olunur. Çünkü yemîn, dönme ümidi için yapılır. Eğer vasî,
açıkça ikrar ederse, sahih olmaz. Bundan dolayı yemîn istenmez. Vekilin,
müvekkil üzerine ikrân ise sahîhdir. Keza, yeminden çekinmesi de sahîhdir.
Kendisinin fiili üzere
yemîn ettirmek (tahlif); betât üzeredir. Yâni; «Böyle değildir.» diye yemîn eder. «Betât»
kesin demektir. Başkasının fiili üzere tahlif, ilim üzere olur. Yânî
da'vâlı, böyle olduğunu bilmediğine yemîn verir. Birincinin vechi; zahirdir
(besbellidir). İkincinin vechi şudur: Çünkü da'vâlı, başkasının ne yaptığını
zahiren bilmez. Eğer betât üzere yemîn ettirilirse, doğru olmakla beraber
yeminden kaçınmış olur. Şu hâlde, bundan zarar görür. Bu sebeble, bilmediğine
yemîn vermesi istenir. Şâyed
doğruluğunun imkânı ile beraber yemini kabul etmezse, ya bâzil veya mukir olur.
Bu, bizim imamlarımız katında mukarrer bir kaidedir. İmâm Fahr'ul-îslâm
(Rh.A.); bunun üzerine bir kelime eklerdi. O da;
«Başkasının fiili üzerine yemîn verdirmek, bilmek üzere olur.» demesidir. Ancak
o başkasının fiili, yemîn edene muttasıl olan bir şey olursa, yemîn verdirmek
betât üzere olur. Musannif, bunun üzerine şu fer'î mes'eleyi getirmiştir: Eğer müşteri, kölenin hırsız
olduğunu veya kaçtığını iddia ederse, satıcıya betât üzere yemîn verdirilir.
Halbuki o; başkasının fiilidir. Yânî kölenin müşterisi, kölenin hırsız veya
kaçak olduğunu iddia etse, kölenin kaçmasının yâhûd hırsızlığının kendi elinde olduğunu isbât edip; kölenin kaçak
olduğunu iddia etse; yâhûd köle satıcının elinde çalsa da, yemîn verdirmek
istese, satıcıya; «Billahi, senin elinden kaçmadı!», «-Billahi senin elinde çalmadı!» diye
yemin verdirilir. Bu yemîn, başkasının fiili üzerine yemindir.
Bu yeminin sahîh olması
şundandır : Çünkü satıcının mebî'i bütün kusurlardan salim olduğu hâlde teslim
etmesi vâcibdir. Şu hâlde yemîn ettirmek, satıcının kendisinin tekeffül ettiği
şeye râci' olur .ve yemîn, betât üzerine verdirilir.
Şâyed satışın önceden
olduğunu iddia ederse, hasmı ilme yemîn
verir. Bu söz, yukarda geçen «Başkasının fiiline yemîn verdirilirse, ilme yemîn
istenir.» cümlesi üzerine tefri' edilmişdir. Yânî Zeyd, Amr'-dan bir şey satm
alsa, ondan sonra Berk o şeyi Zeyd'den önce satın aldığını iddia etse, ve
beyyine getirmekden âciz olsa, Zeyd'in hasmı olan Bekr, bilmediğine dâir Zeyd'e
yemîn verdirir. Yânî Bekr, kendisinden önce o şeyi satm aldığını bilmediğine
dâir Zeyd'e yemin verdirir. Nitekim sebebi yukarda geçti.
Keza bir kimse, bir
vâris üzerinde borç veya ayn alacağı olduğunu iddia etse, o vârise bilmek üzere
yemîn verdirilir. Betât üzere yemîn verdirilmez. Birincisi, yânî alacak
iddiası; bir adam diğerine, «Benim, senin murisinde bin akça alacağım vardır.
Ölüp borç üzerinde kaldı.» diye iddia etmesiyle; ikincisi, yânî ayn iddiası ise,
«Fülândan sana mîrâs kalan bu köle, benim mülkümdür. Haksız yere senin
elindedir!» diye iddia etmesi ile olur. İkisinin de beyyinesi olmazsa, vârise,
zikredildiği Üzere bilmediğine dâir yemîn verdirilir. Betât üzere yemîn
verdirilmez. Nitekim sebebi daha önce zikredildi.
Eğer kâdî o malın mîrâs
olduğunu bilir, veya mîrâs olduğunu da'-vâcı ikrar ederse yâhûd hasım mîrâs
olduğunu isbât ederse, betât üzere yemîn verdirilmez. îmâdiyye'de böyle
zikredilmiştir.
Eğer borcu veya ayn'ı
vâris, başkası üzere iddia ederse, da*vâliya betât üzere yemîn verdirilir.
Bilmek üzere yemîn verdirilmez. Nitekim sebebi daha önce anlatıldı.' Hîbe edilen
şey (mevhûb) ve satm alman 1 şey (müşterâ) gibi, ki bir adam, birine bir köle
hîbe edip, o da teslim aîsa veya bir adam birinden bir köle satm alsa ve bir
adam gelip o kölenin, kendi kölesi olduğunu söylese, fakat beyyinesi olmasa,
imdi da'-vâlıya yemîn ettirmek isterse, betât üzere yemîn verdirilir.
Bir kimse başkasının
nikâhlı karısını, kendi nikâhlısı olduğunu iddia etse ve beyyinesi de olmasa; ;o
kadının kocasına, da'vâcmm kan-sı olduğunu bilmediğine dâir yemîn verdirilir.
Eğer yemîn ederse, çekişme ortadan kalkar. Yeminden çekinirse, kadına, betât
üzerine; yânî onun karısı olmadığına dâir yemîn verdirilir. Yeminden çekinirse,
da'vâcmm nikâhı üzere hükmedilir. İmâdiyye'de de böyle denmiştir.
Bilmiş ol ki, yeminin
betât üzere vâcib olduğu her yerde, da'vâlıya bilmek üzere yemîn verdirilirse,
yeminden kaçındığına hükm olunmadıkça bu mu'teber olmaz ve ondan yemin düşmez.
Yemîn, bilmek üzere vâcib olan her yerde betât üzere yemîn verdirilse, yemîn
mu'teber olur ve ondan düşer. Eğer yeminden çek::ı;rse, aleyhine hükmedilir.
Çünkü betât üzere yemîn, daha te'kîdlidlr. Şu hâlde, mutlak surette mu'teber
olur. Aksi, bunun hilaf madır. Bunu Zeylai
(Rh.A.) zikretmiştir.
Da'vâcı, muhtelif
şeyler iddia ederse, hepsinin üzerine bir kere yemin verdirilir. İmâdiyye'de
zikredilmiştir ki: Bir kimse cinsi, nev'î ve niteliği çeşitli olan mallar iddia
etse ve hepsinin kıymetini toptan zikretse; her birinin kıymetini ayrı olarak
söylemese, bunda meşâyih ihtilâf etmişlerdir. Ba'zısı; tafsil edilmesini .şart
kılmış; ba'zısı da, icmal ile yetinmişlerdir. Sahih olan da budur. Çünkü
da'vâcı, eğer bu malların gasbını iddia ederse, da'vânm sahih olması için
kıymetin beyânı şart kılınmamıştır. Lâkin malların elinde olduğunu iddia
ederse, onları getirmesi emr edilir ve onlar getirildikde beyyine kabul edilir.
Eğer; «O mallar elimde helak oldu!» veya «Da'vâli tüketti!» derse, ve hepsinin
kıymetini toptan belirtirse, da'vası dinlenir ve beyyinesi kabul edilir.
Beyyinesi yoksa, hepsi üzerine bir kere yemîn verir.. Çünkü yeminin vâcib
olması, da'vânm sıhhatine ^dayanır. Halbuki da'vâ sa-hîhdir. Öyle ise, hepsi
üzerine yemîn bir kere vâcib olur.
Bîr kimse, bir borcu
veya borçdan başka şeyi ikrar edip ondan sonra; «Ben, bu ikrarımda yalancı idim!» dese, mukarr-un Ieh'e yemîn verdirilir. Yânı, «Mukırr, ikrarında yalancı değildir
ve sen, onun üzerine olan da'vânda mubtil değilsin!» diye yemîn verdirilir. Bu,
İmâm Ebû Yûsuf (Rh.A.) a göredir ve istihsândır. İmâm A'zam (Rh.A.) ile imâm
Muhammed' (Rh.A.) e göre mukirrin, mukarrun Ieh'e o borcu teslim etmesi
emredilir. Kıyas da budur. Çünkü ikrar; şer'an, beyyine gibi, ilzam edicidir.
Hattâ beyyineden evlâdır. Zîrâ ikrarda, yalan ihtimâli daha uzaktır.
îstihsânin vechi şudur:
İnsanlar arasında âdet, câridir ki, borç almak istedikleri zaman, almazdan önce
senet yazıp, malı ondan sonra alırlar. Binâenaleyh ikrar, bu durumun i'tibâr
edildiğine . delîl olamaz, öyle ise, yemîn verdirilir. İnsanların durumları
değiştiği, aldatma, hile ve hıyanetler çoğaldığı için, fetva da bunun
üzerinedir. Hal-buM mukir, o yemîn ile mütezarrır olur ve eğer doğru soylemişse
da'-vâcıya yemîn zarar vermez. Şu hâlde bu nusûs tercih edilir. Bunu, Zey-laî
(Rh.A.) zikretmiştir.
Yemîn için fidye vermek
ve uzlaşmak sahîhdir. Yânî bir adam, birinden mal iddia etti'kde, o kimse inkâr
etse ve o adam beyyineden âciz olmakla,
ona yemin teklif ettikde, yemini için mal ile fidye verse veya yemininden mal
ile sulh olsa, sahîh olur. Nitekim Hz. Osman (R.A.)' dan rivayet edilmiştir ki:
O'nun, kırk dirhem vereceği olduğu iddia edilmiş. O da bir miktar mal verip,
yemini için fidye ödemiş ve yemîn etmemişdir. Yine, Huzeyfe (R.A.) dan rivayet
edilmiştir ki: Yemini için mal ile fidye vermiştir. Bir de; o kimse yemin etse,
dedikodu (kil-u kâl) olurdu. Çünkü insanların bir kısmı tasdik eder ve bir
kıs-ir.ı da yalanlardı. Halbuki, yemini için fidye verirse, şerefini korumuş
oiur. Bu ise, yemîn etmekden güzeldir. Resûlüllah (S.A.V.)
:
«Siz ırzlarınızı,
mallarınızla koruyunuz.» buyurmuştur.
Bundan sonra yemîn
verdirilmez. Yânî; yemîn için fidye verdik -den sonra da'vâcımn hasma yemîn
ettirmek istemesi caiz olmaz. Çünkü bedelini almakla husûmeti ortadan
kaldırmıştır. Da'valinin yeminini; meselâ, on akçaya satın alması, bunun
hilâfmadır. Bu caiz değildir ve da'vâcmm ondan yemîn istemesi (istihîâfı) caiz
olur. Çünkü satın almak, malı mal ile temlik akdidir. Yemîn ise, mal değildir.
înâ-ye'de de böyle denmiştir.
Satıcı ile müşteri,
semenin miktarında ihtilâf etseler; meselâ, müşteri bir miktar semen iddia edip,
satıcı ondan fazlasını iddia etse, veya semenin vasfında ihtilâf etseler;
meselâ, satıcı râyic olan dirhemlerle yapıldığını iddia edip, müşteri geçersiz
(kâsid) olan dirhemleri iddia etse, yâhûd semenin cinsinde ihtilâf etseler;
meselâ, satıcı dinarlarla; müşteri dirhemlerle yapıldığını iddia etse, veyâhûd
satıcı ile müşteri satılan şeyin miktarında ihtilâf etseler; meselâ, satıcı
mebî'den bir miktarı i'tirâf edip, müşteri ondan fazlasını iddia etse; hangisi
bey-yine getirirse, onun için hüküm verilir. Çünkü o, da'vâsını hüccet ile
aydınlatmış ve açıklamışdır. Diğer taraf, sâdece da'vâ ile kalmıştır. Beyyine
ise, daha kuvvetlidir. Çünkü, kâdî üzerine hüküm ilzam eder. Sâdece da'vâ hüküm
-ilzam etmez. Eğer ikisi de beyyine getirirlerse, fazlayı isbât edenin lehinde
hüküm verilir. Çünkü beyyineler, isbât içindir. Daha azı isbât eden, daha çoğu
isbât edene aykırı olmaz.
Eğer satan ile satın
alan, semenle satılan malın her ikisinde ihtilâf ederler de; meselâ satıcı,
«Ben, bir köleyi ikibin akçaya sattım!» deyip, müşteri, uYok, belki iki köleyi
bin akçaya sattın!» derse, satıcının hücceti semende ve müşterinin hücceti
satılan şeyde evlâdır. Çünkü satıcının hücceti, semende isbât yönünden daha
çoktur. Müşterinin hücceti ise, isbât yönünden satılan şeyde daha çoktur.
