GASB KİTABI 1

GASBEDİLEN MALIN GERİ VERİLMESİ VE MALİKİN KABULDEN İMTİNASI BAHSİ 1

GÂSIBIN GÂSIBI BAHİSLERİ 1

İCAZETİN İTLAFA VE FİİLLERE KATILMASI BAHSİ 1

BAŞKASININ EVİNE İZİNSİZ GİRMENİN CEVÂZI BAHSİ 1

İZNİ OLMADAN BAŞKASlNIN MALINDA TASARRUFUN CEVÂZI BAHSİ 1

GASBEDİLEN MALIN MENFAATLERİNİN TAZMİNİ BAHSİ 1

ŞİKAYETÇİNİN ZAMİN OLMASI BAHSİ 1

ALTI MESELE İSTİSNA ÂMİRİN ZAMİN OLMAMASI BAHSİ 1

 

 

GASB KİTABI

METİN

Gasb sözlükte; bir şeyi ister mal olsun, ister hür insan gibi mal olmasın. başkasının elinden zorla

almaktır. Bir terim olarak ise hükmen de, olsa yanındaki emâneti yerinden kaldırmadan inkâr etmesi

gibi, haklı eli uzaklaştırarak, bâtıl eli sâbit kılmak anlamına gelir.

İmam Şâfiî'ye göre gasb, yalnız bâtıl eli sabit kılmaktır. İki mezhebin gasbın tarifindeki bu ihtilafın

sonucu, gasbedilen şeyin fazlalığında ortaya çıkar. O zaman, gasbedilen bir bahçenin meyvelerine

gasbedici zamin olmaz. İmam Şâfiî'ye göre ise «zamin olur.» Dürer.

Bâtıl eli sâbit kılmak kıymetli bir malda olmalıdır. O halde ölmüş hayvanda hür bir insan eli

koymakta gasb tahakkuk etmez. Müslümanın şarabında da tahakkuk etmez. Bu malın nakle elverişli

muhterem bir mal da olması gerekir. Bu duruma; göre harbînin malında tahakkuk etmediği gibi,

akarda da tahakkuk etmez. İmam Muhammed akar konusunda muhalefet etmiştir.

Elin sabit kılınması mâlikinden izinsiz olarak yapılmalıdır. Musannıf bu Ifadesl ite emânetten

kaçınmıştır.

Bilinsin ki vakfedilen şey, prensip olarak kimsenin mülkü olmadığı için telef olmakla zamin olunur.

Bedâyiu's-Sanâyi adlı eserde, bu açıkça belirtilmiştir.

Musannıf, «izin hakkı olan kimsenin izni olmayarak» deseydi, İbni Kemâl'in yaptığı gibi, daha uygun

olurdu.

Elin sâbit kılınmasının gizli değil, açık yapılması gerekir. Musannıf bu sözüyle hırsızlığı dışarıda

bırakmıştır. Gizli yapılması dışında hırsızlık da aynıdır. Bu konuda İbni Kemâl'in bir sözü vardır. O

halde başkasının kölesini çalıştırmak veya hayvanını yüklemek gasbtır. Çünkü onda malikin eli yok

olmaktadır. Ama birisinin halısı üzerine oturmak gasb değildir. Çünkü mâlikin eli ondan zail

olmamıştır. O zaman, oturan kimsenin oturmasıyla helâk olmadığı takdirde oturan kimse zamin

olmaz. Yine böyle bir kimse bir diğerinin evine girse, metaından bir şey alsa ve inkâr etse onun

yerinden kaldırmasa bile, zamin olur. İnkâr etmezse, onun fiiliyle helâk olmadıkça veya evden

çıkartmadıkça zamin olmaz. Hâniye.

Gasbın hükmü ise, başkasının malı olduğunu bilirse günahtır. Bunun hükmü; elinde aynen mevcut

ise geri vermek ve helâk olmuş ise, kıymetini vermektir. Başkasının malı olduğunu bilmeyen kimse

için sonrakiler vardır, günah yoktur. Çünkü hatâen yapmıştır. Hatanın hükmü ise hadisle

kaldırılmıştır.

Malı gasbedilen kimse gasbedici ile gasbedicinin gasbedicisi arasında muhayyerdir. Gasbediciden

gasbedilen mal vakıf malı ise, ikincisi gasbettikten sonra malın değeri artsa, eğer ikinci gasbedici

daha zengin ise tazmin yükümlülüğü ikinci gasbedici üzerinedir. Hâniye'nin vakıf bahsinde de

böyledir.

Hâniye'nin gasb bahsinde şöyle denilmektedir: «Birisi diğerinin bir buzağısını gasbetse ve onu

helâk etse, buzağının anasının sütü kurusa, o zaman gasbedici o buzağının kıymetine de, anasının

sütünün kesilme-sine de zamindir.»

Yine Hâniye'nin kerâhiyât bahsinde şöyle denilmektedir: «Birisi diğerinin duvarını yıksa, onun

noksanını zamin olur. Onu yapmakla emredilmez. Ancak mescid duvarı müstesnâdır.»

Kınye'de şöyle denilmektedir: «Bir kimse diğerinin malında tasarruf yapsa, sonra da mâlikinin izni

ile olduğunu iddia etse, makbul söz mâlikindir. Ancak karısının malında tasarruf etse, karısı da

ölse, karısının izni ile tasarruf yaptığını iddia etse, karısının vârisleri inkâr etse, söz kocanındır.»

Gasbedilen şeyin aynını, fahiş bir bozuklukla bozulmadıkça, reddetmek vacibtir. Onu da gasbettiği

yerde geri vermesi gerekir. Çünkü yerlerin değişmesiyle kıymetler de değişir. Onu geri vermekle de

sahibi bilmese bile borçtan kurtulmuş olur.

Bezzâziye'de şöyle denilir: «Birisinin cüzdanından dirhemlerini gasbetmiş olsa, sonra da sahibi

bilmeden dirhemlerini cüzdanına geri koysa, borçtan kurtulmuş olur. Yine bunun gibi, ona hibe,

emânet verme, satma gibi başka bir yolla geri verse, veya yedirse borçtan kurtulmuş olur. İmam

Şafiî buna muhalefet etmiştir.» Zeylâî.

İZAH

Gasb kitabı ile mezun (izinli kimse) kitabı arasındaki münâsebet, İtkanî'nin dediği gibi, mezun bir

şeyde şer'î izinle tasarruf yapar. Gasbeden ise şer'î izin olmadan tasarruf etmektedir. Mezunun

tasarrufu meşru olduğu için musannıf «mezûn» konusunu önce işlemiştir.

İleride geleceği gibi gasb iki türlüdür. Birisinde günâh vardır, diğerinde günâh yoktur. Tazminat ise

her ikisinde de söz konusu olur.

«Haklı eli kaldırmak ilh...» Yani nesnede bir fiil yapmak. Nitekim İbni Kemâl de halı ve kilim benzeri

şeyler üzerinde oturmak bundan çıksın için böyle zikretmiştir. Çünkü eli kaldırma onda mevcuttur,

fakat aynda bir fiil işlenmemektedir. H.

Burada izalenin mevcut olmasında bir görüş vardır ki sen bunu ileride göreceksin.

Gasbedicinin fiili olmaksızın, gasbedilen şeyin halinde değişiklik olsa, gasbedici zamin olmaz.

Meselâ bir hayvan gasbetmiş olsa, hayvanı götürürken diğer bir hayvan ona takılsa veya gasbettiği

hayvanın yavrusu peşine takılsa, o yalnız gasbettiğim zamin olur, ona uyup gideni zamin değildir.

Çünkü onda bir fiili (sun'u) yoktur. Bunun gibi, mâliki hapsederek hayvanlarına bakmasını önlese.

hayvanları helâk olsa, zamin olmaz. Çünkü hayvanların helâkı onun fiili ile değildir. Hem de o

hayvanlarda bâtıl elin sâbit kılınması yoktur. Zeylâî.

Eğer, «Birçok yerde, zikredilen illet mevcut olmadığı halde tazmin mevcut olmaktadır. meselâ

gâsıbın gâsıbı gibi, her ne kadar onda mâlikin elini izâle yoksa da onda gasıbın elinin izâlesi vardır,

yine zamindir. Yerden bir şey bulan kimse gibi. Yerden bir şey bulan kimse başkasını şahit etmeye

muktedir iken kimseyi şahit etmese, elinde zayi olsa, zamindir. Halbuki bunda da mâlikin elinin

izalesi yoktur. Bir de sebeb olmak yoluyla mallara da tazmin vardır. Meselâ, kendi mülkü olmayan

bir yerde bir kuyu kazsa, o kuyuya bir mal düşse, helâk olsa, onun zaminidir. Halbuki burada ne

kimsenin elinin izalesi, ne de sabit kılınması vardır.» denilirse, bu soruya şöyle cevap verilir: Bu

meselelerde tazmin yükümlülüğü gasbın tahakkuk etmesinden değil. haddi aşmaktan doloyıdır.

İnâye'de olduğu gibi. Deyrî Tekmile'de şöyle demektedir: «Gasbolmayan bir şey gasb ile eşit

olduğu takdirde gasbın hükmüne girer. Emânetin inkârı gibi. Çünkü onda ne almak, ne de nakil

mevcuttur.»

Sen bunu anladıktan sonra açığa çıktı ki, Şilbî'nin Hâniye isnadla naklettiği ve bazı alimlerin de

onun üzerine gittikleri şu itiraz düşmektedir: «Birisi çölde bir kimseyi öldürse, malını orada bıraksa,

almasa, yine onun malını gasbetmiş olur. Bir de, birisi bir buzağıyı gasbetse, helâk etse, anasının

sütü de kurusa, o buzağının kıymetini ve anasında olan noksanlığı zamin olur. Halbuki buzağının

anası olan ineğe hiçbir şey yapmamıştır.» Zira sen bildin ki, burada tazminin gerekmesi gasbın

gerçekleşmesi ile değil, haddî aşmanın bulunması itedir. Gasb her ne kadar gerçekleşmese de

hüküm böyledir. Ebussuud.

Ben derim ki: Bunu yüklemek akar ve fazlalıklar tazmini gerektirir. Çünkü onlarda da haddi aşma

vardır. Düşününüz.

Bazı âlimler, haklı elin izâlesi sözünden sonra, «Veya bir kimsenin elini onun mülkünden

kısaltmak» sözünü ilâve etmişlerdir. Meselâ, malikinin elinde olmayan bir köleyi istihdam etmek

gibi. Bu da bu ilâveye göre gasba girmektedir.

Ben derim ki: O halde gasbın tarifi üzerine itiraz varid olur ki, tarif akarın gasbını da kapsamına alır.

Halbuki maksat, akarı gasbın tarifinden çıkarmaktır. Düşünülsün.

«Hükmen de olsa ilh...» Musannıfın bu sözü elin izalesi sözü üzerine mübalağadır. Zira emânetçinin

eli emaneti inkâr etmezden önce emânet sahibinin elidir. İnkârdan sonra ise, emânet sahibinin eli

hükmen kaldırılmış olmaktadır. Eğer musannıf bu «hükmen» ifadesini «bâtıl eli sabit kılmak»

sözünden sonra söyleseydi, daha uygun olurdu. Çünkü, emâneti inkâr etmekte de hükmen bâtıl eli

sâbit kılmak vardır. O zaman bu söz her ikisine de raci. olurdu. T.

Geçen kaideye dayanarak bu genellemeye hiç ihtiyaç yoktur. Zira o haddi aşmadır, gasb değildir.

Şu kadar var ki Câmiü'I-Fusûleyn'de emânetçinin tazmini bahsinde Fetâvâ-yı Reşüdiddin'den

naklen şöyle denilmektedir: «Emanetçi emâneti inkâr etse, eğer inkâr hâlinde o vediayı bulunduğu

yerden başka bir yere naklederse ancak zamin olur. Yoksa zamin olmaz. Eğer her iki durumda da

tazmin vacibtir dersek, onun da şekil vardır.»