Eğer ikisi de
beyyineden âciz olurlarsa, yânı satıcı ile müşteriden her birinin beyyinesi
olmazsa, müşteriye; ya satıcının iddia ettiği semene razı olursun, yâhûd, «Biz,
satışı fesh ederiz,» denilir. Satıcıya da; ya «Müşterinin iddia ettiği satılan
malı teslim edersin» yâhûd «Biz, satısı fesh ederiz.» denilir. Çünkü maksûd;
husûmeti ortadan kaldırmaktır. Husûmeti ortadan kaldırmak ise, birinin,
diğerinin iddia ettiğine razı olması ile hâsıl olur. Binâenaleyh, her birinin
neyi seçtiği sorulıra-caya kadar, kâdînm feshe acele etmemesi vâcib olur. Eğer
birbirlerinin da'vâsma razı olmazlarsa, yemin ettirilirler. Yâni, kâdî her
birine diğerinin da'vâsı üzere yemin ettirir. Bunun aslı şudur: Satılan şeyi
teslim, almazdan önce malın bulunması hâlinde tehâlüf
kıyâsa uygundur. Çünkü satıcı, müşteri üzerine semenin fazlalığını iddia;
müşteri ise, bunu inkâr etmektedir. Müşteri» satıcı üzerine semen yönünden iddia
ettiği semenle, malın tesliminin vucûbunu iddia; satıcı ise, bunu inkâr
etmektedir. Bu durumda; her biri münkir olur. Münkire yemîn verdi-rilmesi ise
kıyâsa uygundur. Teslim aldıkdan sonra tehâlüf ise; kıyâsın aksinedir. Bu, İmâm
A'zam ve İmâm Ebû Yûsuf (Rh. Aleyhimâ) a göredir. Çünkü satılan mal müşteriye
teslim edilmiştir. Bu takdirde müşterinin, satıcı üzerine bir şey iddiası
yoktur. İmdi satıcının, müşteri üzerine semeninin fazlalığı da'vâsı kalır.
Müşteri ise, inkâr etmektedir. Bu durumda, yemin verdirilmesi ile
yetinilir. Yemini eşmenin
teslimden sonra sabit obuası; Resûlülîah (S.A.V.) :
«Şâyed satıcı ile
müşteri ihtilâf ederlerse, ticâret malı meydanda olduğu takdirde yemînleşirler
ve birbirlerine geri verirler.» buyurduğu içindir.
Kâdî, müşterinin yemini
ile başlar. Çünkü müşteri inkâr yönünden daha kuvvetlidir. Zîrâ müşteriden,
önce semen istenir. Şu hâlde, inkâra ilk başlayan Odur. Binâenaleyh, O'nun
yemininden başlanır.
Bu hüküm; mal, borç ile
satıldığı takdirdedir. Eğer, böyle olmayıp belki mufeâyaza (bedelli satış) olsun
diye âyn, ayn ile satıldı ise veya sarf olsun diye semen, semen ile satıldı ise,
hu takdirde feâdS hangisinin yemini ile başlamak isterse, onunla başlar. Çünkü,
yeminden çekinmenin faydasında eşittirler.
Yemînleşmenin
(tehâlüfün) şekli şudur: Müşteri, «Billahi, ikibin akçaya satın almadım!»;,
satıcı; «Billahi, bin akçaya satmadım!» diye yemin eder.
Kâdî, birinin veya her
ikisinin isteği ile aralarmda olan alım-satımı fesh eder. Alım - satım
kendiliğinden münfesih olmaz.
Ulemâdan ba'zısı; «İki
tarafın yemin etmesiyle alım - satım fesh edilmiş olur.» demişlerdir. Sahih olan
kavi, birincisidir. Çünkü her ikisi de yemîn edince, hiçbirinin da'vâsı sabit
olmamış; satış mechûl semen ile kalmıştır. Kâdî, aralarında olan çekişmeyi
ortadan kaldırmak için satışı fesh eder.
Musannif bunun üzerine;
Mebsût'da zikredilen mes'eleyi şu söz ile tefrf etmiştir: Şâyed feshden önce
ikisi de yemîn ettikden sonra; müşteri satılan cariyeyi cima' etse, helâl olur.
Çünkü câriye, kâdî satışı fesh etmedikçe, müşterinin mülkünden çıkmaz. Eğer
satıcı ile müşteriden biri yeminden çekinirse; çekinene, diğerinin da'vâsı
kadının hükmüyle lâzım gelir. Çünkü yeminden çekinen, diğerinin iddia ettiği
şeyi ikrar veya bezi etmiş olur.
Satışın aslında,
semenin müddetinde, muhayyerliğin şartında, semenin bir kısmını teslim almakda
ve müslemun fîh'in verildiği yerde ihtilâf etseler, ikisine de yemîn ettirilmez.
Amma, münkir olana yemîn verdirilir. Yânı alım - satımı, müddeti ve bunlardan
başkasını inkâr edene yemîn verdirilir. Çünkü bu ihtilâf, mebf ve semenden
başkasın* da ihtilâftır. îmdi bu ihtilâf; semeni indirme (tenzil) ve ibra
hususundaki ihtilâfa benzemiştir. Semenin vasfında: veya cinsinde olan ihtilâf
bunun hilâfınadır. O. miktarda ihtilâf mesabesindedir.
Satılan şeyin
helâkmdan; veya müşterinin mülkünden çıkdıkdan, yâhûd kusurla değiştikden sonra
da yemîn ettirilmez. Yânî satılan şey helak olsa veya müşterinin mülkünden çıksa
yâhûd müşterinin elinde iken meydana gelen bir kusurla değişip; kusurdan dolayı
geri çevi-rilecek hâli kalmasa; ondan sonra satıcı ile müşteri semende ihtilâf
etseler; İmâm A'zam ile tmâm Ebû Yûsuf (Rh. Aleyhiinâ) a göre, ye-mînleşmezler.
Belki söz müşterinindir. İmâm Muhaamned ile İmâm Şafiî' (Rh. Aleyhimâ) ye göre,
yemînleşirler. Ve satış helak olanın kıymeti üzerinden fesh edilir. Çünkü her
biri hak iddia etmekte, diğeri ise onu inkâr etmektedir. Şu hâlde,
yemînleşirîer. İmâm A'zam İle İmâm Ebû Yûsuf (Rh. Aleyhimâ) un delili şudur:
Satılan şeyin teslim alınmasından sonra yemînleşmeleri kıyâsa aykırıdır. Şu
hâlde yemînleşme-leri, malın helaki hâline teaddî etmez( tecâvüz etmez).
Keza, satılan şeyin bir
kısmı helak olsa, veya müşterinin mülkünden çıksa da, sonra semende ihtilâf
etseler, yemînleşmezler. Meğer ki; satıcı, helak olan hissenin bırakılmasına
razı ola, Yânî helak olan me-bî'in semeninden bir şey almayıp, akdi sanki yalnız
mevcûd olana mahsûs saymakla semenin hepsi mevcudun karşılığı olur. [Bu
takdirde; ikisine de yemin ettirilir. Bu, İmâm A'zam' (Rh.A.) a göredir.
îniâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) e göre, geçen şeye uygun olarak yemîn ettirilirler.
Mebî'in geri kalanı satıcıya geri verilir.]
Şâyed kitabet bedelinin
mikdânnda ihtilâf ederlerse; efendi ile mükâteb arasında yenıînleşme dahî
yoktur. Çünkü yeminleşme; mua-vezât'da lâzım olan hukukun inkârı ânında olur.
Kitabet bedeli ise, acz caiz olduğu için lâzım değildir. Yeminleşme lâzım
gelmeyince; da'vâ-ya ve inkâra i'tibâr etmek vâcib olur. Bu durumda söz yemini
ile kölenin olur. Çünkü köle fazlalığı inkâr etmiştir. Eğer ikisi de beyyine
getirirlerse, efendinin beyymesi evlâdır. Çünkü, o fazlalığı isbât etmektir.
Selemi İkâleden sonra,
sermâyede ihtilâf etseler, yine
yemînleşmezler. Yânî satıcı ile müşteri selem
akdini ikâle edip, sermâyede ihtilâf
etseler, yeminleşmezier. Çünkü yeminleşirlerse, ikâle bozulup, selem geri
döner. Bu ise caiz değildir. Çünkü selemin ikâlesi borcun ıskatıdır. Sakıt ise,
geri dönmez. Belki yemîn ederse, müslem-ün ileyh tasdik edilir. Çünkü selem
sahibi, müslem-ün ileyh üzerine fazlalık iddia etmekde; o ise, inkâr
eylemektedir.
Selem, geri dönmez.
Nitekim az Önce anlatıldı ki, sakıt olan geri dönmez. Satışda ikâle, bunun
hilâfınadır. Yânî satıcı ile müşteri satışı ikâleden sonra ve ikâle hükmüyle
mebî'i kabzdan Önce semenin inikdâ-rında ihtilâf etseler, yemînleşirler ve satış
geri,döner.
Selem'in ikâlesi ile
satışın ikâlesi arasında fark şudur: Yemînleşmeden maksâd; akdi fesh etmekdir.
Hattâ her biri malının aslına döner. Resûlüllah (S.A.V.)
in:
«Yemînleşirler ve
birbirlerine geri verirler-» kavl-i şerifinde buna İşaret vardır. Selem'in
ikâlesinde yemînleşme, bu maksadı ifâde etmez. Çünkü selemde ikâle, ikâlenin
geçerli olmasından (nef âzından) sonra diğer fesh sebebleri ile feshi taşımaz.
Hattâ ikisi de, «Biz, ikâleyi bozduk!» deseler, ikâle bozulmaz, feshi de
taşımaz. Nitekim yukarda geçti ki, sakıt olan, geri dönmez. Sat ıs da ikâle ise;
feshin diğer sebebleri ile feshi taşıyan şeylerdendir. Hattâ; «Biz Ükâleyi
bozduk!» deseler, bozulmuş olur. Şu hâlde karşılıklı yemînleşmeyle bozulmayı da
taşır. Çünkü burada engel ortadan kalkmıştır. Zîrâ ayn'ın mülkü geri dönmeye
ihtimâllidir.
Koca ile karı, mehr'in
mikdânnda ihtilâf etseler, beyyine getirenin lehine hüküm verilir. Çünkü beyyine
getiren, da'vâsmı onunla aydınlatmıştır. Beyyine ise, adı gibi beyân edicidir.
Eğer ikisi de beyyine
getirirlerse; mehr-i misil, kocası lehine şe-hâdet etmek şartıyla kadının lehine
hüküm verilir. Yâni mehr-i misil; kocasının iddia ettiği kadar, yâhûd daha az
olur. Çünkü hâlin zahiri, koca için şehâdet etmektedir. Kadının beyyinesi ise,
zahirin hilafını isbât etmektedir.
Eğer mehn-i misil;
kadının lehine şehâdet ederse, meselâ; kadının iddia ettiği kadar veya daha çok
olursa, kocanın lehine hüküm verilir.
Çünkü beyyine, indirimi
isbât etmektedir. Halbuki o zahirin hilâfına-dır: Eğer mehr-i misil, hiçbirine
şâhid olmazsa, meselâ kadının iddia ettiğinden az; erkeğin iddia ettiğinden çok
olursa, isbâtta eşit oldukları için, ikisinin beyyinesi de sakıt olur. Çünkü
kadının beyyinesi fazlalığı; kocanın beyyinesi ise, indirimi isbât etmektedir.
Binâenaleyh biri, diğerinden daha üstün olamaz. Eğer ikisi de beyyine
getirmekden âciz olurlarsa, yemînleşirler. Hangisi yenıîn etmekden çekinirse,
diğerinin da'vâsı ona lâzım gelir. Çünkü yeminden çekinen, hasmın iddiasını
ikrar etmiş yâhûd bâzil olmuştur. Amma, nikâh fesh edilmez. Çünkü her birinin
yemini, arkadaşının tesmiye ettiği iddiayı ibtâl eder. Bu durumda akd,
tesmiyesiz kalır. Bu ise, nikâhı ifsâd etmez. Çünkü mehr, nikâhda tâbidir.
Satış, bunun hilâfmadır. Çünkü semenin tesmiye edilmemesi satışı ifsâd eder.
Nitekim daha önce «Alış - Veriş Bölümü» nde geçti.
Aralarında olan
çekişmeyi (münazaayı) ortadan kaldırmak için, nikâhı, kâdî fesh eder. Belki
mehr-i misil tahkim olunur. Yânı iki hasım arasında hakem kılınır da; mehr-i
misil kocanın dediği gibi veya ondan daha az olursa, kocanın sözüyle hüküm
verilir. Eğer kadının dediği gibi-veya ondan ,daha çok olursa, onun sözüyle
hüküm verilir. Eğer mehr-İ misil ikisinin arasmda olursa; meselâ kocanın
dediğinden daha çok, kadının dediğinden
daha az olursa, mehr-i misil ile hüküm
verilir. Çünkü mehr-i misil üzere fazlalık sabit olmamıştır. Karşılıklı yemîn
verdikleri için, bundan indirim de sabit olmamıştır.
İcâre (bedelinde,
kiraya veren ile kira ile tutan ihtilâf etseler, kiraya veren bir ayda on
akçaya kiraya verdiğini iddia edip; kira ile tutan kimse beş akça iddia etmekle
ihtilâf etseler, veya menfaati tes-Iîm almazdan önce, kiraya veren bir aylığına
kiraya verdiğini iddia edip; kira ile tutan da iki aylığına tuttuğunu iddia
etmekle, menfaatte ihtilâf etseler; veya kiralama bedelinden ve menfaatten her
ikisinde İhtilâf etseler, yemînleşirler ve aldıklarını geri verirler.
Musannif müddeti
zikretmemiştir. Çünkü, müddette yemînleşme câri değildir. Belki söz, ziyâdeyi
inkâr edenindir. Bunu Nihâye sahibi zikretmiştir.
Yemînleşmenin vechi
şudur: Menfaati teslim almazdan önce icâre; mebî'i teslim almazdan önce satış
gibidir. Binâenaleyh; akd sahihlerinden her birinin diğeri üzerinde hak iddia
etmesi, onun da inkârda bulunması ve her iki akdin feshi kabul eden muâvaza
olmasındadır. Bu takdirde icâre, be/e mülhak kılınmıştır.
Buna, şöyle i'tirâz
edilmiştir: Ma'kûd-un aleyh'in snevcûd olması — ki menfaattir— yemînleşmenin
sıhhati için şarttır. Halbuki menfaat, ortada mevcûd değildir. Buna şöyle cevâb
verilmiştir: Mesela ev, akd onun üzerine yapılması hususunda, menfaat yerine
konmuştur, ve sanki takdîren mevcûd gibidir.
Şâyed ücrette ihtilâf
edilse, Önce müste'cire yemin verdirilir. Eğer menfaatte ihtilâf edilirse, Önce
mucire (kiraya verene) yemîn verdirilir. Hangisi yeminden çekinirse, diğerinin
sözü sabit olur. Ve hangisi beyyine- getirirse, kabul edilir. Eğer ihtilâf
ücrette olup ikisi de beyyine getirirse, kiraya verenin beyyinesi evlâdır.
İhtilâf menfaatte olursa, isbâtm ziyâdeliğine bakarak; müste'cirin beyyinesi
evlâdır, Şâyed ücret ve menfaatde ihtilâf edilirse, iddia ettiği ziyâde
hususunda her birinin beyyinesi evlâdır. Meselâ; kiraya veren, bir ayda on akça
ücret iddia edip; kira ile tutan, «İki ayda beş akça ile tuttum.» derse, iki
ayda on akça ile hüküm verilir. Menfaati teslim aldıkdan sonra İhtilâf etseler,
yemînleşme, yoktur. Söz, yeminiyle beraber, müste'cirindir. Çünkü yemînleşme
feshden dolayıdır. Elde edilen menfaatlerde ise, akdin feshedilmesi mümkün
değildir. Menfaatin bir kısmını teslim al-dıkda, yemînleşirler ve kalanda icâre
fesh edilir. Daha önce geçen şeyde söz müste'cirindir. Çünkü icâre, menfaatin
meydana gelmesine göre, saat saat mün'akid olur ve menfaatten her cüz,
başlangıçta ma1kûd-ün aleyh gibi olur. İmdi müddetten geri kalan kısım üzerine
ayrıca akd yapılmış gibidir. Şu hâlde onda, Ddsine yemin ettirilir. Satılan
şeyin bir kısmı helak olursa, hüküm bunun hilâfmadir. Çünkü satılan şeyden her
cüz üzerine ibtidâen ayrı akd yapılmış değildir. Belki, bütün cüzlerine bir tek
akd yapılmıştır. Şâyed bir kısmında helak sebebiyle fesh imkânsızlaşırsa,
hepsinde de biz'zarûre fesh. müteazzir (imkânsız) olur.
Koca ve kan, evin
eşyasında ihtilâf etseler — gerek aralarında nikâh mevcûd olsun, gerek olmasın
— ve her biri eşyanın hepsi benimdir, diye iddia edip; ikisinin de beyyinesi
olmasa, her biri için söz, onun için uygun olan şey hakkındadır. Yânî erkeklere
uygun olan; sank, kaftan, takke, taylasân,
silâh, kemer, kitablar, zırh, yay, ok ve bunların benzeri şeylerde, söz
yeminiyle erkeğindir. Nitekim hâlin zahiri de koca için şâhiddir.
Kadınlara uygun örtü,
çarşaf, kadın giyecekleri ve zînetleri gibi şeylerde, söz yeminiyle kadınındır.
Çünkü hâlin zahiri onlar için şâ-hiddir. Ancak, kan - kocadan her biri diğerine
uygun olan şeyi kendisi yapıyor veya satın alıyorsa; yânî koca kuyumcu olup
bilezikleri, kadın yüzükleri, ayak bilezikleri ve bunlann benzeri şeyleri
olursa, bu takdirde onlar kadının olmaz.
Keza kadın dellâl olup
erkek giysileri satarsa yâhûd tacir olup erkek ve kadın giyecekleri veya yalnız
erkek giyeceklerini satarsa, bunlar kadına âid olur. Hidâye şerhlerinde böyle
zikredilmiştir.
Yatak, ev eşyası,
kaplar, köleler, ev, akar, hayvanlar ve paralar gibi, her ikisine yarayan şeyde,
söz erkeğindir. Çünkü, kadın ve kadının elinde olan şey, erkeğin elindedir.
Şâyed ikisi bir şeyde çekişirler de; o şey birinin elinde olursa; söz, mal
elinde olanındır. Keza, burada da öyledir. Kadına mahsûs olan şey, bunun
hilâfmadir. Çünkü kadın için diğer bir zahir daha vardır ki, zi'1-yedlikden daha
zahirdir. O da kullanmasıdır. Binâenaleyh, kadının sözü makbuldür. Meselâ iki
adam, bir. giyecekde ihtilâf etseler, biri o giyeceği giymiş, diğeri de yenini
tutmuş olsa, tou taıkdîrde giymiş bulunan evlâdır. Bu ihtilâf, ikisi de sağ
oldukları vakittedir. Eğer biri ölmüş ise, müşkil olan; yânî erkeklere ve
kadınlara uygun olan şey, yemini ile sağ olanındır. Sağ olan; gerek hür, gerekse
köle olsun müsavidir. Çünkü ölü için zi'1-yedlik yoktur. Bu durumda diri olanın
zi'1-yedliği, muârızsiz (serbest) kalır. Hîdâye'de ve Sadr'uş-Şehîd' (Rh.A.) in CâmiuVSağîr'inde
ve Sadr5' ul-tslâm (Rh.A.)
ile Şems'ül-Eimme el-Hulvânî'
(Rh.A.) de ve
Kâdî-hân'da böyle zikredilmiştir.
Şems'ül-Eimme
es-Serahsî (Rh.A.), «Câmiu's-Sağîr» inde: «Ba'zı nüshalarda; «O, ikisinden diri
olan içindir» denilmiştir. Bu, bir hatâdır.» demiştir. İmâm Muhamnıed' (Rh.A.)
in ve Za'ferânî' (Rh.A.) nin rivayetinde; «O ikisinden hür olan içindir.»
denilmiştir.
Eğer biri memlûk olursa, .
malın hepsi hayâtta iken hürründür. Çünkü hürrün zi'1-yedliği daha kuvvetlidir.
Birinin ölümü hâlinde, diri içindir. Zîrâ ölü için zi'1-yedlik yoktur. Bu
durumda, diri olanın zi'l-yedliği, muarızdan hâli olur. Bu, İmâm A'zanV (Rh.A.)
a göredir. İmâ-meyn (Rh. Aleyhimâ) demişlerdir ki: Me'zûn köle ve mükâteb, hür
insan gibidir. Çünkü onlar için husûmetlerde mu'teber zi'1-yedük vardır. Hattâ
hür insan, mükâteb ile bir şeyde husûmet etseler ve o şey ikisinin elinde olsa,
zi'1-yedde beraber oldukları için, ikisi arasmda hüfem olunur. Fakat, eğer köle
mahcur olursa, hüküm bunun hilâfınadır. Bu takdirde o şeyin hürre âid olduğuna
hükmedilir. Çünkü mahcur için zi'lyedlik yoktur.
Da'vâh, bu şeyi bana
Zeyd emânet bıraktı, veya kiraya verdi yâhûd rehn verdi veya ariyet verdi yâhûd
benden gasb etti, deyip üzerine bey-yine getirse; zi'I-yed'den da'vâcının
husûmeti savulur. Yânî bir adam, birinin elinde olan köleyi, «Benimdir!» diye
iddia ettikde, zi'l-yed; «O köle, gâib olan fülân kimsenindir, bana emânet
bıraktı.» dese, veya yukarıda zikredilenlerden birini söylese ve da'vâlı o
minval üzere bey-yine getirse veya da'vâcmm; «Bu köle fülânındır.» diye ikrar
eylediğine dâir beyyine getirse, da'vâcının husûmeti ondan savulmuş olur. Çünkü
zi'l-yed; o kölenin kendisine fülân yönünden ulaştığını beyyine ile isbât
etmektedir. Onun eli, yed-i husûmet değildir.
îbn-i Şubrime (Rh.A.)
demiştir ki; da'vâlı, beyyine getirmekle husûmetten çıkmaz. Çünkü zi'l-yed
olması i'tibâriyle hasımdır. İmdi, kendisinden husûmeti savmakla münâkız
olmuştur.
İbn-i Ebî Leylâ (Rh.A.)
da demiştir ki; zi'l-yed, husûmetten bey-yinesiz sâdece sözüyle çıkmış olur.
Çünkü, kendisi üzerine ikrar eylediği şeyde töhmet yoktur.
İmâm Ebû Yûsuf (Rh.A.)
da demiştir ki; eğer zi'l-yed sâlih bir adam ise, beyyine getirmekle ondan
husûmet savulmuş olur. Eğer hile ile ma'rûf ise, savulmuş olmaz. Sonraları, İmâm
Ebû Yûsuf (Rh.A.) kâdllıkla mübtelâ olup (kâdî olup) insanların hâllerini
Öğrenince, bu söze dönmüş ve demiştir ki: İnsanlardan hîlekâr olan kimse ba'zan
insanın malını gasben alıp, sonra yolculuk etmek isteyen bir kimseye gizlice
verir. Şâhidlerin şehâdetiyle onu emânet kor ki, hattâ malın sahibi gelip mülkünü isbât etmek istedikde, zi'l-yed;
beyyine gösterip; «Fülân kimse, onu emânet bıraktı.» der, böylece hakkı bâtıl
olur.
İmâm Muhammed (Rh.A.);
«Şâyed zi'1-yedin şâhidleri, «Biz, o emânet koyan kimseyi, yüzünden tanınz,
adiyle nesebiyle bilmeyiz.-» derlerse, husûmet savulmuş olmaz.» demiştir.
İmâm A'zam (Rh.A.) da
demiştir ki: Eğer şâhidler, biz o gâibl adiyle ve nesebiyle yâhûd yüzünden
bilariz, deseler, husûmet savulmuş olur. Çünkü zi'l-yed, kendisinden husûmeti
savmaya muhtâc olur. Husûmet ise, ancak zi'1-yed'in; yed*inin, yed-i mülk ve
yed-i husûmet olmadığını isbât eylediği vakitte savulmuş olur. Bu ise, hasıl
olmuştur. Çünkü zi'l-yed; kendisinin tou da'vâcıya hasım olmadığını beyyinesi
ile isbât etmiştir. Zîrâ biz biliyoruz ki, bunu emânet koyan (mudi'), bu da'vâcı
değildir. Çünkü şâhidler mûdi'i yüzünden tanırlar.
Eğer igâhîdler; ibizim
'bilmediğimin ıbir kimse emânet ikoydu, derlerse, dnûdi'ln bu çekişen kimse
olması muhtemel olduğu için husûmet savulmuş olmaz. Nitekim zi'l-yed; «Ben, bu şeyi gâib bir kimseden
satın aldım.» dediği
vakitte, da'vâcmm husûmeti savulmuş olmaz. Çünkü zi'1-yedin eli, yed-i mülkdür
diye sanmasıyle müddeî'nin hasma olduğunu i'tirâf etmiş oldu.
Yâhûd da'vâcı; «Sen, bu
şeyi benden gasb eyledin!» veya «Çaldın!» yâhûd «Benden çalındı!» derse, her ne
kadar zi'l-yed, Zeyd'in emânet bıraktığını isbât etse de, bununla husûmet
savulmuş olmaz. '.
İlk ikisinde, yânî;
«Onu gasb ettin!» veya «Onu çaldın!» sözlerinde husûmet savulma». Zîrâ da'vâcı,
da'vâlı üzerine ancak fiil da'vâsiyle hasmıdır. Yoksa, zi'1-yedliği i'tibâriyle
değildir. Öyle ise, da'vâcının da'vâsı mülkü başkasına ihale ile savulmuş olmaz.
Çünkü da'vacı, onun üzerine mülk iddia etmemiş, belki fiil iddia etmiştir, ki o
da gasb veya çalmaktır.
Üçüncü mes'ele, yânî
«Benden çalındı.» sözüne gelince; bunda, İmâm Muhammed' (Rh.A.) in ayrı görüşü
vardır. Şöyle ki, İmâm Mur hammed (Rh.A.); «Bununla »husûmet savulmuş olur.
Çünkü da'vâcı, da'vâlı üzerine fiil iddia etmemiş, belki fiili mectiûl üzere
iddia eylemiştir. Bu ise; bâtıldır. İmdi bu, yokluğa iltihak eder ve mülk
da'vâsı bakî kalır.» demiştir.
İmâm A'zam ile İmâm Ebû
Yûsuf (Rh. Aleyhimâ) un delili şudur:
.(Benden çalındı.»
sözü, zi'1-yed'in çalmak için ta'yîni gibidir. Eğer onu ta'yîn etseydi,
da'vâcının husûmeti savulmuş olmazdı. Keza bunda da hüküm öyledir. Çünkü çalma
işi, bir fâiie muhtâcdır. Zahire göre; o
fail, mal elinde bulunandır. Da'vâcmm, o faili mübhem zikretmesi, 'hırsızlık
haddinden Kurtarmak içindir. Bu takdirde da'vâcmm mübhem bırakması, ta'yin
yerine geçer.
Pa'vâcinm; «Benden gasb
edildi. demesi, zikredilenin hilâfına-dır. Bununla, husûmet savulnıuş olur.
Çünkü gasbda hadd yoktur. Şu hâlde onun keşfinden kaçınılmaz {ihtiraz edilmez).