Yukarıdaki görüşe göre izale gerektir. Düşün. Evet, Hülâsa'da da Münteka'dan naklen, «mutlaka

zamindir» denilmiştir.

«Bâtıl eli sâbit kılmaktır ilh...» Elin izâlesi ile sabit kılınması arasında umumîlik ve hususîlik nisbeti

vardır. O halde, elin izalesi ı!e sabit kılınması bir şeyi mâlikin elinden rızası olmadan almakta

toplanır. Ama mâliki mülkünden uzaklaştırmada yalnız birincisi vardır. Yani elin izalesi vardır.

İkincisin de, yani bâtıl eli sabit kılmak da gasbedilen malın fazlalığında mevcuttur. Meselâ

gasbedilen ağaçların meyveleri hususunda izale yok, bâtıl elin sâbit kılınması vardır. Bunu

Ebussuud ifade etmiştir.

Kuhistanî'de şöyle denilmektedir: «Gasbta asıl olan bâtıl eli sabit kılmak haklı elin izalesidir.

Bundan ötürü bir kimsenin elinde bir inci olsa, birisi onun eline vursa, inci denize düşmüş olsa,

zamin olur. Halbuki bunda bâtıl elin sâbit kılınması yoktur. Ama eğer gasbedilen bahçenin meyvesi

heiâk olsa, zamin olmaz. İsbat her ne kadar burada bulunsa da elin izalesi yoktur.»

İşte bu, ileride geleceği gibi İmam Muhammed'in görüşüne uygun düşer. Zira İmam Muhammed'in

görüşü, gasbın yalnız izale olduğunu açıklıkla bildirmektedir. Bu da başkasının sözünün aksinedir

ki, başkasının sözüne göre gasb hak elin izalesi ile bâtıl elin isbatı beraberce lazımdır.

Şu kadar var ki Kuhistanî bundan sonra da şöyle demektedir: «Zâhidi, gasbın iki çeşidi olduğunu

zikretmiştir. Bunların biri tazmini gerektirir ki, onda haklı elin izâlesi şarttır.

Bir kısmı da vardır ki geri vermeyi gerektirir. Onda da bâtıl olan elin sabit kılınması şarttır.»

Gaspta geri verme gayr-ı menkullerde söz konusu olup, bunların gasbı tazminatı değil, İmameyne

göre geri vermeyi gerektirir. Ebussuud şöyle der: «Zahidî'nin zikrettiği ile fakihlerin sözleri arasında

uygunluk hâsıl olur.»

«İmam Şafiî'ye göre gasb yalnız bâtıl eti sâbit kılmaktır ilh...» İmam Muhammed de menkulün

gasbında hak sahibi elin izâlesine itibar etmiştir. Gayri menkulde ise, istilayı, izâlenin yerine ikâme

etmiştir. Nitekim bu bahis Nihâye adlı eserde de tahkik edilmiştir. Bundan ötürü de «akarda

haklıelin izalesigerçekleşmese bile tazminatıgerektirir» demiştir.

«İhtilâfın semeresi ilh...» Yani bu ihtilafın semeresi gasbedilen şeyin zevâidinde açığa çıkar.

«Bize göre zamin olmaz...» Yani helâkle. İster beraber, ister ayrı helâk olsun. Çünkü onda haklı elin

izâlesi yoktur. Bahçe sahibinin isteğine engel olunmadıkça onda haklı elin izâlesi yoktur. Eğer

bahçe sahibinin isteğine engel olunursa, fakihlerin icmaı ile tazmin ettirilir. Gâyetü'l-Be-yân.

Ben derim ki: Gasb kitabının faslında gelecektir ki, yine haddi aşma ile de zamin olur. Şerhte de,

«eğer bahçe ile semereyi bitişik olarak taleb ederse, gasbedici zamin olmaz» sözü gelecektir.

«Ölmüş bir hayvanda, hür bir insana el koymakta gasb gerçekleşmez ilh...» Yine bir avuç toprakta,

bir damla suda ve bir şeyden menfaatlenmekte de gasb gerçekleşmez.

Birisi diğerini koyun ve ineklerinden yararlanmaktan alıkoysa, hayvanlar helâk olsa, zamin olmaz.

Kuhistânî, Nihâye'den.

Rahmetî, «Ölmüş hayvandan maksat balıkla çekirgenin "dışında kendi kendine ölendir. Boğularak

öldürülen hayvan ve bunun benzeri ikinci kısımdandır. Yani bunlar mütekavvim olmadığından gasb

yoktur. Balık ve çekirgeye gelince, bunlar maldırlar, bunlarda gasb gerçekleşir» demiştir.

«Kıymetli bir malda olmalıdır ilh...» Kuhistânî mütekavvim malı «yararlanılması şer'an mübah olan

mal» olarak tefsir etmiştir. O zaman bu mütekavvim kaydı İmameyn'e göre; şarap domuz ve çalgı

aletlerinden kaçınmak içindir. Öyleyse sanki Kuhistânî, mütekavvim malı ona kıymet olan şeyle

tefsir etmemiştir ki, «mal» sözü ile tekrar etmek gerekmesin. Ancak zımmînin şarabı bunun dışında

kalır. Zımmînin şarabını almak gasbtır. Bununla birlikte gasb kâfirin malında da şüphesiz câri olur.

Azmiye' de olduğu gibi. Şârih de İbni Kemâl ve Sadrı Şerîa'ya uyarak buna «müslümanın hamrı»

sözüyle işaret etmiştir. Uygun olan mütekavvim malı şer'an kıymeti olan şeyle tefsir etmektir.

Müslümanın şarabı ise şer'an kıymetli değildir. O zaman, mütekavvim olması sözü, musannıfın mal

sözünden daha hâs olur. Bu fasl olur. O zaman artık tekrar lâzım gelmez.

«Müslümanı şarabında da gerçekleşmez ilh...» Müctebâ'da şöyle denilmektedir: «Birisi bir

müslümandan şarap gasbetmiş olsa gasbedicinin üzerine onun kıymetini tazmin etmesi

gerekme&e bile, onu geri verme tazminatı vardır. »

0 zaman musannıfın «gerçekleşmez» sözünün anlamı, geri verme tazminatı değil, kıymetini tazmin

etme zımânı gerçekleşmez, olur. Düşünülsün. T.

«Harbînin malında ilh...» Nihâye ve Tebyîn'de de böyledir. Şu kadar var ki. harbinin malı

darü'l-harbte olursa gasb gerçekleşmez. Şurunbulâliye.

«Nakli kabil ilh...» Musannıfın bu sözü, «haklı eli izâle» sözüne «malda bir fiil işlemek» ilâve edildiği

takdirde, fazla olur. Şu kadar var ki musannıf «malda fiil işleme» kaydını zikretmediği için burada

bu kayda ihtiyaç olmuştur. H.

T. de şöyle der: «Ben derim ki, bazen malda fiil nakli kabil olmayan şeyde de bulunur. Meselâ bir

kimsenin binayı yıkması, tarlayı sürmesi gibi.»

Yani mal nakli kabil olmayan şeyi de kapsar. O zaman musannıfın bu tabiri kullanması daha güzel

olur. Düşünülsün.

«Akarda da gerçekleşmez tahakkuk etmez ilh...» İmam Muhammed buna muhalefet etmiştir. Çünkü

haklı elin izâlesi yoktur. Nitekim açıklaması gelecektir.

Kuhistânî şöyle demiştir: «Sahih olan, vakıf olmayan akarda, birinci görüştür. İkincisi ise vakıf

malında geçerlidir. İmâdi'de olduğu gibi.» Şârih bunu zikredecektir.

«Malikinden izinsiz ilh...» Musannıfın yukarıda, gasbın tarifinde «bâtıl elin sâbit kılınması» tabirini

zikretmesiyle artık buna ihtiyaç yoktur. Zira «haksız elin sabit kılınması» ancak mâlikin izm

olmadan alabilir. H.

«Vediadan kaçınmıştır ilh...» Ve âriyet gibi benzerinden. Bazen musannıfın «haksız eli sâbit kılmak»

ve «mâlikinden izinsiz» sözleri olmasa, tarif bunları da içine alır.

«Daha uygun olurdu ilh...» Buradaki mâlikten maksat bazı alimlerin dediği gibi menfaatine mâlik

olan veya tasarruf hakkına mâlik veya intifa hakkı vasiyet edilen mala mâlik veya vekil veya eminin

elinde olması istense bile yine böyle demesi daha uygun olurdu.

«Bu konuda İbni Kemâl'in bîr görüşü vardır ilh...» İbni Kemâl'ın görüşünün özeti şudur: Hırsızlık

aslı itibariyle gasba dâhildir. Ancak onda olan özellik, onu hudud bahsine katmıştır. O zaman

hırsızlığın aslı itibariyle gasba girmesi, gasbtan sayılmamasına zıt değildir. Fuzulî satıcıdan alınan

şeyin satım akdine girmesi gibi. Halbuki fuzulîden bir şey almak da gasbdır. Bununla birlikte kendi

babında kendisinde olan bir özellik itibariyle satımdan sayılmış ve satım meselelerinden bir mesele

olmuştur.

Sâyıhânî buna şöyle cevap vermiştir: «Musannıf yukarıdaki «gizli olmaması sözüyle kendisiyle el

kesilmesi gereken bir gizliliği kasdetmiştir. Zira eğer helâk olmuş olsa, gasbedilen mal helâk

olduğunda tazminat varken, bunda tazminat yok. el kesme vardır.» O zaman bu cevap güzeldir.

«Başkasının kölesini istihdam etmek ilh...» Velev ki köle ortak olsun. Kuhîs'tânî'de olduğu gibi.

Kölenin istihdamı, eğer kendi işinde kullanırsa, gasptır ve zamindir. Eğer başkasının îşinde

çalıştırırsa tazmin yoktur. Nitekim gasb bahsinin sonunda gelecektir. Biz de orada Bezzâziye'den

naklen şunu zikredeceğiz: «Eğer istihdamın hemen akabinde çalıştırırsa zamin olur. Aksi halde

zamin olmaz.»

«Hayvanını yüklemek ilh...» Velev ki ortak olsun. Bunun gibi binmesi de gasbtır. O halde ortak

hayvanda ortağının hissesini zamin olur. Eğer binse, ve inse, bindiği yerde hayvanı bıraksa, zamin

olmaz. Çünkü gasb nakilsiz gerçekleşmez. Muhit adlı eserde olduğu gibi. Uygun olan istihdamın da

böyle olmasıdır. Kuhistânî. Şu kadar var ki, bizzat yüklemek veya binmekle hayvan telef olsa,

yerinden nakletmese bile, zamin olur. Çünkü telef onun fiiliyle meydana gelmiştir. Nitekim ileride

gelecektir.

Yine. ortak olduğu hayvandaki kendi hissesini ortağından izinsız olarak satsa ve müşteriye teslim

etse, zamin olur. Nitekim Kâriü'l-Hidâye'nin Fetâvâ'sında da böyledir. Ebussuud. Şârih de bunu

şîrket bahsinin sonunda Muhibbî'den naklen zikretmiştir.

«Mâlikin eli yok olmaktadır ilh...» Haksızın eli de her ikisinde sâbit olmuştur. Minâh.

«Mâlikin eli yok olmamıştır ilh...» Çünkü sermek mâlikin fiilidir. Mâlikin fiilinin eseri kaldığı sürece,

mâlikin eli devam etmektedir. Çünkü malikin eli nakil veya değiştirmekle yok olmamıştır. Tebyîn ve

diğer kitaplar.

Yine, bir hayvana binse, yerinden hareket ettirmese, zamin olmaz. Miraç.