Şâyed zi'l-yed üzere hüküm verilir de, ondan sonra gâib gelip mülk üzere
beyyine getirse, kabul edilir. Çünkü gâib, aleyhine hüküm verilen kimse
olmamıştır. Hüküm, ancak, zi'l-yed aleyhine verilmiştir.
Eğer da'vâcı; «Ben, tou
şeyi Zeyd'den satm almişdım!» dedikde, zi'Iyed; »Bu şeyi, bana Zeyd emânet
bıraktı!» dese, beyyinesiz husûmet
savulmuş olur. Çünkü da'vâcı ve zi'l-yed ikisi de birbirlerini, o şeyde mülkün
aslı Zeyd'in olduğuna tasdik etmişlerdir.
Zahir olan şudur ki; o
şeyin, zi'1-yed'în eline ulaşması Zeyd'in ta-rafındandır. Şu hâlde zi'1-yed'in
eli yed-i husûmet olmamış, belki niyabet eli olmuştur. Da'vâ ise, ancak eli,
yed-i mülk olan kimse üzere
sahih olur. Ancak, eğer
da'vâcı, Zeyd'in o şeyin kabzına vekili olduğu-' na beyyine getirirse, bu
takdirde da'vâsı sahih olur. Çünkü hücceti ile sabit olur ki; vekil, o şeyi
elinde bulundurmaya daha haklıdır. Eğer da'vâcı; iddia ettiği emânet bırakma
üzerine zi'1-yed'in yeminini isterse, betât üzere yemin verdirilir.
Ben derim ki, Kâfî'de
ibare böyle vâki olmuştur. Zahir olan şudur ki: Tevkil, emânet bırakmak yerine
geçer. Ma'nâ, şöyle olur: Emânet bırakmayı iddia eden kimse, iddia ettiği emânet
bırakmaya binâen tevkil iddââ edenin yeminini ister de, buna beyyine getirmekden
âciz kalırsa, betât üzere yemin verdirilir. Yânı ona tevkili bulunmadığına,
yemin verdirilir. Yoksa tevkilini bilmediğine yemîn verdirilmez. İmdi, tedebbür
eyle!
Eğer zi'l-yed; «Bana,
Zeyd'in vekili emânet bıraktı!» derse, tasdik edilmez. Ancak, beyyine île tasdik
edilir. Çünkü vekâlet, onun sözüyle sabit olmaz.
fail, mal elinde
bulunandır. Da'vâcının, o faili mübhem zikret-tnrsızlık haddinden kurtarmak
içindir. Bu takdirde da'vâcının m bırakması, ta'yîn yerine geçer.
ı'vâcının; «Benden gasb
edildi.' demesi, zikredilenin hilâfına-ınunla, husûmet savulmuş olur. Çünkü
gasbda hadd yoktur. Şu Dnun keşfinden kaçınılmaz (ihtiraz edilmez). Şâyed
zi'l-yed üze-üm verilir de, ondan sonra gâib gelip mülk üzere beyyine getir-ûl
edilir. Çünkü gâib, aleyhine hüküm verilen kimse olmamış-küm, ancak, zi'l-yed
aleyhine verilmiştir.
Eğer da'vâcı; «Ben, bu
şeyi Zeyd'den satın almışdım!» dedikde, «Bu şeyi, bana Zeyd emânet bıraktı!»
dese, beyyinesiz husûmet ıuş olur. Çünkü da'vâcı ve zi'l-yed ikisi de
birbirlerini, o şeyde mül-[ı Zeyd'in olduğuna tasdik etmişlerdir.
hir olan şudur ki; o
şeyin, zi'1-yed'în eline ulaşması Zeyd'in tandır. Şu hâlde zi'1-yed'in eli
yed-i husûmet olmamış, belki ni-ell olmuştur. Da'vâ ise, ancak eli, yed-i mülk
olan kimse üzere>lur. Ancak, eğer da'vâcı, Zeyd'in o şeyin kabzına vekili
olduğu-yine getirirse, bu takdirde da'vâsı sahih olur. Çünkü hücceti ile kr ki;
vekîl, o şeyi elinde bulundurmaya daha haklıdır. Eğer ; iddia ettiği emânet
bırakma üzerine zi'1-yed'in yemînini ister-it üzere yemin verdirilir.
n derim ki, Kâfî'de ibare
böyle vâki olmuştur. Zahir olan şudur kil, emânet bırakmak yerine geçer. Ma'nâ,
şöyle olur: Emânet layı iddia eden kimse, iddia ettiği emânet bırakmaya binâen
İddia edenin yemînini ister de, buna beyyine getirmekden âciz betât üzere yenıîn
verdirilir. Yânı ona tevkili bulunmadığına, verdirilir. Yoksa tevkilini
bilmediğine yemin verdirilmez.
Mutlak mülkde hâric'in
beyyinesi, zi'1-yed'in beyyinesinden evlâdır. Çünkü hâriç, da'vâcı olandır.
Makbul beyyine, hadîs-i şerife göre, da'vâcının beyyinesidir. Nitekim daha önce
geçti. Bunda, İmâm Şafiî' (Rh.A.) nin ayn görüşü vardır.
Eğer da'vâlı, yeminden
yekinirse, mal, İmâm Şafiî' (Rh.A.) nin görüşüne muhalif olarak, da'vâcı için
hükm olunur.
Musannifin mülkü,
«mutlak» diye kayd etmesi, nitâe (üreme) da'-vâsiyle mukayyed olan mülkden ve
iki kimse, bir kimseden mülk telâkkisini iddia edip, biri kâbız olmakla
mukayyedden ve yine iki kim~ se iki kişiden satın alma iddia edip, birinin
târihi daha eski olmakla mukayyedden ihtiraz içindir. Çünkü bu suretlerde
zi'1-yed'in beyyinesi, bi'1-icmâ'
kabul edilir. Nitekim, yakında açıklaması gelecektir. Ancak, eğer ikisi de târih
beyân ederler de, zi'1-yed'in târihi daha eski olursa, o zaman zi'1-yed'in
beyyinesi evlâ olur. Çünkü, iki tarafdan olduğu zaman, mutlak mülk da'vâsında,
İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre, târihe i'tibâr
vardır. Bu söz, İmâm Ebû Yûsuf (Rh.A.) un son sözü; İmâm Muhammed' (Rh.A.) in
ilk sözüdür. İmâm Ebû Yûsuf (Rh.A.) un iik sözüne —İçi İmâm Muhammed' (Rh.A.) in
son sözüdür— i'tibâr yoktur. Belki, hâricin lehine hüküm verilir.
Bir kimse iddia edip;
«Bu köle, benim mülkümdür. Benden bir aydır gayb oldu.» der; zi'I-yed de;
(fBen, buna mâlik olalı bir yal oldu.» derse, da'vâcımn lehine hüküm verilir ve
da'vâîınm beyyinesine i'tibâr edilmez. Çünkü da'vâcınm zikrettiği târih; elinden
kölenin kaybolma târihidir. Mülkünün târihi değildir. Şu 'hâlde da'vâsı târihden
hâlî olduğu hâlde mutlak mülk hakkındadır. Zi'I-yed ise, târih zikretmiştir.
Lâkin târih yalnız başına olursa, İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre mu'te-ber değildir.
Bu takdirde, zi'1-yed'in da'vâsı hâricin da'vâsı gibi mutlak mülk da'vâsı
olmuştur. Binâenaleyh hâricin beyylnesi ile hüküm verilir.
İki hâriç, başkasının
elinde olan bir mal üzerine, beyyine getirseler; yânî iki kimse, başkasının
elinde olan bir malın, her biri kendine âid olduğunu söyleyip, beyyine
getirseler, o mal ikisi için aralarında ortaklaşa paylaştinlnıasına hükmedilir.
Çünkü şöyle bir hadîs-i şerîf rivayet edilmiştir:
İki adam bir dişi deve
hakkında, Resûlüllah (S.A.V.) m huzurunda da'vâya durdular ve her biri beyyine
getirdi. Resûlüllah da, o devenin ikisi arasında yarı yarıya olmasına hükmetti.
Eğer iki hâriç kişi,
başka kimseden o malı satın aldıklarına dâir beyyine getirseler, her biri içîn o
satın alman şeyin yarısı, bedeliyle hükmedilir veya satın alman şeyi terk eder.
Yânî bir adamın elinde olan köleye iki kimseden her biri, o köleyi bu adamdan
satın aldığını iddia edip, vakit zikretmeksizin beyyine getirseler, iki
da'vâcının her biri için muhayyerlik vardır. Dilerse, kölenin yarısını
beyyinenin §e-hâdet ettiği semenin yansiyle alır. Ve köleyi verdi ise, da'vâda
ve hüccette eşit oldukları için semenin yarısını satıcıdan alır. Nitekim
da'vâları mutlak mülkde olup ikisi de beyyine getirdiklerinde hüküm budur.
Dilerse, da'vâyı terk eder. Çünkü da'vâ ettiği akdin şartı — ki pazarlığın bir
olmasıdır— aleyhine değişmiştir. İhtimâl ki; onun (davacının) rağbeti kölenin
bütününe mâlik olmakdır. Bu ise, hâsıl olmamıştır. Öyle ise, köleyi verip
semenin hepsini alır. Hükümden sonra birisinin köleyi terk etmesiyle diğeri,
bütününü alamaz. Yânî kâ-dî, ikisi arasında kölenin yarıya olmasına hükmeder de,
biri; «Ben kabul etmem!» derse, diğeri bütünü alamaz. Çünkü onun üzerine yarım
hisse ile hüküm verilmiştir. Bu takdirde, onda satm alma akdi münfesih olmuştur.
Akd ise, kadının hükmüyle münfesih olunca, ancak yenilenmesi ile geri döner.
Halbuki yeni akd de yoktur.
Sarihlerden biri,
Şeyh'ül-îslâm Hâher-zâde' (Rh.A.) nin Mebsût'un-dan naklederek; muhayyerlik
olmadığım söylemiştir, ki zahir olan da budur. înâye'de böyle zikredilmiştir.
tki kişinin iddia
eyledikleri şey; eğer târih zikrettiler ise, târihi eski olana âiödir. Yânî her
biri târiiı zikrettilerse, o şey târihi daha Önce olan içindir. Çünkü-o, satın
almayı, kimsenin niza' eylemediği bir zamanda isbât etmiştir. Böylelikle, diğeri
savulmuş olur.
Eğer ikisi de; yânî
hâriç ile zi'l-yed târih zikretmedilerse, ancak iddia edilen şey birinin elinde
bulunuyorsa, o zi'l-yed evlâdır. Çünkü zi'1-yed'in onu kabz etmiş olması, daha önce satın aldığına delâlet eder. Bunun
tahkiki, iki mukaddimeye bağlıdır. Birincisi şudur: Hadis (yeni meydana gelen
bir şey), vakitlerin en yakınma muzâf olur. İkincisi: Zaman i'tibâriyle sonra
gelen bir kelime ile birlikte zikredilen (Mâ) kelimesi
—ki şey ma'nâsmadır—
sonrahk ifâde eder. Binâenaleyh satın almak, bu iki mukaddime tekarrur ettikden
sonra sübût bulur. Teslim alanın, alması ve ondan başkasının satın alması, ikisi
de hadis olup en yakın vakitte muzâf olurlar. Bu takdirde, hâlde ikisinin de
sübûtuna hükmedilir. Teslim alanın alması, satın almasına mebnîdir ve zahiren
ondan sonradır; Bu durumda, satın
aldıkdan sonra teslim almış oldu. Bundan; kâbız olmayanın satın alması,
kâ-bızın satın almasından sonra olması lâzım gelir. Bu takdirde kâbızın satın
alması târih i'tibârdyle daha öncedir. Az yukarda .geçti ki; eski târih evlâdır.
Yâhûd yalnız biri târih
getirirse, zi'1-yed'in olduğuna hüküm verilir. Çünkü, yalnız 'başına târih
mu'teber değildir. Nitekim, yukarda geçti. Şu hâlde satın almanın Önceliğini
gösteren zi'1-yedlik bakî kalır. Nitekim bunu daha önce öğrenmişdik.
Hiçbiri zi'l-yed
olmaksızın —mal, üçüncü bir şahsın elinde bulunmak suretiyle — yalnız biri
vakit beyân ederse; mal vakit beyân edenin olur. Çünkü o vakitte, o malda mülkü
sabittir. Halbuki diğerinin daha önce veya daha sonra mâlük olması ihtimâli
vardır. Binâenaleyh şekk (şübhe) ile onun lehine hüküm verilemez. Yânî hâricin
beyyinesi vakit belirtirse, zi'l-yed evlâdır. Çünkü vakit belirtmekle
zi'1-yed'in önceliği ihtimâli ortadan kalkmaz. Zîrâ onun kabza kudreti satr.ı
almasının önceliğine delâlet eder. Ancak hâricin şâhidleri, onun satın alması,
zi'1-yed'in satın almasından önce olduğuna şehâ-det ederlerse, iş değişir. Zîrâ
sarih, delâletin fevkmdedir. (Açık konuşmak, delâletten üstündür).
İki hâricin her biri,
şu kadının kendi karısı olduğuna beyyine getirseler, eğer ikisi de târih
zikretmezlerse veya târihleri eşit olursa; ikisiyle de hükm vermek imkânsız
olduğu için, beyyineleri sakıt olur. Çünkü nikâh, ortaklık kabul etmez. Şu hâlde
o kadın, hangisini doğ-rularsa, onun olur. Çünkü nikâh, karı - kocanın
birbirlerini tasdik etmeleri ile hükm olunan şeylerdendir. Şu hâlde nikâh, kan
ile kocanın tasdiklerine râci' olur. Öyle ise; kadının sözüne i'tibâr etmek
vâcib olup, o iki erkekden birinin onun kocası olduğu- tasdik edilir.