0 zaman H.'nin sözünün doğrusu, «malda bir fiil yapmadan mâlikin elini yok etmek» olmalıdır.

Bunda da İbni Kemâl'den naklen zikredilen söze dayanarak bir görüş vardır.

«Evine girse ilh...» Buradaki benzetme şârihin «kendi fiiliyle helâk olmadığı sürece» sözünden

sonra takdir olunacak tazminattadır. Zira o sözün takdiri, «eğer onun fiiliyle helâk olmuşsa zamin

olur» sözüdür.

«Onu yerinden kaldırmasa bile ilh...» Ama kullandığı köleyi veya hayvanı ancak yerinden götürürse

zamin olur. Bu görüş zikrettiğimize işaret etmektedir. «İnkâr etmezse» yani, metâın alınması

meselesinde inkâr etmezse, zamin olmaz. Hayvan da bunun gibidir. Zira Bezzâziye'de şöyle bir şey

vardır: «Hayvana binse, onu yerinden kımıldatmasa, o hayvanı inkâr etmediği sürece zamin olmaz.

Şârihin «onun fiiliyle helâk olmadığı sürece veya evden çıkarmadıkça» sözleri de yine metaın

birisinin evinden alınma meselesindedir.» Bak ki bu kısa ifade ve bunun kapsamına aldığı büyük

faydalar ne kadar güzeldir.

«Başkasının malı olduğunu bilmeyen için sonrakiler vardır ilh...» Yani başkasının malı olduğunu

bilmeyen kimse mal mevcut ise malı mevcut değilse yalnız kıymetini verir. Günahı yoktur.

«Hadisle ilh...» Hadis, Peygamber aleyhissâlâtı vesselâmın şu sözüdür: «Benim ümmetimden hata

ile unutmak kalkmıştır.» Buna göre hataen veya unutarak işlenen şeyin günâhı kalkmıştır. İtkânî.

«Malı gasbedilen kimse muhayyerdir ilh...» Muhayyerliğe sahib olduğu gibi bir kısmını gasbedene,

bir kısmını da gasbedenin gasbedenine tazmin ettirme hakkına da sahiptir. Nitekim metinde

gelecektir. Câmiü'l-Fu-suleyn'de olan şu ifade de bundan istisna edilir: «Bir kimse birisinin gümüş

ibriğini kırsa, aynı ibriği diğer bir kimse de kırsa, birincisi onun kıymetini tazminden kurtulur.

İkincisi de onun mislini zamin olur. Yine, birisi buğdayın üzerine su dökse, sonra da bir diğeri

dökse, buğdayın noksanlığı artsa, birinci döken borçtan kurtulur, ikincisi ise su döktüğü günün

kıymetini zamin olur. Çünkü mâlike buğdayı veya ibriği birinci kimsenin yaptığı duruma çevirmek,

kıymetini veya mislini tazmin ettirmek mümkün değildir.» Düşünülsün.

Bu da bir kimseden gasbedilen gibidir. Gâsıb gasbettiği -şeyi rehin verse veya âriyet veya kiraya

veren, o da helâk olsa, gâsıba karşı rehin alan, âriyet alan veya kiralayan kimse zamin olur. Tahâvî

şerhinde olduğu gibi. Hâvi-i Kutsî'de de, «Gâsıb gasbettiği malı bir kimsenin yanına emanet olarak

bıraksa, helâk olsa, mâlik dilediğine tazmin ettirir. Eğer emânetçiye tazmin ettirirse, emanetçi de

gâsıba rücu eder. Eğer gâsıba tazmin ettirirse, gâsıb kimseye rücu edemez. Eğer gâsıbtan

gasbedilirse, ikinci gâsıbın elinde helâk olursa, mâlik ikinci gâsıba tazmin ettirirse, ikinci gâsıb

birinci gasıba rücu edip bir şey alamaz. Ama birinci gâsıba tazmin ettirirse, birinci gâsıb rücu

ederek ikinci gâsıbtan alır» denilmiştir. Biri. Fasıldan hemen önce diğer meseleler gelecektir.

«Hâniye'nin vakıf bahsinde de böyledir ilh...» Yani vakıf mallarının icaresi bahsinin sonlarında.

Hâniye'nin ifadesinin metni şöyledir: «Gayrı menkulün gasbını kabul eden görüşe göre; birisi

değeri bin dirhem olan bir vakıf arazisini gasbetse, arazinin değerî artıp ikibin dirhem olduktan

sonra ikinci bir gâsıb da ondan gasbetse, o zaman vakıf mütevellisi eğer ikinci gâsıb daha zengin

ise ona tâbi olur. Zıra ikinci kimseye tazmin ettirmek fakire daha menfaatlidir. Eğer birinci gâsıb

daha zengin ise, o zaman mütevelli birincisine tâbi olur. Çünkü birinciye tazmin ettîrmek vakfa daha

menfaatlidir. Mütevelli hangisine tazmin ettirirse diğeri beri olur. Mâlik gibi.» Bunu Birî nakletmiştir.

Yine Tenvîru'l-Ezhân şerhinde de nakledilmiştir. Yalnız şu kadar var ki, Tenvîrü'l-Ezhân şârihi şunu

demiştir: «Eğer birincisi ikincisinden daha zengin ise, mütevelli birincisine tazmin ettirir. Bunlardan

birisine tazmin ettirdiği taktirde diğeri beri olur.»

Ebussuud Eşbâh haşiyesinde şöyle demektedir: «Hâniye'den nakledilenler muhalif olmaktadır.

Musannıfın ifadesinden anlaşılan Birî'nin nakline uygundur.»

Ben derim ki: Benim Hâniye'de bulduğum harfi harfine zikrettiğimdir. Musannıfın sözünden istifade

edilen de ikincisidir. Denilebilir ki, ne muhalefet vardır, ne de nakilde ihtilaf vardır. Zira Hâniye'nin

«Eğer birincisi zengin olursa, birincisine tâbi olur» sözü gereklilik bildirmez. Belki ikincisine de tâbi

olur. Çünkü ondan sonra, «Hangisine tazmin ettirirse» demektedir. Bununla Hâniye sahibi sözünün

özetini yapmıştır. Çünkü «birincisi daha zenginse» ifadesi de böyle anlaşılmayı kolaylaştırır. Çünkü

«Daha zenginse» sözü ifade ediyor ki yine ikincisi de zengindir. İşte bundan ötürü vakıf mütevellisi

muhayyerdir. işte musannıfın «Malı gasbedilen kimse muhayyerdir» sözünden anlaşılan da ancak

budur. Zira buradan anlaşılan şudur: Eğer ikincisi daha zengin olmasa, yani birincisi daha zengin

olsa. Mütevelli muhayyerlik üzerine kalır. O zaman H.'nin sözü musannıfın sözünde ifadeye zarar

getirecek bir kısalık vardır» sözü defedilir. Anla.

«Hâniye'nin gasb bahsinde ilh...» Yani Hâniye'nin gasb bahsinde. Nihâye sahibi de Hâniye ve

Zâhire'den naklen, «Bu fer'î mesele fakihlerin zikrettiği asla muhaliftir. Zira, bu fer'i mesele, gâsıb

her ne kadar buzağının anasında mâlikin elini kaldıracak bir fiil işlemese dahi, yine anadaki

noksanlığa tazminatı gerektirir.»

Biz bu husustaki sözü kitabın baş tarafında zikrettik. Yani zamin olmaz.

«Birisi diğerinin duvarını yıksa ilh...» AIIâme Kâsım'ın Nihâye şerhinde şöyle denilmektedir: «Mâlik

dilerse duvarın kıymetim tazmin ettirir, dilerse duvarı alır, noksanını tazmin ettirir. Eskisi gibi

yapmaya zorlayamaz. Çünkü duvar misli olan şeylerden değildir. Bunun noksanını tazmin

ettirmenin yolu da, binanın duvarlarla mevcut olması hâli ile duvarı yıkılmış hâli arasındaki farkı

tazmin ettirir.» Bundan musannıfın sözündeki görüş açık olmaktadır, Hamevî.

Bazı âlimlere göre ise eğer duvar yeni ise yeniden yapması emredilir. Yeni değilse emredilmez.

Bezzâziye'de şöyle denilmektedir: «Birisi diğerinin topraktan olan duvarını yıksa, o duvarı eskiden

olduğu gibi yeniden yapsa, tazminattan berî olur. Eğer duvar ağaçtan ise, yine aynı ağaçlardan

yaparsa, yine berî olur. Ama eğer başka bir ağaçtan yaparsa, beri olmaz. Çünkü ağaçlar farklıdır.

Ama ikinci yapılanın birinciden daha sağlam olduğu bilinirse, o zaman beri olur.»

Yine Bezzâziye'de şöyle denilir: «Yıkmış olduğu duvarda boya ile yapılmış şekiller olsa, duvarın

kıymeti ile boyanın kıymetini zamindir. Şekillerin kıymetini değil. Çünkü suret kabilinden şekiller

haramdır.»

Yani suretler canlı bir mahlukun şekli ise. Yok eğer canlı bir varlığın şekli değilse, boya ve duvara

zamin olduğu gibi o şekillerin kıymetini de zamin olur. Ebussuud.

Bu hüküm, vakıf malı olmayan duvardadır. Birî. Vakıf duvarının hükmü yakında gelecektir.

«Ancak mescid duvarı değilse ilh...» Musannıfın bu görüşü istisnâ yoluyla zikretmesi gibi. Kâdıhan

da istisnâ yoluyla zikretmiştir. Bana mescid duvarı ile diğer duvarlar arasında bir fark açık olmadı.

Emsâli olan şeylerin illeti cami duvarı hakkında da câridir. Hamevî.

Birî'nin şerhinde de şöyle denilmektedir: «Vakıf malındaki gasba gelince, Zahîre'de şöyle

denilmiştir: «Vakfolunan bir binayı gasbetse, binayı yıksa, ağaçlarını kesse, vakıf mütevellisi

ağaçların, bağın, binanın kıymetini tazmin ettirir. Eğer gâsıb onları aynen yerine koymaya muktedir

değilse. Yoksa binanın yapılmış kıymetine zamindir. Ağacında tarladaki sabit şeklindeki kıymetine

zamindir. Çünkü gasb bu şekilde vârid olmuştur.»

 

 

 

 

GASBEDİLEN MALIN GERİ VERİLMESİ VE MALİKİN KABULDEN İMTİNASI BAHSİ

«Gasbedilen şeyin aynını geri vermek gerekir ilh...» Zira Peygamber aleyhisselâtı vesselâm «Geri

verinceye kadar aldığı şeyin vebâli üzerinedir» buyurmuştur. Yine diğer bir hadiste de, «İster şaka,

ister ciddi hiç kimseye bir müslüman kardeşinin malını alması helâl değildir. Eğer alırsa, aldığını

sahibine geri versin.» buyurulmuştur. Zeylâî.

Bu hadisin açık anlamına göre: gasbedilen şeyin aynısını geri vermenin asıl vacib olmasıdır. Sahih

olan da ancak budur. Nitekim ileride bunu şârih zikredecek, biz de açıklayacağız.

«Fâhiş bir bozuklukla bozulmadıkça ilh...» Bunun tefsiri şu şekilde gelecektir: Eğer gasbettiği şeyin

bir kısmı ile menfaatinin bir kısmı elden çıkarsa, gâsıb malı kendisi alır ve onun kıymetini verir veya

malı teslim ve noksanlığını tazmin eder. Bu meselede muhayyerlik mâlikindir. Rahmetî.

«Kıymetler de değişir ilh...» Eğer birisinin dirhemler veya dinarlarını gasbetse, mâlik de o parayı

ondan başka bir ülkede istese, gâsıbın üzerine onları teslim etmek vâcibtir. Dirhemlerle dinarların

fiyattan her iki yerde birbirinden farklı olsa bile mâlik onların kıymetini taleb edemez. Eğer bir malı

gasbetmiş olsa, malın kıymeti mâlikin istediği yerde gasbettiği yerin kıymeti kadar veya daha fazla

olursa. mâlik o zaman malın kıymetini değil, bizzat malı alır. Eğer kıymeti daha az olursa, o zaman

gasb yerindeki kıymetini alır veya bekler memleketinde teslim alır. Mâlik malını gasbedilen yerde

bulsa, o zaman malını alır, gasbedilen günkü kıymetini almaz. Misliyâttan olduğu halde gasbedilen

şey helâk olsa, malın gasbedilen yer ile taleb edilen yerdeki fiyatı aynı olursa, gâsıb onun mislini

vermekle berî olur. Mâlik ile gâsıb, malın fiyatının daha noksan olduğu bir şehirde karşılaşsalar, o

zaman gasbedilen yerdeki gasbettiği günün kıymetini alır veya bekler, onun aynısını memleketinde

alır. Eğer karşılaştıkları yerde malın kıymeti daha fazla ise, gâsıb onun mahkeme yerindeki ya

mislini alıp verir veya mâlik ertelemeye razı değilse, gasbettiği vaktin kıymetini verir. Eğer kıymet

her iki yerde de aynı ise, mâlik o zaman mislini alır. Minâh, Hâniye'den. Özetle.

«Onu geri vermekle de berî olur ilh...» Yani gasbedilen şeyi gasbettiği âkil kimseye teslim ederse

berî olur. Çünkü Bezzâziye'de şöyle bir şey vardır: «Birisi bir çocuktan bir şey gasbetse, gasbettiği

şeyi sonra çocuğa verse, eğer çocuk o şeyi koruyabilecek birisi ise geri vermesi geçerlidir. Aksi

halde geçerli olmaz.»

Buradaki geri verme hükmen geri vermeyi de kapsamına alır. Zira Camiü'l-Fusûleyn'de şöyle bir

ifade vardır: «Gasbettiği şeyi mâlikinin önüne koysa her ne kadar hakikaten kabz olmasa da berî

olur. Emânetçide bunun gibidir. Ama bunun aksine gasbettiğini veya emâneti telef etse, onun

kıymetini getirse, hakikaten kabz olmadığı sürece gasbedici veya emânetçi beri olmaz.»

Yine Câmiü'l-Fusûleyn'de şöyle denilmektedir: «Gâsıb veya emânetçi telef ettiği şeyin kıymetini

getirse, fakat mâlik kabul etmese, Ebû Nasr der ki: «O zaman dava hâkime götürülür. Hâkim kabul

etmesini emrederse, o zaman berî olur.»

Yine Câmiü'l-Fusuleyn'de şöyle denilir: «Gasbettiği şeyi getirse, mâlik onu kabul etmese, gâsıb onu

tekrar evine götürse, berî olur, zamin olmaz. Ama eğer önüne koysa, o da kabul etmese, onu yine

evine götürse, zamin olur. Sağlam olan görüşde budur. Zira ikincisinde onun önüne koymakla

kabul etmese dahi geri verme tamamlanmıştır. Ondan sonra yine yeniden evine götürmesi ikinci bir

gasbtır. Ama eğer önüne koymasa, geri verme tamamlanmaz.»

Önüne koymaktan maksat, elini uzattığı zaman alabileceği bir yakınlığa koymaktır. Bezzâziye'de

olduğu gibi.

Bezzâziye'de şöyle denilmektedir: «Gâsıb malı götürüp mâlike almasını söylese, fakat önüne

koymasa, o da kabul etmese, o zaman onun elinde emânet olmuş olur.»

«Birisinin cüzdanından dirhemlerini gasbetse iIh...» Yani cüzdanda olan bütün parayı almış olsa.

Zira Bezzâziye'nin üçüncüsünde şöyle bir şey vardır: «Bir kimsenin kesesinde bin olsa, birisi onun

yarısını alsa. sonra da almış olduğunu götürüp cüzdanına koysa, o kimse yalnız alıp geri getirdiği

yarıya zamindir. Bazı âlimler tarafından da, «Onu keseye ged koymakla beri olmuştur» denilmiştir.»

Düşünülsün.

Bezzâziye'de şöyle denilmektedir: «Biri diğerinin hayvanına binse, ama bindiği yerde kalsa. ikinci

Ebû Yûsuf'un görüşü üzerine zamin olur. Ama sahih olan İmam-ı Azâmın görüşüne göre o hayvanı

yerinden götürene kadar zamin olmaz. Bir diğerinin elbisesini giyse ve çıkarsa, yerine koysa, bu

mesele de yine geçen hilâf üzerinedir. Ama bu giyiş adet üzere giyiş ise böyledir. Ama aldığı şey

gömlek ise, onu omuzlarına atsa, sonra da omuzundan indirerek yerine koysa, imamların ittifakıyla

zamin olmaz. Zira omuzuna atması kullanmak değil korumaktır.»

«İmam Şafiî buna muhalefet etmiştir ilh...» Yani yeme meselesinde.

Câmiü'l-Fusûleyn'de şöyle denilmiştir: «Fakihler, şunun üzerine icma etmiştir: Gasbettiği şey

buğday olsa. onu öğüterek un yapsa, ondan da ekmek yaparak sahibine yedirse, veya yaş hurma

olsa, onun suyunu çıkararak sahibine içirse, veya ham keten bezi olsa, onu kesip dikse ve sahibine

giydirse, tazminattan berî olmaz. Çünkü onun yapmış olduğu işlemle mâlikin mülkiyeti ondan zail

olmuştur. Ancak kıymetini verirse zaimin olmaz.»

METİN

Misliyâttan olduğu halde helâk edilen gasbedilmiş şeyin mislini geri vermek gerekir. Eğer misli

kesilmişse, yani evlerde bulunsa dahi pazarda misli satılmıyorsa, -İbnı Kemâl- o zaman hüküm

(husûmet) günündeki kıymetini verir. İmam Ebû Yûsuf'a göre ise, gasbettiği günün kıymetini verir.

Bu iki görüş tercih edilmiştir. Kuhistânî.

Çarşı ve pazarda misli olmayıp kıymeti ile alınıp satılan (kıyemî) şeylerde de gasbettiği günün

kıymetini vermesi fakihlerin ittifakı ile gereklidir.

Misliyâttan olan bir şey değişik bir cinsle karıştırılırsa, meselâ buğday arpaya, susam yağı zeytin

yağına karıştırılsa veya bunlara benzer pis hüle gelmiş yağlar da kıymeti ile tazmin edilir. O zaman

gasbedilen şeyin gasb günündeki kıymetini öder. İbrik ve güveç gibi yapılacak işlemle değişecek

tartılacak bir şey gasbedilip işlem yapılırsa, kıymetine zamindir. Bu zikredilenler Cevâhir'de

zikredilmiştir.

Musannıf meyve sularını ve ateşte eritilmiş şekeri de bunlara ilâve kıymetiyle tazmin edilecek

şeylerden saymıştır. Çünkü bu sayılanların hepsi sanat sebebiyle birbirine benzemez. Bunlarda

selem de geçerli değildir. Zimmette deyn olarak da sabit olmazlar.

Ben derim ki: Zahîre'de şöyle denilmiştir: «Peynir tazmin konusunda kıymet takdir edilen

şeylerdendir. Ama selem gibi tazminattan başka konularda ise misliyâttândır.»

Mücteba'da de şöyle denilmektedir: «Kavut kıymet takdir edilen şeylerdendir. Çünkü kavutta

kavurma farkı vardır. Bazı âlimler tarafından da, mislî olduğu söylenmiştir.»

Eşbâh'ta da şöyle denilmektedir: «Kömür, velev çiğ olsun et, kiremit de kıymetlilerdendir.»

Musannıfın oğlunun Eşbâh hâşiyesinde bu bahiste ve kolaylığı celbedecek yerde Fusûleyn ve

başkalarına isnadla, «Sabun, tezek, ağaç yaprağı, iğne, boya, ham deri, işlenmiş deri, iki avuç

dolusu neciş olmuş yağ da kıymetlilerdendir. Her tartılacak ve ölçülecek helâke yakın olan şeyler

de kıymetlilerdendir ve helâk olduğu vaktin kıymetiyle tazmin edilirler. Fırtınaya yakalanmış yüklü

bir gemiden batma tehlikesi hâlinde ondan dışarıya attığı tartılacak ve ölçülecek şeyler için gemici

attığı vaktin kıymetine zamindir. Mücteba'da olduğu gibi» demiştir.

Seyretiye'de de şöyle denilmektedir: «Buğdaya su döküp bozmuş olsa, bununla beraber ölçüsü

artmış olsa, suyu dökmezden önceki kıymetine zamindir. Mislini değil. Bu hüküm, su dökmezse,

buğdayın mislini zamindir. Çünkü misliyâttan olduğu halde onu gasbetmiştir. Ama buğdayın olduğu

yerde su döküp bozması bunun aksinedir.»

Kiremit de kıymet takdir edilen şeylerdendir. İleride gelecektir ki şarap müslüman hakkında

hükmen kıymeti takdir edilen şeylerdendir. Misliyâttan değildir. Dürer ve diğerlerinde olduğu gibi

misliyât ve kıymetlilik hakkında sözün özeti şudur: Çarşıda itibar edilecek bir fark olmadan bulunan

her şey misliyâttandır. Böyle olmayan da kıymetli şeylerdendir. Bu kaide hatırda tutulsun.

Gâsıb, gasbettiği şeyin helâk olduğunu iddia etse, Musannıfın bu görüşü gasbedilen şeyin aynını

geri vermenin vacib olması görüşüne bağlıdır. Zira aslında gerekli olan malın aynıdır. Onun mislini

veya kıymetini geri vermek ise tercih edilen görüşe göredir. Hâkimde «eğer helâk olmasaydı

açıklardı» kanaati hâsıl oluncaya kadar hapsedilir. Bu müddet hapsettikten sonra hakim onun

bedelini ya mislinden, ya da kıymetinden ödemesine hükmeder.

Gâsıb gasbettiği malın sahibine geri verdikten sonra helâk olduğunu iddia etse, mâlik de bunun

aksini, yanı gâsıbın yanında helâk olduğunu iddia etse, ikisi de delil getirseler, gâsıbın delili daha

uygundur. Ebû Yûsuf buna muhalefet etmiştir.

Mâlik ile gâsıb malın kıymetinde ihtilaf etseler, o zaman delil mâlikindir. İleride gelecektir.

Eğer gasbedilen malın kendisinde ihtilaf ederlerse, o zaman makbul olan söz gâsıbındır.

İZAH

«Misliyâttan olduğu halde ilh...» Biz bunu şârihin ileride gelecek olan görüşünde açıklayacağız.

«İbni Kemâl ilh...» Bunun misli Tebyîn'de Nihâye'den naklen ve Belhî'ye isnadla mevcuttur.

«Hüküm günündeki ilh...» Yani hakimin yanında dava görülen gündeki kıymeti.

«Bu iki görüş tercih edilmiştir ilh...» Yani Ebû Yûsuf ile Muhammed'in görüşleri. Uygun olan,

şârihin, «Nasıl ki zımnen Ebû Hânife'nin görüşü tercih edilmişse» demesiydi. Çünkü metinler acık

olarak Ebû Hânife'nin görüşü üzere yürümüşlerdir.

Kuhistanî diyor kı: «Hizâne adlı eserde olduğu gibi sağlam olan da İmâmeyn'in görüşüdür. Tuhfe

adlı eserde olduğu gibi bu geçerlidir. Ebû Yûsuf'a göre; onun gasb günündeki kıymeti verilir.