Ancak kadın diğerinin
evinde olur veya medhûl-ün bihâ'sı (cima' ettiği karısı) olursa, o diğer kimse
kocalığa evlâ olur ve kadının sözüne bakılmaz. Çünkü kocanın, kadını evine
nakle kudreti veya ona duhûlü, onun akdinin önce olduğuna delildir. Meğer ki
diğeri, kadını ondan önce tezevvüc ettiğine beyyine getirmiş ola. Bu takdirde,
kocalığa evlâ olur. Çünkü sarih, delâletten üstündür.
Hâsılı; iki kimse bir
kadın hakkında çekişseler, ve beyyine gösterseler, ikisi de târih beyân edip
birinin târihi daha eski olursa, târihi daha eski oîan evlâdır. Târih beyân
etmezler, veya ikisinin de târihleri eşit olursa, birinin elinde kabz bulunursa
— meselâ, onunla cima' etmek veya 'kadını evine nakletmiş olmak 'gibi bir şey
bulunursa — o evlâ olur. Eğer bunlardan biri bulunmazsa, kadının tasdikine
müracaat olunur.
Eğer kadın, beyyinesi
olmayanı tasdik ederse; —yâni zikredilen mes'ele, i&i adam delîl getirip, kadın
onların birini tasdik ettiği surettedir. — ona âid olur. Nitekim 'bilirsin ki,
nikâh, 'karı - kocanın birbirini tasdîki ile sabit olur.
Eğer, diğeri beyyine
getirirse, kadın onun olduğuna hükmedilir.
Çünkü 'beyyine,
birbirini tasdik etmekden daha kuvvetlidir. Bundan sonra kadın, ötekine
hükmedilmez. Çünkü beyyineden daha kuvvetli bir şey yoktur. Ancak, diğerinden
önce karısı olduğunu isbât ederse, olur. Çünkü târih ile beraber beyyine,
tarihsiz olandan daha kuvvetlidir. Nitekim nikâhı zahir olan zi'l-yed üzere
hâricin hüccetiyle hük-medilmeyip ancak isbâtiyle hüküm verilir. Yânı hâricin
nikâhı, zi'l-yed'in nikâhından önce olduğunu isbâtîa hükm edilir.
Satış ve mehr, hibeden
ve kabzia beraber sadakadan evlâdır. Yânî iki kimseden biri; bir şeyi, bir
şahısdan satın aldığını iddia edip, diğeri o şahısdan hîlbe yoluyla kabz
ettiğini iddia etse, ve ikisi de o şahısdan kabz eylediklerine beyyine getirip,
ükisinin de ellerinde târih olmasa, satın alma (şirâ) iddiası, hibeden evlâ
olur. Çünkü satın alma, daha kuvvetlidir. Zîrâ İki tarafdan muâvaza olup,
binefsihi mülk isbât eddr.
Şu şey bunun
hilâfınadır ki; şâyed mülk, ikisi için muhtelif olsa, ellerinde târih de
bulunsa, o zaman satın alma evlâ olmaz. Çünkü mülkün ihtilâfı katında her biri
mülkü isbâta ihtiyâcı olduğu için mülkü verene (mümellik'e) hasım olur. İki
da'vâcı, hu husûsda isbâtta müsavidir.
Mümellik (mülkü veren)
bir olduğu vakit, mülkün ona âid olduğunu isbâta muhtâc olmazlar. Çünkü her
ikisi ittifak ettiği için, bu sâ-bitdir.. Ancak kendileri için mülkün sebebini,
yânî satın alma ve hîbe-yi isbâta muhtâc olurlar ve onda en kuvvetli olan takdim
edilir. İkisinin de ellerinde târih olup her ikisine mülkü veren bir şahıs ise,
târihi önce olan evlâdır. Çünkü onun mülkü, kimsenin niza' eylemediği bir
vakitte sâhitdir.
Şâyed mülkü edindiren
muhtelif olursa, bunun hilâfınadır. O zaman, onda târihin önceliğine i'tibâr
edilmez. Nitekim, yakında açıklaması gelecektir. İnşâellâhu Teâlâ.
Kabzîa beraber satın
alma ve sadakada zikredilen ahkâmın hepsinde böyledir.
Mehrin, hibeden ve
kabzla beraber sadakadan evlâ olmasına gelince; bunun ma'nâsı şudur: Bir kimse;
meselâ, bir adamın elindeki köleyi; «Bu adam, köleyi bana hibe etti!» veya
«Sadaka eyledi ve teslim aldım!» diye iddia etse ve bir kadın da zi'1-yed'in
kendisini o köleye karşılık tezevvüc ettiğini ve köleyi teslim aldığını iddia
etse, mehr evlâdır. Çünkü mehr, satın alma gibidir. Zîrâ satın alma,ve mehrden
her biri, ibinefsihî mülk isbât eden muâ/veze akdidir.
Kabzla beraber rehn,
evlâdır. Yânî istihsânen, kabzla beraber rehn; kabzla beraber hibeden evlâdır.
Kıyâs; hibenin evlâ olması İdi. Çünkü hîbe mülkü isbât eder, rehn mülkü isbât
etmez.
İstihsâlim vechi şudur:
Rehn hükmüyle teslim alınan şey, mazmundur, (ödenir). Hîbe hükmüyle teslim
alman, mazmun değildir, (ödenmez) . Ödeme akdi, daha kuvvetlidir. Çünkü,
beyyinesi isbât yönünden ekserdir (daha çoktur), İvaz şartiyle hîbe ise,
zikredilenin aksinedir. Çünkü ivaz ile hîbe, sonuç i'tibâriyle satışdır. Satış,
—velev bir yönden (vech) olsun — rehnden daha kuvvetlidir.
İki h/ıric kimse,
tarihli mutlak bir mülk üzere veya zi'1-yed'den başka bir kimseden tarihli satın
alma üzerine beyyine getirseler; — musannif, zi'Lyed'den başkasından demekle,
diğerinin elinde olan mala beyyine getirmelerinden ihtiraz etmiştir. Nitekim
yukarda geçmişti — yâhûd bir hâriç, tarihli mutlak bir mülk üzerine ve zi*l-yed
târih yönünden daha önce olan mülke beyyine getirse, târihi eski ve önce olan
evlâdır. Çünkü eski ve önce olan ilk mâlik olduğunu isbât etmiştir. Şu hâlde
mülk, ancak onun tarafından alınır.
Şâyed tki kişi,
târihleri aynı olan bir alış - verişi başka birinden yaptıklarına beyyine
getirseler veya yalnız biri vakit beyân etse, iki surette de o şey, aralarında
yarı olmak üzere hükmedilir.
Birinci surette; yarıya
hükmedilir. Çünkü her biri mülkü satıcı için isbât eder. Satıcının mülkü ise
mutlaktır, onda târih yoktur. Binâenaleyh, iki satıcı gelip mülkü tarihsiz
iddia etmiş gibi olur ki, mülk aralarında ikiye taksim edilir.
îkinci surette ise;
birinin vakit belirtmesi, mülkün tekaddümüne delâlet etmediği içindir. Çünkü
diğerinin, ondan önce olması caizdir.
Fakat, satıcı bir kişi
olursa, zikredilenin aksine olur. Çünkü iki da'vâcı, mülkün ancak o satıcıdan
alındığına ittifak etmişlerdir. Birisi târih isbât ederse, ondan başkasının
önceliği belli oluncaya kadar o isbâtla, onun lehine hükmedilir. Halbuki, ondan
başkasının Önceliği tebeyyün etmemiştir.
Bir hâriç, mülk üzerine
beyyine getirdikde, zi'l-yed ondan satın aldığım iddia etse; meselâ Bekr;
Zeyd'in elinde olan bir kölenin, kendi mülkü olduğunu iddia edip beyyine
getirse, Zeyd ondan satın aldığına beyyine getirse, zi'l-yed evlâdır. Çünkü
hâriç, eğer mülkün önce*-ligini isbât ederse, zl'l-yed mülkü ondan almış olur.
Bunda çelişki ve aykırılık yoktur. İmdi bu, mülkün da'vâcının olduğunu ikrar
ettikden sonra ondan satın aldığını iddia gibi olur.
Keza, hâriç ile
zi'1-yed'den her biri nitâc (yavrular) ve benzeri üzerine beyyine getirseler,
zi'l-yed evlâdır. Nitâc benzeri olan şey, mülk için tekerrür etmeyen her
sebebdir. O sebeb, nitâc ma'nâsmdadır. Meselâ; giyeceklerde dokuma gibi, ki
ancak bir kere dokunur. Pamuklu giyeceklerin dokunması, pamuğun eğirilip iplik
olması, sütün sağılması ve peynir yapılması; keçe yapmak, keçinin tiftiğini
veya koyunun yününü kırpmak ve emsali böyledir.
Eğer tekerrür eden
sebeb olursa, nitâc ma'n âsin da olmaz. Binâenaleyh mutlak mülk gibi, hâric'e
hükm olunur. Bu tekerrür eden sebeb; kırpmak, bina yapmak, ağaç dikmek, buğday
ye diğer tahılları ekmek gibi şeylerdir. Eğer sebeb, müşkil olursa,
bilirkişilere müracaat edilir. Çünkü bunu, onlar daha iyi bilirler. Onlara da
müşkil gelirse, o şeyle hâric'in leh'ine hükm olunur. Çünkü asi olan, onun
beyyinesl ile hüküm vermektir. Asıldan udûl (terk etmek) ise, nitâc Hadisi
iledir.
Sebeb malûm olmayınca,
asla rücû' edilir. Nitâc ve benzerleri satıcısmm elinde olurlarsa, zi'l-yed
evlâdır. Çünkü iki hâricden her biri, mülkü bir adamdan alır ve o adamın indinde
tekerrür etmeyen, sebeb üzere beyyine getirirlerse, kendi elinde o sebeb üzere
beyyine getirmiş gibi olurlar. Şu hâlde zi'l-yed. hâricden evlâdır. Çünkü
hâricin oeyyi-nesi, mülkünün önceliği üzerine getirilmiştir. Bu takdirde, hâriç
için ancak zi'1-yed'den almakla sabit olur. Meğer ki. bir rivayete göre; hâriç,
zi'l-yed üzere bir fiil iddia etmiş ola.
Zahîre'de denmiştir ki:
Hâsılı; zi'l-yed'in nitâc üzere beyyinesi, hâricin nitâc veya mutlak mülk üzere
beyyinesine tercih edilmesi, — ki bu zi'1-yedle hâricin ikisinin de nitâc iddia
etmeleri veya hâricin mutlak mülk iddiasında bulunmasıyla olur — ancak hâriç,
zi'l-yed üzerine bir üil iddia etmediği vakittedir. «Fiil» den rnurâd; gasb,
vedia, icâre, rehn, ariyet ve benzeri şeylerdir. Fakat hâriç, bununla beraber
bir fiil iddia ederse, onun beyyinesi evlâ olur.
Musannifin «bir
rivayette» demesine sebeb: İmâdiyye'de Zahire'nin sözünü nakilden sonra söylenen
şu sözdür ki; fakîh Ebû'1-Leys (Rh.A.), Mebsûfun nitâc da'vâsı bâbi'nda Zahirede
zikredilene muhalif olarak şöyle demiştir: Bir hayvan, bir adamın elinde olup
başka biri; onun kendisinin olduğunu, ve zi'1-yede kiraya verdiğini, yâhûd ona
ariyet veya rehn ettiğine dâir beyyine getirse, zi'l-yed de o hayvanın
kendisinin olduğuna ve yanında doğduğuna dâir beyyine getirse; kâdî hay-vanm
zi'î-yed'in olduğuna hükmeder. Çünkü zi'l-yed, mülk-ü nitâc iddia etmektedir.
Diğeri ise, kiraya verdiğini ve ariyet ettiğini iddia et-. mektedir. Nitâc,
ikisinden de daha eski ve öncedir.-Şu hâlde, hayvanın zi'1-yed'in malı olduğuna
hükmedilir. Bu anlatılan mes'ele Zahire'-den nakledilenin hilâfınadır.
Eğer hâriç ve
zi'1-yed'den biri mutlak mülk üzere ve diğeri nitâc üzere beyyine getirseler,
nitâc sahibi evlâdır. Çünkü onun beyyinesi, mülkün önceliği üzere kâim olmuştur.
Diğeri için, ancak ondan almakla sabit olur.
Hâriç ve zi'1-yed'den
her biri diğerinden, yânı arkadaşından vakit beyân etmeksizin satın almaya
beyyine getirseler, İmâm A'zanı (Rh.A.) ile îmâm Ebû Yûsuf (Rh.A.) a göre, iki
beyyine de düşer ve mal zi'l-yed'in eiinde bırakılır. İmâm Muhammed' (Rh.A.) e göre, İki beyyine ile hüküm
verilir ve iki beyyine ile amel mümkün olduğu için müddeâ bih hâric'in oiut.
Sanki, zi'l-yed diğerinden satın ve teslim ahp ondan sonra satmış gibi sayılır.
Çünkü kabz, satın almanın delilidir. Nitekim, daha önce geçti.
Aksini yapmak mümkün
olmaz. Çünkü teslim almazdan önce satmak, İmâm Muhammed* (Rh.A.) e göre, her ne
kadar akâr'da olsa da caiz olmaz. İmâm A'zam ile İmâm fîbû Yûsuf (Rh. Aİeyhimâ)
un delili şudur: Satın almaya yönelmek, mülkün satıcının olduğunu ikrardır.