Musannıfın da dediği gibi görüşlerin en adâletli olanı Ebû Yûsuf'un görüşüdür. Nihâye sahibinin

dediğine dayanarak tercih edilen görüş de ancak Ebû Yûsuf'un görüşüdür. İmam Muhammed'e

göre ise, onun mislinin ortadan kalktığı günün kıymetidir. Fetvâ da İmam Muhammed'in görüşüne

göre verilir. Zahîretü'l-Fetâvâ'da olduğu gibi. Meşâyihten çoğu da imam Muhammed'in görüşü ile

fetvâ vermişlerdir.»

«Gasbettiği günün kıymetini vermesi fakihlerin ittifakı ile ilh... Bu görüş de mal helâk olduğu

takdirdedir. Nitekim meselenin faraziyesi böyledir.

Kuhistanî şöyle der: «Ama gâsıb tarafından tüketilirse, Ebû Hânife' ye göre yine böyledir. Yani

gasbettiği günün kıymetini verir. İmameyne göre ise, onu helâk ettiği günün kıymetini verir.

Câmiü'l-Fusûleyn'de şöyle denilir: «Bir koyun gasbetse, koyun semizlense, sonra da kesse, Ebû

Hânife'ye göre onun kestiği günün değil, gasbettiği günün kıymetini verir. İmameyne göre ise,

kestiği günün kıymetini verir. Ama gâsıb kesmese de koyun kendi kendine helâk olsa, gasbettiği

günün kıymetine zamindir.»

«Susam yağı ilh...» Musannıf bu sözle ayırdedilmesi zor olanla seçilmeyecek arasında bir fark

olmadığını ifade etmektedir.

«Bunlara benzer necis hâle getirilmiş yağlar da ilh...» Çünkü o kıyemî olan şeydendir. Zira pis hale

getirilen yağ kıymeti takdir edilecek mütekavvim maldır. Şârih, fâsit bey babında, «Biz pislenmiş

yağın satışını ve yeminin dışında ondan yararlanmayı caiz görürüz. Ancak hayvanın bezesi bunun

aksinedir. Çünkü o ölmüş hayvanın bir parçasıdır» demiştir.

Evet, necâsetler babında zikredildiği gibi. caminin dışında ölmüş hayvanın iç yağlarıyla çıra yakmak

câizdir. Şu kadar var ki, bunun cami dışındaki yerlerde yakılmasından bunun kıymetli olması

gerekmez.

Evet, yine biz şehâdet bahsinin hem.en öncesinde musannıfın «Bir kimse, bir insanin yağını

dökmüş olsa sonra döktüğü yağın necis olduğunu söylese...» sözünün şerhinde Şeyh

Şerafeddin'den naklen, o kimsenin misline değil, kıymetine zamin olduğunu söyledik.

Şu kaldı ki, eğer o yağ temiz olsa, o onu pisletse, bu konuda Bezzâziye'den naklen Eşbâh

Hâşiyesinde şöyle denilmektedir: «Birisi alacağı zaman diğerinin sıvı olan yağına baksa, bakarken

burnundan kan damlasa ve yağı pisletse, eğer yağa sahibinin izni ile bakmışsa, zamin değildir. Yok

eğer izinsiz bakmışsa, yağ yenilecek bir yağ ise, onun pislenen ölçüsü ve tartısı kadar misline

zamindir. Yok eğer yenilecek bir yağ değilse, onun noksanına zamin olur.»

«İbrik ve güveç gibi ilh...» Ve iki telden bükülmüş bilezik gibi. Şu kadar var ki Hülâsa' adlı eserde.

«Eğer birisinin gümüşten olan bir bileziğini gasbetse ve kırsa, bileziğin sahibi dilerse onu kırık

olarak alır, dilerse onu bırakır onun altından olan kıymetini alır. Eğer bilezik altın olursa, onun

kıymetini dirhemlerden tazmin ettirir.» denilmiştir.

İnâye adiı eserde de şöyle denilir: «Onun kıymetini cinsinden verme-sini söylersek, o zaman faize

sebeb oluruz. Onun ağırlığında mislini tazmin ettirir desek, o zaman da mâlikin bilezikteki

işçiliğinin ve kalitesinin hakkını ibtal etmiş oluruz.» Özetle.

«İşlemle değişecek ilh...» Havi-i Zahidî'de şöyle denilmiştir: «İnsan birisinin pekmezini telef etmiş

olsa, onun mislini değil kıymetini vermesi gerekir. Çünkü bütün kul işlerinde misliyata riayet etmek

mümkün değildir. Zira insanlar sanatın maharetinde farklıdırlar. Pekmezin icarelerde ücret

yapılması câiz değildir.»

Sonra do karz olarak alınmasının caiz olduğuna işaret etmiştir. Bunun üzerine onun mislî olduğunu

söylemiştir.

«Peynir kıymet takdir edilecek şeylerdendir ilh...» Çünkü peynirler arasında aşırı derecede

farklılıklar vardır. Câmiü'l-FûsuIeyn.

«Velev çiğ olsun et ilh...» Geçerli olan do ancak budur. Pişmiş et de fakihlerin icmaı ile yine kıymet

takdir edilen şeylerdendir. Fusûleyn.

«Kiremit de ilh...» Kiremit ve tuğla hususunda Ebû Hânife'den iki rivayet vardır. Hindiye.

SABUN MİSLİYATTAN MIDIR, KIYMİYYATTAN MIDIR?

İsmailiye'de Seyrefiye'den naklen selem bahsinde şöyle denilmiştir: «Sabun hakkında iki görüş

vardır. Ben bunların birinin diğerine tercih edildiğini görmedim. Ancak Seyrefiyye'nin sözünde

selemde sabunun geçerli olduğunu belirtecek bir ifade vardır. Sonra fakihlerin sözünden şu

çıkarılır ki, düşmanlıkta tazmin edilecek şeylerde yapılmayan müsamaha selemde yapılır.

İsmailiye'nin gasb bahsinde bir yerde onun kıymet takdir edilen şeylerden olduğuna fetvâ

verilirken. bir yerde de onun misliyâttan olduğuna fetvâ verilmiştir.

Ben derim ki: Şimdi müşahede olunan sabunun yapılışında, yaşlık ve kuruluğunda, kullanılan

zeytin yağının kalitesinde çok çeşitlilik vardır. İşte bundan ötürü de Fusûleyn'de, «Hatta her iki

sabun eşit olsa, yani her iki sabun da bir yağdan yapılmış olsalar, gasbı veya istihlâkı anında misli

tazmin ettirilir» denilmiştir.

Fusûleyn'de olan bu ifadeye binâen, uygun olan, denilmelidir ki, eğer iki sabun arasında denklik

mümkün ise misli tazmin ettirilir. Meselâ belli bir miktar telef etse. telef eden adamın yanında da

örfümüzde feshet denilen bir pişkinlik varsa, o zaman mislini tazmin ettirir. Aksi halde, kıymetini

tazmin ettirir.

«Ağaç yaprağı ilh...» Kâğıda gelince o, Hindiye'de olduğu gibi, mislîdir. T.

Ben derim ki: Fusûleyn'de de böyledir. Bizim Hâvî adlı eserden naklen zikrettiğimizin gereği ise,

kâğıdın da kıyemî şeylerden olmasıdır. Müşâhede edilen de kâğıtların birbirinden farklı oluşudur.

Düşünülsün.

«Boya ilh...» Fusûleyn'de de bu şekilde denilmiştir. Bundan önce de Fusûleyn'de diğer bir kitaptan

naklen şöyle denilmiştir: «Boya, mislîdir. Çünkü tartı ile satılır. Tartı ile satılan her şey de mislîdir.»

«İki avuç dolusu necis olmuş yağ ilh...» Yani yarım sa'dan aşağı. Nitekim Kuhistânî de öyle tabir

etmiştir. Câmiü'l-Fusûleyn'de şöyle denilir: «Zahiri rivayete göre ekmek mislidir. Su ise imameyne

göre kıymet taktir edilecek şeylerdendir. İmam Muhammd'e göre ise su ölçülecek şeylerdendir.

Sağlam olan görüşe göre bakır ve kalay misliyâttandır. Bir bağın bütün meyveleri bir cinstir. Ki

onlarda fazlalık caiz olmaz. Çünkü onların fazlalığının haram olduğu hakkında hadis vardır. Diğer

meyvelere gelince, her ağacın meyvesi kendi başına bir türdür, diğer ağacın meyvesine muhaliftir.

Sirke, şıra, un, kepek, yün, pamuk, yün ipliği ve saman bütün türleriyle mislîdirler.»

Hâvî'de şöyle der: İpliğin mislî olmasında iki rivayet vardır. Bu hususta kim fazla bilgi isterse

Fetâvâ-yı Hâmidiye'ye müracaat etmesi gerekir.»

«Yüklü bir gemi ilh...» Burada temsilden maksat, atılan tartılacak ve ölçülecek şeylerdir. T.

«Attığı vaktin kıymetine zamindir ilh...» Yani onların helâk olduğu zamanın kıymetine. Çünkü helâk

olacağı zaman, az da olsa yine onun kıymeti vardır. Zira kurtulma ihtimali vardır. Şârih bu görüşüyle

ifade etmektedir ki, mislî olan bir şey hâricî bir maksattan dolayı mislî olmaktan çıkar. Bunun

kıymetine zamin olması da, eğer sahiplerinden izin almadan ve anlaşmadan atmışsa. Yoksa bu

hususta Allahu Teâlâ dilerse kıymet kitabının sonunda bizim de zikredeceğimiz bir açıklama vardır.

«Seyrefiye'de ilh...» Seyrefiye'de olanın misli, Kudurî'den naklen Tatarhâniye'de de vardır. Kudurî

şöyle demektedir: «Yağa veya zeytin yağına su dökmenin hükmü de bunun gibidir.»

«Bu hüküm, su dökmezden önce yerinden kaldırmamışsa böyledir ilh...» Yani dökmezden önce ki

kıymeti. Buradaki işaret, kıymetinin tazminine işarettir. Tatarhâniye'de, «Çünkü onda daha önce bir

gasb yoktur» denilmiştir.

«Başka bir yere götürmüşse ilh...» Açıkçası burada yerinden nakletmekten murad, yalnız malı kendi

yerinden çevirmektir.

«Buğdayın olduğu yerde su döküp bozması bunun aksinedir ilh...»

Çünkü gasb burada adamın telef etmesiyle vücuda gelmiştir. Yukarıda geçtiği gibi daha önce gasb

yoktur. Malın helâkı sırasında da misliliği kalmaz. O zaman onun aksi kıymetini zamin olur.

Düşünülsün.

«Sözün özeti ilh...» Minâh'ta Vikâye adlı eserden naklen şöyle denilmektedir. «Tartılacak, ölçülecek

ev standart olup sayılacak şeyler gibi misliyâtta mislinin ödenmesl gerekir.»

Sadrı Şerîa şöyle der: «Bu üç kısım misliyâttan sayılmıştır. Halbuki, tartılacak bir çok şey vardır ki,

mislî değildirler. İbrik, güveç ve benzeri şeyler gibi kıymetleriyle tazmin ettirilirler. Ben derim ki,

burada tartılacak şeylerden maksat, satış sırasındaki tartılmak değildir.. Belki onun karşılığındaki

semen tartı, ölçü ve sayı üzerine mebni olması ve sanatı ile de değişmemesidir. Meselâ bu şey bir

dirhemedir denilmesi. ancak onda bir farklılık olmaması halindedir. O zaman, mislî olur. Biz niçin

sanatı ile değişememesini de söyledik? Zira, ibrik ve güveç gibi sanatla değişen şeyler mislî olmaz.