İmdi, şunun gibi olur
ki; şâyed ikisi de iki ikrar üzere beyyine getirseler — halbuki onda bi'î-icmâ'
bâtıl olmak vardır. Burada da onun gibidir— ve eğer iki beyyine akâr'da vakit
belirtseler ve kabzı isbât etmeseler; hâricin vakti dana eski ve önce olsa; tmâm
A'zam ile İmâm Ebû Yûsuf* (Rh. Aİeyhimâ) a göre, zı'I-yed'in lehine hüküm
verilir. Sanki hâriç olan, evvelâ satın alıp ondan sonra zi'1-yed'den teslim
almazdan önce satmış sayılır.
Teslîm almazdan önce
satmak, İmâm A'zam ile İmâm Ebû Yûsuf (Rh. Aİeyhimâ) a göre; akâr'da caizdir.
îmâm Muhammed' (Rh.A.) e göre, hâricin lehine hüküm verilir. Çünkü İmâm
Muhammed' (Rh.A.) e göre; teslîm almazdan önce satmak caiz değildir. Şu hâlde,
hâricin mülkü üzere bakî kalır. Eğer ikisi de kabz isbât ederlerse, bi'1-icınâ,
zfl-yedin lehine hüküm verilir. Çünkü iki kavle göre; iki satış da caizdir.
Eğer zi'l-yedJin vakti
daha önce olursa, hâricin Ielıme hüküm verilir. Sanki, zi'I-yed onu satın almış
ve teslîm alıp ondan sonra satmış ve teslîm etmemiş veya teslîm etmiş de ondan
sonra ona başka sebeb ile vâsıl olmuş sayılır. Şâhidlerin çokluğu ve âdil
olmaları ile biri, diğerine tercih edilmez. Yânı, iki da'vâcıdan; biri meselâ,
iki şâhid gösterip diğeri dört şâhid gösterse veya biri iki âdil şâhid gösterip
diğeri, onlardan daha âdil iki şâhid göstermekle tercih edilmez. Şu hâlde, her
İkisi de eşit sayılır.
Birincisine sebeb
şudur: Çünkü tercih, illetin çokluğu ile vâki olmaz. Hattâ kıyâs, diğer kıyâs
ile tercih edilmez. Hadîs-i şerif de böyledir.
İkincisinin sebebi ise
şudur: Çünkü şâhidde mu'teber olan adaletin aslıdır. Daha âdil olmanın haddi
hududu yoktur. Binâenaleyh, onunla tercîh yapılmaz.
İki hârieden biri evin
yansını* diğeri hepsini iddia etseler, yânî bir ev, bir adamın elinde olup, İki
kişiden biri o evin hepsini ve diğeri yansını İddia etse de, beyyine getirseler,
İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre; o evin dörttebiri birincinin ve kalanı, yânî
dörtteüçü de ikinci hâricin olur. Çünkü yarım hissenin sahibi, diğerine yarımda
niza' edemez. Onun olduğunu kabul eder. İkisinin çekişmesi, diğer yarım
hissededir. Şu hâlde, o yarım ikisi arasında yan yarıya pay edilir.
İmâmeyn' (Rh. Aİeyhimâ) e göre, o ev ikisi arasında üç çeyrek hisse ile kaza olunur. Hepsini iddia eden iki hisse
alır, yarım iddia eden bir hisse alır. Bu takdirde üç hisse üzere taksim edilmiş
olur.
Eğer o ev ikisinin
elinde ise, bu takdirde o ev ikincinindir. O da, evin hepsini iddia- edendir.
Çünkü hepsini iddia eden beyyine getir-dikde, evin yarısı mahkeme hül-enünce
onun olmuştur. O da, arkadaşının elinde "olan yarımdır. Şâyed onda hâricin
beyyinesi ile zi'1-yed'in beyyinesi bir araya gelse, hâricin beyyinesi evlâ
olup, onun için evlâ olmakla hükm olunur. Evin diğer yarısı —ki hepsini iddia
edenin elinde olan yarımdır — mahkeme kararınca kendisinin olmamıştır. Çünkü
arkadaşı onu iddia etmemiştir. Da'vâsız hüküm caiz olmaz. Şu hâlde, onun elinde
bırakılır.
İki kişi bir hayvanın
yavrusu için mutlak olarak beyyine getirseler; yâni her biri o hayvanın kendi
yanında veya satıcısı yanında doğduğuna beyyine getirseler, —o hayvan gerek
ikisinin elinde, gerek birinin elinde olsun ve gerekse üçüncü bir şahsın elinde
bulunsun müsavidir. Çünkü ma'nâ, yâni hüküm muhtelif olmaz (değişmez). Bunu,
Zeylaî f"Rh A ) zikretmiştir — ve iki?î riı> tarih zahirin şehâdetiyle, hayvanın
yaşı târihe uygun olanın lehinde hüküm verilir.
Eğer hayvanın yaşı, iki
târihe de uygun olmamakla müşkil olursa, her ikisi için hükm olunur. Çünkü bu
durumda biri, diğerinden evlâ olmaz. Bu hüküm, hayvan ikisinden birinin elinde
olmadığına göredir. Meselâ; ikisi de hârici olup, hayvan üçüncü -bir şahsın
elinde yâhûd her ikisinin elinde bulunur.
Eğer birinin elinde
olursa, o hayvan zi'1-yed'in olmasına hükmedilir. Çünkü iş müşkil olunca,
târihler sakıt ve geçersiz kalır ve sanki târih beyân edilmemiş gibi olur.
Bunu, Zeylaî (Rh.A.) zikretmiştir.
Eğer hayvanın yaşı
vaktin ikisine de uygun olmazsa, iki tarafın beyyineleri bâtıl oiur. Çünkü, iki
fırkanın yalanlan ortaya çıkmıştır. Şu hâlde hayvan, hangisinin elinde ise, onun
elinde .bırakılır. Hidâye'de ve Kâfî'de böyle zikredilmiştir.
Zeylaî (Rh.A.) demiştir
ki: Esah olan, ikisinin de beyyinelerinin bâtıl olmamasıdır. Eğer ikisi de hâriç
olursa veya hayvan ikisinin elinde ise, belki ikisi arasında hayvanın
ortaklaşa olmasına hükmedilir.
Eğer birinin elinde
ise; hayvanın, zil-yed'in
olmasına hükmedilir.
Çünkü vaktin
zikredilmesine, i'tibâr, ikisinin hakkı içindir. Burada onların hakkı, vaktin
itibârının sakıt olmasındadır. Çünkü vakit zikrine i'tibâr etmekde, ikisinin
haklarını iskât etmek vardır. Öyle ise, ona i'tibâr edilmez. Sanki ikisi de
tarihsiz nitâc zikretmiş gibi olur.
Yine, Zeylaî-(Rh.A.)
şöyle zikretmiştir: Eğer hayvan, birinin elinde ise, onda sâhib'ul-yed evlâdır.
Değil ise; hayvan ikisi arasında ortaklaşa olmasına hükmedilir. Nitekim
hayvanın yaşı iki târihin birine uygun olmadığı zaman, ikisi arasında ortaklaşa
olmasına hük-medüdiğ: gibi. İmam Muhammed (Rh.A.), böyle zikretmiştir.
Birincisini Hâkim
(Rh.A.) zikretmiştir. Bu kavi. meşâyihden ba!-zısınm sözüdür amma bir şey
değildir. Bundan dolayı ben; «İkisi, hayvanda ortak olurlar.» dedim.
Eğer da'vâcılar hâriç
yâhûd ikisi de zi'l-yed olursa, hayvanda ortak olmalarına hükmedilir. Hayvan,
birinin elinde olursa, zikredilen sebebden dolayı, o zi'i-yed'in olur.
İki da'vâcidan birisi,
bir şeyin gasbedildiğine. diğeri de emânet edildiğine dâir beyyine getirse, o
şey ikisi arasında yan yarıya olur.
Yânî bir mal, iki
adamın elinde olup; biri gasb ve diğeri de emânet olduğuna beyyine getirseler,
o şey ikisi arasında iki yarım hisse olmak üzere hükmoîunur. Çünkü emânet,
emânet konulan kimsenin (mû-da'ın) inkârı ila gasb olur. Hattâ, ödemesi vâcib
olur. Ve tekrar anlaşmakla sakıt olmaz. Fakat inkârsız, fiil ile muhalefet edip
ondan sonra anlaşmaya dönmek, bunun hilâfınadır. Nitekim, yerinde
anlatılmıştır.
Bir kimse, ffl-hâl mülk
iddia edip, şâhidler de, «Bu mal, bunun mülküdür.» diye şehâdet etseler, kabul edilir. Çünkü onların şehâdeti,
mülkü geçmişde ve şimdiki zamanda isbât eder. Bir zamanda sabit olan şey, zail
edici bulunmadıkça bekasına (devamına) hükmedilir. İmâdiyye'de, Muhît'den nakl
ile böyle zikredilmiştir.
Hayvanın üzerine binen
kimse; gemini tutandan ve giyeceği giyen kimse, giyeceğin yenine yapışandan
evlâdır. Yânî iki kimse, bir hayvanda hak iddia edip; birisi üzerine binmiş,
biri de dizginini tutmuş olsa yâhûd iki kişi bir giyecekde hak iddia edip; biri
onu giymiş, diğeri de yenini tutmuş olsa, hayvana binen; gemini tutandan ve
giyeceği giyen, yenini tutandan evlâdır.. Çünkü onların tasarrufları daha< açık
ve besbellidir. Zîrâ tasarruf, mülke mahsûsdur. İmdi, ikisi de zi'l-yed oldular.
Yapışan yânî yeni veya gemi tutan kişiler hâricdir. Zi'l-yed ise, bu durumda
evlâdır. Amma ikisi de beyyine getirirlerse, hâricin beyyinesi evlâdır. Nitekim,
bunun sebebi daha önce defalarca geçti.
Hayvanın eyeri üzerine
binmiş olan, eyerin ardına binenden evlâdır. Çünkü eyer yerine binmeye kadir
olması, onun zi'1-yedliğinin önceliğine delildir. Fakat, ikisi de eyer üzerine
binerse, bunun hilâfınadır. Tasarrufda eşit oldukları için, o zaman hayvan ikisi
arasında ortaklaşa olmasına hükmedilir.
Şâyed biri hayvanın
kuyruğunu, diğeri gemini tutmuş olsa; o hayvanın, gemi tutanın olduğuna
hükmedilir. Çünkü hayvanın gemini ekseriyetle ancak sahibi tutar. Kuyruğunu
tutan ise, böyle değildir.
Hayvandaki yükün sahibi
olan kimse, hayvana su kabım asan kimseden evlâdır. Yânî bir hayvan üzerinde
birinin yükü olup, diğerinin de asılı su kabı bulunup o hayvanda çekişseler,
hayvanın üzerinde yükü olan evlâdır. Çünkü onun tasarrufu, o hayvanda daha
çoktur.
Yaygı; üzerinde oturan
ile onu tutmuş olan kimseler arasında, yarıya bölünür. Bu hüküm yoluyla değil,
aralarındaki müsavat hükmüy-ledir. Çünkü yaygı üzerinde oturmak, zi'1-yedlik
değildir. Belki zi'l-yed-liic, kendi evinde olmakla veya yerinden nakletmekle
olur. Binmek ve giymek, böyle değildir. Çünkü binmek ve giymekle gâsıb olurlar.
Zîrâ, o şeyin üzerine onun yed'i sabit olur. Yaygı üzerine oturmakla gâsıb
olmaz. Meselâ;bir kimsenin elinde, bir giyecek olup; ucu bir başka kimsenin
elinde olması gibi ki, o zaman ikisi arasında yarı yarıya olur. Çünkü her
birinin yed'i (eli) o giyecekde sabittir. Eğer ikisinden birinin eli o giyeceğin
çoğunda olsa, çoğunu tutmuş olmakla tercih edilmez. Nitekim daha önce geçti ki,
tercih ekseriyet ile olmaz. Diğeri giyeceğin saçağını tutmuş olsa, yan yarîya
pay etmek gerekmez. Çünkü saçak, giyecek değildir. Zîrâ, dokunmuş değildir. Bu
durumda onun elinde, o giyecekden bir şey yoktur. Bu takdirde, o kimse diğerine
mu-hâsım olamaz.
Bir ev içinde oturan
iki kimse, o evde niza' etseler (çekişseler), zikredilenin hilâfınadır. Bu
durumda, ne terk etmek yolu ile ye ne de başka bir yolla, o ev hakkında ikisi
arasında hüküm verilmez. Çünkü evde oturmak, mülk üzere delâlet etmez.
Duvar, üzerinde
kirişleri olan kimsenin yâhud duvara ittisâl-i terbi' ile muttasıl olan
kimsenin olur.