Sonra sanatla değişmeyen bir şey ya yapılmış bir şey değildir veya yapılmıştır fakat yapılışı

değişmez. Gümüş, altın ve nikel paralar gibi. Bunların hepsi mislîdir. Bunları anladınsa metre ile

ölçülecek şeylerin hükmünü de anladın. Mesela, «Şu kadar kulaç metresi şuna satılır.» denildiği

zaman, bu ancak, onda farklılık olmadığı zaman denilir. Fakihler mislî olan şeyleri de kıymeti takdir

edilen şeyleri de ayrıntısıyla zikretmişlerdir. Onların açıklamasına ihtîyaç yoktur. O zaman itibar

edilecek bir farklılık olmayan, mislî pazarlarda bulunan şey mislîdir. Böyle olmayan da

kıymiyattandır. O zaman, ölçülecek tartılacak, sayılacak şeylerin zikredilmesi buna binâendir.»

«İtibar edilecek bir fark olmadan bulunan ilh...» Açık, farktan maksat, onun sebebiyle malın fiyatı

değişmeyecek bir farktır.

«Musannıfın bu görüşü gasbedilen şeyin aynını geri vermenin vacib olması görüşüne bağlıdır ilh...»

Bu görüşün bağlantısı, fürü yoluyladır. Çünkü yukarıda geçen mislî veya kıymeti takdir edilen

şeylerde gasbedilen şeyin aynı mevcutsa aynının geri verilmesi vacibtir.

«Aslında vâcib olan aynın geri verilmesidir reddidir ilh...» Çünkü şeklen manâ bakımından da en

adaletli olanı ve en tam olanı gasbedilen şeyin aynını geri vermektir. Bundan dolayı gâsıb gasbettiği

şey helâk olmazdan önce malın aynıyla talep edilir. Eğer malın aynı varken kıymetini veya mislini

getirmiş olsa, ona itibar edilemez. Bundan ötürü gâsıb gasbedilen şeyin mâliki bilmese dahi aynını

geri vermekle yani hibe, yedirmek, onu almak veya ona emânet vermek gibi başka bir yolla geri

vermek suretiyle borçtan kurtulur.

Bazı ölümler «Aynın ya mislini, ya da kıymetini vermesi asıldır. Aynın reddi ise, özettir. Bundan

dolayı ayn mevcut olsa bile onun zımandan ibrâsı geçerlidir. O halde helâkle zamin olmaz.

Gasbedilen şey ile kefâlet de geçerlidir. Ama gasbedilen şeyin aynıyla kefâlet ve aynından ibra

geçerli değildir» demişlerdir. Bu bahsin tamamının tahkiki Tebyîn adlı eserdedir.

Kuhistânî birinci görüşün zayıf olduğunu, fakihlerin cumhurunun da ikinci görüşü benimsediklerini

ifade ederek bu görüşü Hidâye'nin ve Kâfî'nin rehin bahsine isnad etmiştir.

«Taki, Hâkimde, (eğer helâk olmasaydı açıklardı) kanaati hasıl oluncaya kadar hapsedilir ilh...» Yani

hüküm vermek için acele edilmez. Bu hapis süresinin de bir miktarı yoktur. Bu Hâkimin reyine

bağlıdır. Bu hapsedilme, ancak malı gasbedilen kişi gasbedilen şeyin kıymeti ile hüküm verilmesine

razı olmadığı takdirde câizdir. Ama eğer kıymetine razı olursa, veya hâkim gâsıba bir getirme süresi

verirse, o zaman bakılır: Eğer mâlik ile gâsıb onun kıymeti üzerine ittifak etseler veya mâlik iddia

ettiği kıymetin isbatı için delil ikâme etse, o takdirde o ittifak veya delil üzerine hükmedilir.

Şurunbulâliye.

«Mâlik de bunun aksini ilh...» Yani gâsıbın yanında helâkini iddia etse. Ama mâlik redden sonra

gâsıbın sözünün aksini iddia etse, bu geçerlidir. Şu kadar var ki, onun mefhumu olmaz. Ancak,

helâkten bir kısmının helâkı veya vasfının helâki irade olunursa. O zaman geçerli olduğu gibi

mefhumu da olur. Düşünülsün.»

«Gâsıbın delili daha uygundur ilh...» Yani İmam Muhammed'e göre. Zira gâsıb geri vermeyi ispat

etmektedir. Delil de sonra ârız olan şeyleri iddia eden için makbuldür. Zeylâî.

«Ebû Yûsuf buna muhalefet etmiştir ilh...» Ebû Yûsuf'a göre mâlikin delili daha uygundur. Çünkü

mâlikin delili tazminâtın gerekli olduğunu ispat ederken, gâsıb inkâr etmektedir. Delil de ispat için

getirilir. Zeylâî.

Musannıfın sözünün açık anlamı Muhammed'in görüşüne dayanmaktadır. Bu ise kaza bahsinde

zikrettiğine aykırıdır. Yani orada İmam Ebû Yûsuf'un aynı meseledeki görüşüne dayanmıştır. T.

«İleride gelecektir ilh...» Yani gelecek faslın baş tarafında. Yine fasIın baş tarafında gelecekti ki,

mâlik delil getirmediği takdirde kabul edilir. Söz, yemini ile birlikte gâsıbındır. Ama gâsıbın

gasbettiği şeyin kıymetini bilmediğini söylese «Şu kadarı var ki malın kıymeti mâlikin dediğinden

azdır» dese, bu meselenin açıklaması ileride gelecektir.

«Gasbedilen şeyin kendisinde ihtilâf ederlerse ilh...» Yani gâsıb, «Gasbettiğim elbise şudur» dese,

mâlik de «Hayır o değil, şudur» dese, o zaman söz gasıbındır. Çünkü gasbettiği şeyin tayininde

kabzeden kişi ister emin olsun, ister zamin olsun, makbul söz kabzedenindir.

METİN

Gasb ancak nakledilecek şeylerde gerçekleşeceği için birisi bir gayri menkulü gasbetse, elinde

iken sel baskını gibi bir semâvî âfetle helâk olsa, gâsıb zamin olmaz. İmam Muhammed buna

muhalefet ederek zamin olur demiştir. Diğer üç mezhep imamı da İmam Muhammed'in görüşüyle

hükmetmişlerdir. Vakıf mallarında fetvâ İmam Muhammed'in görüşü ile verilir. Bunu Aynî

zikretmiştir.

Zahiriddin de Fetâvâ'sında vakfa ait akar ve binalar hususunda fetvânın zımanla verileceğini

zikretmiştir. Vakfın menfaatlerinde de fetvâ yine zıman üzerinedir.

Muhit sahibi Fevâid adlı eserde şöyle demiştir: «Bir kimse bir bina satın alarak otursa, sonra

binanın vakıf olduğu veya bir çocuğun olduğu ortaya çıksa, vakfın ve çocuğun korunması için bu

kimsenin ecr-i misil vermesi gerekir.»

Feyiz kitabının icâre bahsinde de, «İmameyne göre akarda gasb ancak zıman hükmünde

gerçekleşmez. Ama diğer hususlarda gasb gerçekleşir. Görmez misiniz ki, akarın geri verilmesi

hakkında gasb tahakkuk ettiği için reddi gerekir. Vakıf ve yetim mallarında da galle için hazırlanmış

yerlerde ücrete hak kazanmak hususunda da gasb tahakkuk eder» denilmiştir. Ezberlensin.

Bazı âlimlere göre ise, -ki bu kavil Fusûleyn'lerde İstürüşni ve İmadeddin söylemişlerdir.- sağlam

olan görüşe göre akarda satım akdi ve teslim ile zamin olur. Yani birisi diğerinin malını satsa ve

teslim etse, zamin olur. Yine kendisine emânet edilen akarı da inkâr etmekle zamin olur. Şahitler de

hükümden sonra şehâdetlerinden rücu etmeleri halinde aleyhte şehâdet ettikleri mala zamindirler.

Eşbâh'ta şöyle denilmiştir: «Akarın gasbında tazminat gerekmez. Ancak birkaç mesele bundan

müstesnâdır.» Daha sonra yukarıdaki üç meseleyi bu istisnâlardan saymıştır.

Akar oturmak veya ekmek sebebiyle noksanlaşmış olsa, o noksanlığa fakihlerin icmaı ile zamindır.

O zaman mâlik ekilen tohumdan arta kalanı verir. Bunu Müctebâ da doğrulamıştır. Ebû Yûsuf'tan da

ektiği tohumun mislini vereceği rivayet edilmiştir. Seyrefiye'de de «İmam Ebû Yûsuf'tan rivayet

edilen tercih edilen görüştür. Her ne kadar ekini kaldırması ona sabit ise de» denilmiştir. Bu bahsin

tamamı Mücteba'dadır. Fakihlerin icmaı ile, gâsıbın fiili ile noksanlaşan menkule gâsıbın zamin

olması gibi. Ağaçların kesilmesinde olduğu gibi.

0 halde, gasbedilen ağaçları gasbeden değil, diğer bir kimse kesmiş olsa, veya gasbedilen binayı

gâsıb değil, diğer bir adam yıkmış olsa, ağacı kesen veya binayı yıkan zamin olur, gâsıb değil. Nasıl

ki, birisi bir köle gasbetse, diğer birisine kiraya verse, köle bu icâredeki çalışmakla noksanlaşsa.

-Bu görüş şerhin bazı nüshalarında düşmüştür. Çünkü bu görüş «gasbettiği şeyi galle yapsa,» o da

onu zayıflatmış olsa» sözüne dahildir,- veya âriyet aldığı şeyi kiraya verse, o zaman meydana gelen

eksikliğe zamindir. Gelirinden geri kalanı da, ücreti de tasadduk eder. İmam Ebû Yûsuf buna karşı

çıkmıştır. Mülteka'da da böyledir.

Şu kadar var ki, musannıf Bezzâziye'den naklen, «Gâsıb zengin olursa, geçerli görüşe göre gelirin

hepsini sadaka verir» demiştir. Nasıl ki, gasbedilen veya emânet verilen şeyde tasarruf yapsa, yani

satsa ve ondan para kazansa, bu kazancı eğer işaretle tayin edilen veya emânet veya gasb parası

ile alınan bir şeyse ve aldığını nakte çevirdi ise, o zaman onlardan hâsıl olan kazancın hepsini

tasadduk eder. Eğer işaretle tayin edilmeyen şey ise, bu dört şekildedir. Eğer ona işaret etti ve onu

nakte çevirdi ise, veya başkasına işaret etti, gasbettiğini veya emâneti nakte çevirdi ise, veya hiç

işaret etmeden nakte çevirse, o zaman İmam Kerhî'ye göre tasadduk etmez.

Bazı âlimlere göre bu kavil ile fetvâ verilir. Ama tercih edilen odur ki, kazandığı mutlaka helâl

değildir. Mültekâ'da da böyledir. Tazminden sonra olsa dahi. Sahih olan da ancak budur. Fetâvâ-yı

Nevâzil'de olduğu gibi.

Bazı zamanımız âlimleri de Kerhî'nin fetvâsı ile fetvâ vermeyi tercih etmişlerdir. Çünkü zamanımızda

haram çoktur. Bu sayılan hükümlerin hepsi İmameynin görüşüne göredir.

İmam Ebû Yûsuf'a göre ise, cinslerin muhtelif olmasında tasadduk etmediği gibi bunlardan hiçbir

şeyi tasadduk etmez. Bunu Zeylâî zikretmiştir.

İZAH

«Zamin değildir ilh...» Yani imameyne göre. Çünkü yukarıda takdim ettik ki, akarın gasbında haklı

elin izalesi mümkün değildir.

«İmam Muhammed buna muhalefet ederek ilh...» Zira biz Nihâye'den naklen takdim ettik ki, gasb

her ne kadar İmam Muhammed'e göre haklı elin izalesi ise de şu kadar var ki, gayri menkulde İmam

Muhammed akarın işgalini izale yerine ikâme etmektir.

«Vakıf mallarında fetvâ İmam Muhammed'in görüşü ile verilir ilh...»

Meselâ vakıf mal gâsıbın oturması gibi fiili bir müdahalesi olmadan helâk olsa, meselâ semavî bir

afetle helâk olması gibi, zamindir. Çünkü burada tazminattan maksat, menfaatlerini tazmin değil,

zatını tazmindir. Zâhirüddin'den naklen gelecek olan da buna karinedir. Zira burada söz de

gasbedilen şeyin menfaatleri değil, zatı hususundadır. İlerideki fasılda da metin olarak gelecektir ki,

gasbedilen şeyin menfaatleri tazmin ettirilmez. Ancak, gasbedilen şey vakıf, yetim malı veya galle

için hazırlanan bir şey olursa, o zaman bu üç şeyin menfaatlerinin de tazmin ettirileceği açık olarak

söylenmiştir. Metinde ise vakfın bizzat kendisinin tazminatı belirtilmiştir. Ama yetim malı ile gelir

için hazırlanan bir şeyde vakıf malı gibi midir? Ben bu hususta açık bir ifade görmedim. Araştırılsın.

Sonra ben Eşbâh hâşiyesinde şunu gördüm: «Kemâl demiştir ki: «Üç şeyde fetvâ akarın tazminatı

üzerinedir.»

«Vakfa ait ilh...» Yani akar ve binâlar. H.

ALINIP OTURULDUKTAN SONRA VAKIF VEYA YETİM MALI OLDUĞU ZAHİR OLAN BİNAYA ECR-İ

MİSİL VACİPTİR

«Ecri misil vermesi gerekir ilh...» Bu Umde'de belirtilenin aksinedir. Kınye'de de Umde'de belirtilen

görüş benimsenmiştir. İsmailiye'de her ne kadar bununla fetvâ verilmişse de, Umde'nin belirttiği

zayıftır. Bahır'ın vakıf bahsinde olduğu gibi.

Kınye'nin başka bir yerinde de şöyle bir şey vardır: «Vakfın kayyumu bir kimsenin elindeki

meskenin vakıf olduğunu iddia etse, o da inkâr etse, mütevelli vakıf olduğuna dair delil getirerek

onun vakıf olduğuna hükmedilse, geçen zaman için binada oturan kimsenin ecir vermesi gerekli

değildir. Ama eğer vakıf olduğunu ikrar eder veya inkârında inad etmiş olsa, geçen zaman için de

ücret vermesi gerekir.»

İhtiyar adlı eserde şöyle denilmiştir: «Mütevelli bir vakıf evi satsa, müşteri de onda otursa,

müşterinin ecr-i misil vermesi gerekir.»

Hamevî de şöyle der: «Müşterinin ücret vermesi gereklidir. Sözü Muhit sahibinin doğrulamasına

dayanılarak söylenmiştir. İtimada uygun olan da bu sözdür. Şeyh Şerafeddin de bu görüşün tercih

edildiğini söylemiştir. Tecnis ve Mezîd'de olduğu gibi.»

Ben derim ki: Bahır'ın vakıf bahsinde dayanılan da ancak budur. Şârih de vakıf bahsinde iki yerde

ve burada onu benimsemiştir. Hayriye ve diğer güvenilir kitaplarda da onunla fetvâ verilmiştir.

Hıfzedilsin.

«Reddi hakkında ilh...» Yani mâlikine geri vermenin vücubu hakkında. İmameyne göre tazminatın

dışında gasb gerçekleşmeseydi gasbedilen şeyin geri verilmesinin gerekliliği tahakkuk etmezdi.

«Ücrete hak kazanmak hususunda ilh...» Bu kitabın hâşiyecileri bu meseleyi kapalı görerek şöyle

demiştir: «Gasbın menfaatlerini eğer gâsıb tamamen alırsa, onları tazmin etmez. Ancak istisna

edilen üç şey bunun dışındadır. Nitekim bunları da aşağıdaki fasılda zikredecektir.»

Ben derim ki: Sanki onlar ücretin oturması ile vacib olacağını sanmışlardır. Halbuki hiç de öyle

değildir. Belki burada maksat, eğer gâsıb kiraya vermiş olsa, kendisine kira bedeli helâl olmasa da

konuşulan ücrete hak kazanır. Bu ücreti ya tasadduk eder yahut da mâlikine geri verir. Nitekim biz

yakında bunu zikredeceğiz. Artık nasıl onların zannettikleri gibi yorumlamak geçerli olur. Bu

ifadenin başlangıcına da zıttır. Çünkü ücretin ona vacib olması, tazminattır. Gasbın onda tahakkuk

etmesinin şekli ise şudur: Eğer onda gasb gerçekleşmeseydi. Ücrete mâlik hak kazanırdı, gasıb

değil. Sen anla.

«Bazı âlimlere göre ilh...» Bu yazdığımız Dürer metinin ifadesidir. Musannıfın «bazı alimlere göre»

tabiri, onun zayıf olduğunu göstermektedir. Bu da Fusûl'ün ifadesinde yoktur. Sonra, onun «sağlam

olan» sözü de bu konuda ihtilaf olduğunu ifade etmektedir. Câmiü'I-Fusûleyn'in sözü ise,

«Gasbettiği gayrı menkulü satar ve teslim ederse. Fakihlerin ittifakı ile zamin olur. Akar da Ebû

Hânife'ye göre gasbeden inkâr etmekle gayri menkulü zamin olur. Hatta, birisine bir emânet verse,

o da emâneti inkâr etse, zamin olur mu?- Bunda da yine Ebû Hânife'den iki rivayet vardır. En

sağlam olanı gasbettiği gayri menkulü satıp teslim etmekle ve emaneti inkâr etmekle gasbedenin

zamin olmasıdır» şeklindedir.

Bu sözün baş tarafı ifade ediyor ki, bu konuda ihtilaf yoktur. Sonu ise, bunda ihtilâf olduğunu ifade

etmektedir. Şurunbulâliye.

Ben derim ki: Musannıfın burada «bazı âlimlere göre» tabiri uygundur. Çünkü metin ve fetvâlar Ebû

Hânife'nin «gasb gayri menkulde gerçekleşmez» görüşü üzeredirler. Musannıfın bu meseleleri

zikretmesi yukarıdaki zamin olmaz sözünden istisna gibidir. Câmiü'l-Fusuleyn'in «en sağlamı» sözü

yani, Ebû Hânife'nin ve Ebû Yûsuf'un görüşü üzerine demektir. O zaman bu konu İmam

Muhammed'in görüşüne de uygun olur. Daha önce geçen «ittifak ile» sözüne de zıt olmaz. Yani

ittifak bizim üç imamızın arasındadır. Evet, öyledir ama, Hidâye adlı eserde satım akdi ve teslim

meselesi gasbtaki ihtilaf üzerine oluşu sağlam görülmüştür.

İtkânî şöyle der: «Bazı âlimlerin, «satım akdi ve teslim meselesi ittifaklıdır» sözünden kaçınmak için

Tebyîn'de «Sağlam görüşe göre emânet meselesi de gasbtaki hilâf üzeredir. Eğer emânet

meselesinin ittifak üzere olduğu kabul edilirse, onda tazminat yüklenilen korumayı inkârla terk

ettiği için olur. Şahitler de gayri menkule ancak sözlerinden dönerlerse zamin olurlar. Çünkü

şahitlerin zamin olmaları bir gasb zaminiyeti değil, başkasına telef ettirme tazminatıdır»

denilmiştir.»

Bunun açık anlamı ise, şâhitlerin şehâdetlerinden dönmesi meselesini üç imamın ittifakı üzere

kabul etmektir. Düşünülsün.

«Satım akdi ve teslim ile ilh...» Yani gayri menkulü gasbeden kimse satıp teslim etse, ona zamin

olur. Çünkü onu helâk etmiştir. Hâniye.

«Emanet olan gayri menkulü de inkâr etmekle ilh...» Metnin pek çok nüshaların da böyledir. Bazı

nüshalarında da atıf iledir. Ki buna mahal yoktur. Zira maksat, gayri menkul emânet olduğu halde

inkâr etmektir.

«Hükümden sonra şehâdetlerinden dönmeleri ilh...» Yani bir kişinin aleyhine bir evin başkasının

olduğuna şehâdet etseler, hükümden sonra da zımnen ondan dönseler onlar zamin olurlar. Dürer.

«Yukarıdaki üç meseleyi bu istisnâlardan saymıştır ilh...» Bu üç şeyde zamin olmak gasb etmekten

değil, bunları telef ettirmektendir. Nitekim fakihlerin gerekçeleri de bunu ifade etmektedir. T.

Dürrü'l-Müntekâ'da vakıf, yetimin malı ve fakirlere gelir getirmek için hazırlanan şey de ilâve

edilerek, «İstisna edilen meseleler altı tanedir» denilmiştir.

«O noksanlığa fakihlerin icmaı ile zamindir ilh...» Çünkü telef ettirmektir. Çoğu kez gasb ile tazmin

ettirilmeyen şey, telef ettirmekle tazmin ettirilir. Çünkü bunun aslı hürdür. İtkânî.

Fakihler bu eksik olanın açıklamasında ihtilaf etmişlerdir. Nusayr bin Yahyâ der ki: «Bakılır:

gasbeden kimse kullanmadan önce kaça kiralanıyordu, kullandıktan sonra kaça kiralanıyor? O

zaman kullanma ile kullanmadan sonraki arasindakı fark tazmin ettirilir.»

Muhammed bin Seleme de «Bunda satıma itibar edilir. Yani bakılır: O gayri menkul gasbeden

tarafından kullanılmazdan önce kaça satılıyordu, kullandıktan sonra kaça satılacaktır. Bu fark göz

önünde tutulur ve noksanlık halinde tazmin ettirilir. Kıyasa uygun olan da budur.» demiştir.

Halvânî de şöyle der: «Doğruya en yakını Muhammed bin Seleme'nin görüşüdür. Kübra adlı eserde

olduğu gibi, fetvâ da bu görüş ile verilir. Çünkü malın menfaatinin kıymetine değil, aynının

kıymetine itibar edilir. Sonra gasbeden sermayesi olan tohumunu alır, noksan olan şeyi de

borçlanır. Bir de akine harcadığını alır. Geri kalan fazlalığı da Ebû Hânife ve İmam Muhammed'e

göre tasadduk eder. O halde birisi bir tarla gasbetse, ona iki ölçek ekin ekmiş olsa, sekiz ölçek

mahsul elde etmiş olsa, bir ölçek kadar ekin ve hasadına sarfetse, bir ölçek kıymeti kadar tarlada

noksanlık olsa, dört ölçeğini alır, geri kalanı da tasadduk eder. Ebû Yûsuf da ondan hiçbir şey

tasadduk etmez, demiştir. Bu konunun tamamı Tebyîn adlı eserdedir.»

Dürrü'l-Müntekâ da şöyle denilmektedir: «Yukarıdaki sözler ifade ediyor ki, kendi ihtiyacına

sarfetmez. Ancak fakir olursa müstesnâdır. Zengin olduğu halde tasarruf yapmış olsa, onun mislini

tasadduk eder. Eğer mâlikine öderse, haramın pisliği yok olduğundan yemek ona helâl olur. Ama

lisanların tedavülü ve akitlerin tekrarı ile helâl olmaz. Bu konuyu Kuhistânî zikretmiştir.»

«Tohumdan arta kalanı verir ilh...» Bunu öndeki meseleye ayrıntı yapmak açık değildir. Minâh'ta

Müctebâ'dan naklen şöyle denilmektedir:

«Bir başkasının tarlasını ekse ve biçse mâlik ona biten ekini sökmesini emredebilir. Eğer sökmezse

kendisi sökebilir. Bitmezden önce ise, bitinceye kadar tarlayı bırakır. Bittikten sonra ya onu

kaldırmasını emreder, veya tarlayı eken kimseye tohumun meydana getirmiş olduğu fazlalığı verir.