İttisal (bitişmek) iki
çeşittir. Biri, ittisâl-i mülâzaka (yapışık bitişme) dır. Bu, iki tarafın
birbirine yapışmasıdır. Diğeri de, ittisâl-i terbı'dir. Bu, bitişme hususunda
ihtilaflı duvarın kerpiçlerinin, ihtilaflı olmayan duvarın kerpiçlerine
girmesiyle olur. Eğer duvar, ağaç-dan olursa, terbî' (dörtlemek); bir duvarın
ağaçlarının kenarlarını di-ğerininkine bindirmekle olur. Burada murâd olan da
budur. Çünkü bu-, sahibi için açık bir şâhiddir. Zîrâ, zahir olan şudur ki: O
kimse, o duvarı, kendi duvarı ile beraber bina etmiştir. Çünkü kerpiç ve ağaç
uçlarının birbirlerine girmesi, ancak iki duvarın beraberce bina edilmesi
hâlinde tasavvur edilir. Şu hâlde, o evlâ olmuştur. Keza, çekişen iki kişiden birinin
duvar üzerinde mertekleri
olsa, duvarın ona âid olduğuna hükmedilir. Çünkü merteklerin sahibi, duvar ne
için yapıldıysa, onun için kullanmıştır. Duvar, üzerine mertek konması için
yapılmıştır. Merteklerin üzerine konulan döşeme tahtalarının sahibine hüküm
verilmez. Döşeme tahtalarından murâd; mertekler üzerine konulup üzerine toprak
atılan tahtalardır. Bu, mu'teber değildir. Keza duvar üzerine konulan kamış ve
hasıra da i'tibâr edilmez. Çünkü onu koymak, duvarı kullanmak değildir. Zîrâ
duvar, onlar için bina edilmez. Belki tavan, yâni evi örtmek için bina edilir.
Bu ise, herâdî (döşeme tahtaları) ve bevârî (kamışlar) ile mümkün olmaz. Belki
o duvar, eğer çekişme olursa; iki komşunun arasında ortak olur. Yâni iki komşu,
bir duvar hakkında çekişseler, birinin o duvar üzerinde herâdîsi oîup, diğerinin
bir şeyi bulunmasa, o duvar ikisi arasında ortakdir. Zîrâ herâdî sahibi onunla,
duvara hususiyet kazanmaz.
Bir dardan, bir beyt'e
(yâni bir binanın bir dâiresine) sâlıib olan kimse, o darın avlusu hakkında, o
dardan bir kaç dâire sahibi olan kimse gibidir. Yâni bir çok dâireleri olan bir
dardan Zeyd'in elinde bir dâire olup, geri kalanı Bekr'in elinde ve mülkünde
olsa, avlunun kullanılmasında eşit oldukları için, avlu aralarında yarı olur.
Kullanma ile murâd, gelip geçmek, orada abdest almak, odun kırmak, mal kovmak
gibi şeylerdir, İmdi bu saha; hanenin yolu gibi olur.
Şâyed şirb (su hissesi)
de niza etseler, bu sahanın aksinedir. Çünkü şirb, ikisi arasında yerlerinin
mikdânna göre taksim edilir.
Zîrâ su hissesine yeri sulamak için
muhtâc olunur. Arazî çok olursa, şirbe de ihtiyâç çok olur.
İki hâriç kişi, bîr
yerde, her birinin orada zi'î-yedliği olduğuna dâir beyyine getirseler,
ikisinin de zi'1-yedliğine
hükmedilir. Çünkü yerin huzura getirilmesi imkânsız oiduğu için, orada
zi'1-yedlik görülmez. Beyyine ise, kadının bilgisinden gâib olan şeyi isbât
eder.
Eğer bîri, diğerine
beyyine getirirse veya o yerde kerpiç kesmek, yâhûd bina yapmak veya kuyu
kazmakla tasarrufu olursa, onun zi'l-yed olduğuna hükmedilir. Birincisi; yânı
deîîl getirmekle hüküm verilmesinin sebebi, hüccet bulunduğu içindir. Çünkü
zi'1-yedlik, maksûd olan bir haktır. İkincisi, yânî tasarrufiyle hüküm
verilmesinin sebebi; o yerde tasarruf ve kullanma bulunduğu içindir.
Konuşup, ne dediğini
bilen bir çocuk; «Ben, hürrüm!» dese; söz, onundur. Çünkü, kendisinden söz
etmeye kadir olursa, kendi nefsinin elindedir. Bir kimse, onun üzerine; «Benim
kölenıdir!» diye da'vâ etse, kabul
edilmez. O sabinin inkârı katmda da'vâ ancak baliğ insan gibi, beyyine ile kabul
edilir.
Eğer küçük çocuk; «Ben,
fülân kimsenin kölesiyim!» dese, halbuki o fülân, zi'1-yed'deu başkası olsa.
çocuğun zi'î-yed olan kimsenin kölesi olduğuna hükmedilir. Çünkü o sabi,
kendisinin köleliğini ikrar edince, kendinin yed'i olmadığını ikrarda bulunmuş
oldu. Binâenaleyh, kumaş gibi, kimin elinde bulunursa, onun mülkü olur.
Denilse ki; köleliği ikrar
zarar vericidir. Şu hâlde vâcib olan, küçük çocuk hakkında ikrârm mu'teber
olmaması idi. Buna cevâb olarak biz deriz ki: Kölelik, çocuğun sözü ile sabit
olmamıştır. Belki hürriyet da'vâsı için muarız bulunmadığından, zi'1-yed'in
da'vâsı ile sabit olmuştur. Çünkü çocuk, da'vâcmm elinde bulununca, onun
elindeki kumaş gibi olur ve aleyhine ikrarı kabul edilir. Çocuk büyür de,
hürriyet da'vâ ederse, da'vâsı beyyine ile dinlenir. Çünkü hürriyet da'vâsında
çelişme, da'vânın sıhhatine mâni' değildir. Nitekim, açıklaması yakında,
inşâellâhu Teâlâ gelecektir.
Bilmiş ol ki, da'vâ iki
çeşittir. Birincisi; istilâd da'vetfdir. (Döl alma da'vâsıdır). Bu, ulûkun
da'vâcınm mülkünde olmasıdır. İkincisi; tahrîr da'vetidir. (Hürriyet
da'vâsıdır). Bu, ulûkun da'vâcınm mülkünde bulunmamasıdır. Birincisi, evlâdır.
Çünkü, ulûk vaktine dayandığı; hürriyet da'vâsı ise, hâl'e münhasır kaldığı
için daha önce gelir. Bunun açıklaması yakında gelecektir.
Bir kimse, bir câriye
satsa, câriye satıldığı günden i'tibâren altı aydan daha az zamanda müşteri
elinde bir çocuk doğursa; imdi satıcı o çocuğu ^Bendendir!» diye iddia etse,
çocuğun nesebi ve cariyenin ümm-ü veled olması sabit olur. İmâm Züfer (Rh.A.) ve
İmâm Şafiî (Rh.A.); «Neseb sabit olmaz. Çünkü satıcının o cariyeyi satması, onun
câriye olduğunu ve ümm-ü veled olmadığını ikrardır. Şu hâlde da'vâ ile sözü
arasında çelişki vardır.» demişlerdir.
Bizim delilimiz şudur:
Nesebin dayandığı esas, gizlilikdir. Binâenaleyh, bu husûsda çelişme afv
edilir. Nitekim, yakında zikredilecektir.
Câriye, altı aydan az
zamanda doğurduğu için —iyi bilmek şartıyla— satıcının; «Çocuk, benim
mülkümdeykeri kalmıştır.»» iddiası kabul edilir. Çünkü bu, nesebin satıcıdan
isbâtı hususunda âdil bey-yine gibidir. Zîrâ zahir olan, o cariyenin zina
etmemesidir. Nesebin durumu ise, gizlilik üzerinedir. Ba'zan kişi ulûk,
kendinden değildir sanır da sonra kendinden olduğu meydana çıkar. îmdi bu,
çelişmenin i'tibânnı düşürmekde bir özür
teşkil eder. Da'vet sahih olunca, ulûk vaktine dayanır ve satıcının ümm-ü
veledini sattığı anlaşılır, Ümm-ü veledin satılması caiz olmadığı için satış
fesh edilip semen müşteriye geri verilir. Çünkü semenin selâmeti satılan şeyin
selâmetine dayanır. Satanın babasının da'vâsı bunun hilafınadır. Çünkü onun
çocuğu üzerinde temellük hakkı olduğuna göre, ulûk 'kendi mülkünde olmamıştır.
Temellük hakkı da satışla ortadan kalkmıştır.
Eğer müşteri satıcıdan
Önce çocuğu iddia ederse, çocuğun nesebi müşteriden sabit olur ve müşterinin
evvelâ câriye ile evlenip çocuk bıraktığına sonra onu satın aldığına
yorumlanır. Eğer müşteri çocuğu satıcı ile beraber veya satıcıdan sonra iddia
ederse; çocuğun nesebi müşteriden sabit olmaz. Çünkü ulûkun aslı mülkünde olduğu
için, satıcının da'veti istîlâd da'veti; müşterinin da'veti ise, tahrir da'veti
olur. Çünkü ulûkun aslı, müşterinin mülkünde olmamıştır. Geçen se-bebden dolayı,
birincisi daha kuvvetlidir. Keza çocuğun anası ölse, ve satıcı o çocuğu iddia
etse; halbuki câriye çocuğu altı aydan daha az zamanda doğurmuş olsa, neseb
satıcıdan sabit olur. Satici, u çocuğu alır ve semenin hepsini müşteriye geri
verir. Çünkü anası, o çocuk-dan hürriyet kazandığı için, çocuk neaebde asıldır.
Görülmez mi ki, ResûlüIIah (S.A.V.) :
«Ümm-ü veledi, çocuğu
âzâd eyledi.» buyurmuştur. İmdi o câriye için sabit olan, hürriyet hakkıdır,
çocuk için sabit olan da, hürriyetin hakikatidir. Hakikat ise, hak'dan daha
kuvvetlidir. İmdi daha aşağı olanı, kendine tâbi1 kılar. Tâbi' olanın ölmesi;
ona zarar vermez.
Çocuğun ölmesi, ananın
ölmesinin aksinedir. Çünkü çocuk ölüp, ana kalırsa ve satıcı; «Çocuk bendendir!»
diye iddia ederse; çocuk altı aydan daha az zamanda doğmuşsa, nesebi satıcıdan
sabit olmaz. Çünkü çocuğun ölmesiyle nesebe hacet kalmamıştır. Câriye de
satıcının ümm-ü veledi olmaz. Zîrâ, istîlâd (döl almak) nesebin fer'idir.
İstîlâd sabit olsa, asi
olması lâzım gelir. Bu ise, bâtıldır. Çocuğun satılması, Ötmesinin aksinedir.
Satıcı, elinde doğan bir köleyi satsa; ondan sonra müşteri de başkasına satsa,
sonra birinci satıcı, «O çocuk, oğlumdur!» diye iddia etse, çocuk onun oğludur.
Ve iki satış da bâtıldır. Çünkü satıcının mülküne ulûkun muttasıl olması, âdil
beyyine gibidir, satış bozmayı taşır. Satıcının da'vet
hakkı ise; bozmayı taşımaz. İmdi, onun için satış bozulur.
Müşterinin, çocuğu ve
anasını âzâd etmesi, ikisinin de Ölmesi gibidir. Hattâ müşteri anayı âzâd edip,
çocuğu âzâd etmese ve satıcı çocuğu, «Oğlumdur!» diye iddia etse, satıcının
da'veti sahih olur ve,çocuğun nesebi ondan sabit olur. Eğer müşteri çocuğu âzâd
edip, anayı âzâd etmese, satıcının da'veti, ne çocuk hakkında ve ne de anası
hakkında, sahih olmaz. Birincisi, yâni çocuk hakkında da'veti sahîh olmaması
şundandır: Eğer satıcının da'veti sahîh olsaydı, müşterinin çocuğu âzâdı bâtıl
olurdu. Âzâdlık ise, vâki' oldukdan sonra bâtıllığı taşımaz. İkincisi, yânî ana
hakkında da'veti sahih olmaması şundandır: Çünkü ana; çocuğa tâbidir. İmdi
da'vet, asi hakkında sahih olmayınca, bi'z-zarûre tâbi' hakkında da sahih
olmaz.
Müşterinin tedbîri âzâd
gibidir. Çünkü tedbîr, âzâd gibi bozulmayı taşımaz. Zîrâ başkasına temliki caiz
olmamak gibi hürriyetin ba'zı eserieri sabit olmuştur. Müşteri, anayı âzâd veya
müdebber eylese, İmâmeyn' (Rh. Aleyhimâ) e göre; satıcı semenden hissesini
müşteriye geri verir. Sahîh kavide, İmâm Â'zam' (Rh.A.) a göre; semenin
hepsini geri verir. Nitekim ölümde de böyledir. Hidâye'de böyle denilmiştir.
Mebsût'da ise,-şöyle
zikredilmiştir:
İttifakla, semenden çocuğun hissesini geri
verir, cariyenin hissesini geri vermez. Kâdî, satıcıyı söylediği sözde
yalanlamıştır, diyerek buna göre, ölüm ile âzâdlık arasında fark yapılmıştır.
Şöyle ki; kâdî, anayı müşteri tarafından âzâd edilmiş saymış, bu durumda
satıcının zu'mu (şübhesi) bâtıl olmuştur. Ölüm faslında yalanlama bulunmamıştır.
Öyle ise, satıcı zu'miyle mu-âhaze olunup cariyenin hissesi dahî çocuğun hissesi
gibi geri alınır. Kâfî'de de böyle denmiştir.
Şâyed câriye, satışdan
i'tibâren iki yıldan daha çok zamanda bir çocuk doğursa, satıcının da'veti sahîh
olmaz. Çünkü uîûk'un ittisali yakînen mülkünde bulunmamıştır. Şâhid ve hüccet
odur. Müşteri satıcıyı tasdik ederse, çocuğun nesebi satıcıdan sabit olur.
Çünkü nesebin sabit olmaması, müşterinin hakkına riâyet içindir. Müşteri
satıcıyı tasdik edince, bu engel ortadan kalkar. Satıcının satışı bâtıl olmaz.
Çünkü uîûk'un onun mülkünde olmadığı kesinlikle ma'lûmdur. Binâenaleyh mülkün
hakikati âzâdlığı isbât etmediği gibi, onun hakkını da isbât etmez. Çünkü bu,
toir tahrîr da'vetidir. Mâlikden başkası buna ehil değildir.
Câriye, satıcının nikâh
suretiyle ümm-ü veledi olur. Bundan, nıu-râd; kocasından çocuk meydana getiren
bir cariyeye müşterinin mâlik olması veya kocasının mâlik olduğu cariyeyi alıp,
cariyenin doğurması ve kocasının çocuğu iddia etmesidir. Câriye en az ile en
çok müddet arasında doğurur da, müşteri, bunu tasdik ederse, hüküm yine
evvelki gibi olur. Yânî çocuğun nesebi ve cariyenin ümm-ü veledliği sabit
olup, satış fesh edilir ve semen geri verilir.
Musannif, cariyenin
satılmasından sonra doğan çocuğu, satıcının iddia etmesinin hükmünü beyân
ettikden sonra, satıcının yanında doğan çocuğun hükmünü şu sözü ile açıklamak
istedi: Bir kimse yanında doğan çocuğu satar da, müşteri de o çocuğu sattıkdan
sonra, «Çocuk benimdir!» diye iddia ederse; nesebi birinci satıcıdan sabit
olur, satışı red edilir. Çünkü satıcının mülküne ulûk'un ittisali, beyyine
gibidir. Nitekim, daha önce geçti. Satış bozulmayı taşır. Fakat, o kimsenin
da'vet hakkı bozulmayı taşımaz. Bundan dolayı satış bozulur.
Keza müşteri, çocuğu
mükâteb eylese veya rehn koysa yâhûd kiraya verse yâhûd çocuğun anasını
rsıükatebc ojitle veya rehne koysa yâhûd kiraya verse, ondan sonra cariyeyi
tezvîc eylese, sonra satıcı;
«O çocuk, oğlumdur î»
diye iddia etse, o zaman neseb sabit olup, bu tasarruflar red edilir. Âzâd ise,
zikredilen tasarrufların aksinedir. Nitekim daha önce geçti.
Bir kimse, ikiz doğan
ve ikisinin de ulûklan ve doğumları kendi yanında olan çocuklarının birini satsa
—ikizler, doğumları arasında altı aydan daha az olan çocuklardır. Bu iki çocuk,
bir meniden hâsıl olurlar. Zîrâ sonra doğan çocuğun ulûkunun hadis olması
tasavvur edilmez. Çünkü altı aydan daha az müddet içinde gebelik olmaz. Ulûk
üzere ulûk ise imkânsızdır. Çünkü kadın hâmile olunca rahmin ağzı kapanır. Hâl
böyle olunca, da'vâcı ikisinden birinin nesebini iddia etse, ikisinin de nesebi
ondan sabit olur. Zîrâ her iki çocuk nesebce birbirinden ayrılmazlar. Şu hâlde
birisinin nesebinin sabit olması, digerinin nesebinin sübûtunu gerektirir. — ve
sattığı çocuğun müşterisi onu âzâd etse, ondan sonra satıcı diğer çocuğu,
«Oğlumdur!" diye iddia etse, ikisinin de nesebleri satıcıdan sabit olup,
müşterinin âzâdı bâtıl olur. Çünkü yanında olan çocuğun aslen hür olduğu
anlaşılmıştır. Bu, diğerinin de hür olmasını gerektirir. Zîrâ birinin hür olup,
diğerinin köle olması muhaldir, (imkânsızdır). Halbuki bunlar bir meniden
yaratılmıştır. Bu. âzâddan üstün olan bir şey ile —ki asim hür olmasıdır — âzâdı
bozmakdır.
Bir kimse, bir çocuk
için; önce, <cBu çocuk, bendendir!» sonra, «Benden değildir!», sonra tekrar; «Bu çocuk bendendir!» dese,
sözü sahih olur. Çünkü «Benim oğlumdur!» diye ikrarı ile, ikrar edenle
ikrar olunanın hakkı tealluk etmiştir. Mukarr-un leh (ikrar olunan) in .
hakkının tealîuk etmesi, onun nesebinin belli bir adamdan sabit olmasındandır.
Hattâ zina suyundan yaratılması ortadan kalkar.
«Bu çocuk, benden
değildir!» demekle, çocuğun hakkını ibtâl etmeye mâlik olamaz. Tekrar, tasdike
dönünce, tasdiki sahîh olur. Eğer; «Bu çocuk beridendir!» dedikden sonra;
«Benden değildir!» derse nefy (değildir, demesi) sahîh olmaz. Çünkü neseb sabit
olmuştur. Neseb sabit olunca, artık nefy ile yok olmaz. Bu neseb, ancak oğul
onu tasdik ederse sabit olur. Oğul tasdik etmeksizin neseb sabit olmaz, çünkü
bu, söz, başkası aleyhine, «Benden bir cüzdür.» diye ikrardır. Lâkin, oğul
evvelâ tasdik etmeyip, ondan sonra tasdike dönerse, neseb sabit olur. . Çünkü
babanın ikrarı, oğulun tasdiki bulunmadığı için . bâtıl olmaz ve neseb sabit
olur.
Şâyed baba ikrarım
inkâr etse de, oğul; «Babam, benim onun oğlu olduğumu ikrar etti!» diye beyyine
getirse, beyyinesi kabul edilir. Babanın. «Bu, benim oğlumdur.» diye ikrân
makbuldür. Çünkü bu, çocuk benim cüz'ümdür diye kendi aleyhine ikrardır. Fakat
kardeşi olduğunu, ikrar etmesi kabul edilmez. Çünkü başkası üzerine ikrardır.
İmâ-diyye'de de böyle denmiştir.
Bir adam, bir çocuk
için önce; «Bu çocuk Zeyd'İn oğludur!», sonra «Bu benim oğlumdur!» dese, onun
oğlu olmaz. Velev ki Zeyd, oğlu olduğunu ikrar etmiş olsun. Bu, İmâm A'zam'
(Rlı.A.) a göredir. îmâ-meyn (Rh. Aîeyhimâ) demişlerdir kî: Zeyd, oğlu olduğunu
inkâr ederse, o adamın oğlu olur. Şâyed Zeyd, mukırn tasdik etse veya Zeyd'in
tasdiki ve tekzibi bilinmese, Eimme-i Selâse'ye göre, mukırrm da'veti sahih
olmaz.
İmâmeyn' (Rh. Aîeyhimâ)
in delili şudur: İkrar, Zeyd'in reddi ile red edilmiş olur. Bu durumda, ikrar
olmamış gibidir. Ve her ne kadar bozulmayı taşunasa da nesebi ikrar, red ile
geri döner.
İmâm A'zam* (Rh.A.) m
delili ise şudur: Neseb sabit oldukdan sonra bozulmayı taşımaz. Böyle bir şeyi
ikrar, red ile geri çevrilmiş olmaz. Çünkü buna, mukarr-un leh'in hakkı tealluk
etmiştir. Hattâ tefczîb-den sonra tasdik etse, ,ondan neseb sabit olur. Bir de;
ona çocuğun hakkı tealluk etmiştir. Binâenaleyh neseb, mukarr-un leh'in reddi
ile geri dönmez.
Bir Müslüman ile bir
kâfirin elinde olan bir çocuk için, Müslü-jnan; «Bu çocuk, benim kölemdir!»;
kâfir, «Bu, benim oğlumdur!» dese; eğer Müslüman ile kâfir beraber iddia
ederlerse, o çocuk hür olur.
Çünkü çocuk hâlen hür
ve meâlen (ileride) Müslüman olur. Zîrâ her akıllıda tevhid delilleri zahir
olur. Aksi hâlde İslâm tebaan sabit olur. Hürriyetin »ahsilinclsn aczi ile
cerâcer küçük çocuk için hürriyet hâsıl olmaz. Eğev Müslümamn da'vâsı önce
olursa, küçük çocuk onun kölesi olur. Nihâye'de böyle zikredilmiştir.
Eğer Müslüman ile
kâfir, ikisi de; «Oğlumdur!» diye da'vâ ederlerse, küçük çocuk Müslümamn oğlu
olur. Çünkü oğulluk da'vâsında eşittirler. Müslüman! tercih etmek İslâm
sebebiyledir. Müslüman, çocuk için evlâdır. Çünkü babasına tebaan, çocuk derhâl
Müslüman olmuştur.
Bir kadının kocası
beraberlerindeki bir çocuk için; «Bu çocuk, benim başka zevcemden oğlumdur!»,
kadın da; «Bu çocuk, benim başka kocamdan oğlumdur!» dese; çocuk kendisini
anlatmaya kadir değil ise, ikisinin de oğlu olur. Eğer çocuk kendisini anlatmaya
kadir ise; hangisini doğruiarsa. onun oğlu olur. Çünkü her biri, çocuk için
nesebi ikrar etmiş ve arkadaşının hakkını ibtâl eden şeyi iddiada bulunmuş-'
tur. İmdi, ikisinin de çocuk için ikrarı sahih olur. Mücerred sözüyle
arkadaşının hakkını ibtâl edemez. Biri, diğerine tercih de edilmez. Çünkü
ikisinin de çocuk hakkında zi'1-yedlikleri eşittir. İkisinin de çocuk üzerinde
tasarrufda bulunmaları ve aralarında firâşın (nikâhın) mevcûd olması, çocuğun
onlardan olduğuna açık bir delildir.
Kocalı bir kadın, bir
çocuğun oğlu olduğunu iddia etse; bir kadın doğum üzerine şehâdet etmedikçe,
caiz olmaz. Çünkü bu kadın, nesebi başkası üzerine yüklemeyi iddia etmektedir.
Şu hâlde, ancak hüccet ile tasdik edilir.
Erkeğin iddiası bunun
aksinedir. Çünkü onda kendisine yüklemek vardır. Sonra ebenin şehâdeti, doğumda
hüccettir. Çünkü çocuğun ta'yin edilmesine ihtiyâç vardır. Zîrâ neseb mevcûd
olan nikâhla sabit olur.
İddia eden kadın, eğer
iddet içinde ise; İmâm A'zam' (Rh.A.) a göre, tam hüccet lâzım gelir. Tam
hüccet, iki erkek veya bir erkek ile iki kadındır. Ancak ortada açık şekilde
gebelik veya koca tarafından i'ti-râf varsa, mes'ele değişir, tam hüccet lâzım
gelmez. İmâmeyn (Rh. A-leyhimâ), hepsinde bir tek kadının şehâdeti yeter,
demişlerdir. Bu daha önce Boşanma (Talâk) Bahsi'nde geçmişti.
Şâyed nikâh ve iddet
olmasa; o çocuk kadının oğlu olur. Yâni icadın kocalı değil ve iddet de
beklemezse, onun sözüyle neseb sabit olur. Çünkü sözünde kendi nefsini ilzam
vardır. Erkekde olduğu gibi.
Bir adamın hür olmak
şartıyla evlendiği veya satın aldığı yâhûd kendisine hibe edilen câriye çocuk
doğıirsa ve o cariyeye bir müstehık zıûıûr else; yâni biv adanı bir kadını
cariyesi veya nikâhlısı olduğuna güvenerek, cima' etse. kadın bir çocuk
doğursa, ondan sonra cariyeye müstehik zuhur etse. Sahabenin —Allah (C.C.)
hepsinden razı olsun — icrnâ'i ile, baba çocuğun kıymetini vermeye borçlu olur.
Çünkü, her iki tarafa nazar (yardım) vâcibdir. Binâenaleyh çocuk, babası
hakkında aslı hür; da'vâcısı hakkında köle olur. Bu, her iki tarafça faydalı
olmak içindir. Sonra çocuk, onun elinde teaddîsiz hâsıl olmuştur. Şu hâlde,
babası ancak vermezse, öder. Nitekim gasbedilen cariyenin çocuğunda, hüküm
budur. Bundan dolayı, çocuğun kıymetine, muhâsama edilen günden i'tibâr ediür.
Çünkü muhâsama günü, men günüdür ve çocuk hürdür. Nitekim daha önce geçti ki,
çocuk hür adamın menisinden yaradılmıştır. Baba, nikâh edilmiş cariyede razı
olduğu gibi bunun köleliğine razı olmamıştır.
Eğer o çocuk öîürse,
men bulunmachip lehi, babasına bir şey lâzım gelmez. Ve baba, ona vâris olur.
Çünkü, babası hakkında aslı hürdür. Şu hâlde bıraktığı şey, babası için mîrâs
olur. Eğer çocuğu, babası veya bir başka kimse öldürüp babası diyetini alırsa,
iki surette de babası çocuğun kıymetine borçlu olur. Birinci surette, babanın
öldürmekle men'i gerçekleşmiş olduğu içindir. İkinci surette ise, çocuğun
selâmeti içindir. Çünkü diyet, seran mahallin bedelidir. Bu durumda çocuk,
diyetin seîâmetiyle salimen babanın olur. İmdi, müstenık için onun kıymetini
öder. Nitekim diri olsaydı, öderdi. Ödediği kıymeti satıcıdan alır. Cariyenin
semenini aldığı gibi. Yânî çocuğu, ana-siyle satan satıcıdan alır. Çünkü baba,
onun selâmetine garantör olmuştur. Zîrâ çocuk, satılan şeyin cüz'üdür. Mebî'in
bütün cüzleriyle selâmetine, satıcı müşteri için garantördür. Çünkü aldanmak,
bütün cüzlere şâmildir.
Baba, ukr*u satıcıdan
isteyemez. Çünkü ukr ,
cariyenin menfaatlerini almakla, ona lâzım gelir. Menfaatler ise, mebî'in
cüzlerinden değildir. Şu hâlde, satıcı
onun selâmeti için garantör değildir.