O zaman o tarla başkasının tohumu ile ekildiği halde kıymetlendirilir veya ekinsiz olarak

kıymetlendirilir. O zaman mâlik ekili tarla ile ekilmeyen arasındaki fazlalığı ona verir. Ebû Yûsuf'tan

da mâlikin ona tohumun mislini vereceği rivayet edilmiştir. Ama birinci görüş daha sağlamdır.»

«Bu konunun tamamı Müctebâ'dadır ilh...» Müctebâ sahibi geçen ifadeyi yazdıktan sonra şöyle

demiştir: «Eğer iki ortaktan birisi arkadaşının izni olmadan tarlayı ekse, arkadaşı da ekine ortak

olmak için bitmezden önce ona tohumun yarısını verse, câiz değildir. Ama bittikten sonra verse,

câiz olur. Eğer ortağı tarladaki ekinden kendi hissesine isâbet eden kısmı sökmek istese, geri

taksim ederler. Adam kendi hissesine isabet eden yerdeki ekini söker, tarlayı eken de sökmekle

noksanlanan kısma zamin olur. Üstadımız diyor ki: «En doğrusu ekinle hâsıl olan yerdeki

noksanlıktır.» Nitekim bunu Kudurî de şerhinde zikretmiştir. Şeyh Hayreddin de doğru olanın

birincisi olduğunu söylemiştir. Nitekim rivâyet edilen de budur. Çünkü ekini yetişmeden

kaldırmaktan tarla noksanlaşır. Zira tarla o senesinde tam bir gelir getirmekten zayıf düşer. Nitekim

görülen de budur.

«Gasbedenin fiili ile ilh...» Hidâye'nin ifadesi ise şöyledir: «Gasıbın ve başkasının fiili ile.»

İtkânî diyor ki: «Çünkü yalnız gasbla o kimse zamindir. Artık gasbettiği şeyin helâki ister onun, ister

başkasının fiili ile olsun, sonuç değişmez. Bundan dolayı gâsıbın üzerine gasbettiği gündeki

kıymetini vermesi gerekir.»

İtkânî'nin «ister başkasının fiili ile olsun» sözü. Hidâye'nin «veya başkasının fiili ile» sözünden daha

geneldir. Çünkü İtkânî'nin sözü, sakatlamak, kör ve sağır etmek anlamlarını kapsamına alır. Çünkü

bu kimse bunları da zamin olur. Nitekim bu Miskin'de de belirtilmiştir.

«Zamin olur, gâsıb değil ilh...» Câmiü'l-Fusûleyn'de de böyledir. Şârihin evvelce, «Fiili ile

noksanlananı gâsıb zamindir.» sözüyle sınırlamaya da uygundur. Şu kadar var ki sen onda olanı

anladın. Sayıhânî diyor ki: «Makdisî'de olan ifade şudur: «Gasbedilen menkul maldaki noksanlık,

gâsıbtan başkasının fiili ile olursa, mâlik gâsıba tazmin ettirme ile câniye tazmin ettirme arasında

muhayyerdir. Eğer gâsıba tazmin ettirirse, gâsıb rücu ederek ödediğini câniden alır. Eğer câniye

tazmin ettirirse, câni kimseye rücu edemez.» Bunun aynısını T. Hindiye'den nakletmiştir.

Cevhere'de de, «Eğer gasbedilen maldaki noksanlık başkasının fiili ile olursa, gasıb tazmin ettiği

takdirde rücu ederek diğer kimseden alır. Çünkü onun üzerine bir tazminat sabit olmuştur ki,

zımandan malın aynını tazmin etmekle kurtulabilirdi» denilmiştir.

Ben derim ki: Buna şöyle cevap vermek mümkündür: Mademki tazminatın dayanağı canidir,

musannıf da «o zamin olur, gâsıb zamin olmaz» demiştir. O zaman yukarıda geçene aykırı olmaz.

Düşünülsün.

BİR UYARI: Noksanlık dört türlüdür:

1 - Fiyatların değişmesiyle olan noksanlık.

2 - Malın bazı cüzlerinin yok olmasıyla olan noksanlık.

3 - Kölenin kulağının, elinin, gözünün, altının kuyumculuğunun, buğdayın kuruluğunun gitmesi gibi

talep edilen vasıfların yok olması.

4 - Talep edilen bir manânın yok olmasıyla ortaya çıkan noksanlık.

Birincisi, eğer mal gasbedilen yerde teslim edilirse, bütün durumlarda tazminat gerektirmez.

İkincisinde, bütün durumlarda tazminat gerekir.

Üçüncüsünde ise riba cereyan eden malından başkasında tazmin gerekir. Mesela, buğday

gasbetse, buğday onun yanında küflense, veya bir gümüş kap gasbetse. onun elinde kırılsa, onun

sahibi muhayyerdir. Dilerse bizzat kendisini alır, başka bir şey tazmin ettirmez. Dilerse buğdayı

veya kabı gâsıba bırakır, onun mislini ribadan kaçınması için tazmin ettirir.

Dördüncüsü de malda olan istenilen bir vasfın yok olmasıdır. Sanatkâr bir köle gibi. Ki, köle gâsıbın

elinde sanatını unutsa veya gâsıb onu genç olarak gasbetse, elinde ihtiyarlasa, yine zımanı

gerektirir.

Bu noksanlıklar eğer az ise, hüküm böyledir. Ama eğer noksanlık çok olursa, mâlik gasbedilen malı

olduğu gibi almak veya onu bırakıp kıymetini almak arasında muhayyerdir. Sen az ile çok

noksanlığı birbirinden ayıran sınırları az ile çok bilinmezlik meselesinden tahkik et. Miskin.

«Bu icâredeki ilh...» Minâh'ta olan ifade de «İcâre süresinde» şeklindedir. Bu daha güzeldir.

«Sözüne dâhildir ilh...» Ancak onun dâhil olması Minâh'ın nüshasına göredir. Çünkü Minâh sahibi

şöyle demiştir: «Eğer gasbettiği köleyi gelir yapsa, onda olan noksanlığa zamindir. Onun getirmiş

olduğu geliri de tasadduk eder.»

Şârih ise, noksanlık zımânını metin olarak değil, şerh olarak zikretmiştir. Biz de nüshalarda o

minval üzere bulmuşuzdur.

«Emânet olarak aldığı malı kiraya verse, o zaman meydana gelen noksanlığa zamindir ilh...» Yani

cüz'ün yok olması sebebiyle zamin olur. Yoksa fiyatı itibariyle değil. Musannıfın burada maksadı

faiz cereyen eden bir mal olmamasıdır. Zira faiz cereyan eden bir malda gasbedilen malın aslının

geri istenmesi ile mümkün değildir. Çünkü bu ribâya sevkeder. Cevhere.

«Sadaka eder ilh...» Bunun aslı şöyledir: Bize göre gelir gâsıbındır. Çünkü menfaatlerin kıymeti

ancak akitle takdir edilir. Bu akti yapan da gâsıbtır. Çünkü o kölenin akti ile kölenin menfaatlerini

mal kılmıştır. Öyleyse, o menfaatlerin bedelini almaya o daha uygundur. Ama o bedelin tasadduk

edilmesi ile gâsıba emredilir. Çünkü onu başkasının malında tasarruf yapmak gibi pis (habis) bir

bedelle kazanmıştır. Dürer.

«Geri kalanı da ilh...» Şârih bu sözü ile kenz gibi, metnin ifadesini zahirinden çıkarmıştır. Zira Zeylâî

demiştir ki: «Uygun olan, gâsıb gelirin hepsini değil tazmin ettiğinden arta kalanını imameyne göre,

tasadduk etmelidir.»

Zeylâî diyor ki: «Eğer gasbettiği mal ondan gelir elde ettikten sonra helâk olursa. Gâsıb tazminatı

malın gelirinden ödeme hakkına sâhiptir. Çünkü onun temiz kazancı olmaması malikinden

dolayıdır. Onun kendi hakkında açık değildir. Ama bunun aksine, gâsıb gasbettiği malı satsa, mal

da helâk olsa, mâlik müşteriden onun kıymetini tazmin ettirse, o zaman müşteri rücu ederek fiyatını

gâsıbtan alır. O halde gâsıb artık o gelir ile malın fiyatını ödeyemez. Çünkü müşteri mâlik değildir.

Ancak gâsıb fakir ise kullanabilir.» Özetle.

0 zaman gasbedilen malın kullanılışından dolayı noksanlanması ile helâki arasında onun gelirinden

tazminatı ödeme ve geri kalanı tasadduk etme hususunda fark yoktur.

«Musannıf Bezzâziye'den naklen ilh...» Şârihin bu sözü musannıfın «gelirden geri kalan kısmı

sadaka verir» sözünün mutlak ifadesi üzerine eksiği tamamlamadır. Yani musannıfın o sözü mutlak

değildir, gâsıbın fakir olmasıyla kayıtlıdır. Zira Bezzâziye'de «gâsıb gasbettiği malı kiraya verirse,

aldığı ücret kendisinindir. Kiraya verdiği mal helâk olsa, veya kendiliğinden helâk olsa, gâsıb malı

tazmin etse, o zaman fakir olduğu takdirde, tazminatı malın kira ücreti ile verebilir. Geri kalan kısmı

tasadduk eder. Eğer zengin olursa, tazminatı ödemekte geçerli görüşe göre malın gelirinden hiçbir

şeyle istifade edemez» denilmiştir.

Bu ifade Zeylâî'nin ifadesine eşittir. Bizim sözümüz gasbedilen malın noksanlanması hakkındadır.

Bu ise helâk konusundadır. Zâhire göre helâk ile noksanlanma arasında bir fark yoktur. O zaman

şârihin tamamlaması da geçerlidir.

«Emanet verilen şeyde ilh...» Yani mâlikin izni olmadan.

«İşaretle tayin edilen ilh...» Buda ticaret eşyası gibidir. O halde ondan elde ettiği kârı yemesi helâ!

değildir. Velevki malın kıymetini tazmin ettikten sonra da olsa.

Zeylâî şöyle demektedir: «Eğer tasarruf ettiği şey ticaret eşyası gibi işaret ettiği bir şey ise, malın

kıymetini tazmin etmeden önce onun kârından bir şey yemesi helâl olmaz. Tazminden sonra

helâldir. Ancak, kıymetten fazla kalanında değil. Ki bu kârdır. O zaman onu yemesi helâl değildir.

Onu tasadduk eder.»

Kuhistânî de şöyle der: «Kıymetten fazla kalanı da mâlike vermesi gerekir. O zaman pislik zail

olduğu için yemesi helâl olur.»

«Bu dört şekildedir ilh...» Tatarhâniye'de Muhit adlı eserden naklen beşinci bir şekil ilâve edilmiştir.

Beşinci şekil şudur: Gasbettiği malı satıcıya verse ve sonra da ondan satın alsa.bunun hükmü de

birincisi gibidir.

«Yine hepsini tasadduk eder ilh...» Çünkü ona işaret etmek, tayini ifade etmez. O zaman o işaretin

varlığı ile yokluğu eşit olur. Ancak nakitle o işareti tekid ederse, o zaman işaret tayini ifade eder.

Zeylâî.

«Hiç işaret etmeden ilh...» Yani «Ben bin dirheme satın aldım» dese, onun parasını da gasbettiği

veya emânet dirhemlerinden ödese. Azmiye.

Tatarhâniye'de Zâhire'den naklen şöyle denilmektedir: «Gâsıb mutlak bir ifade ile işaret etmeden,

«Ben aldım» dese, niyeti de elindeki gasbettiği veya emanet paradan ödemek ise, bu iki şekilde

olur: Eğer niyeti hakikat ise, ondan da ödemişse sağlam esas olan görüşe göre ondan yemesi helâl

değildir. Eğer niyeti hakikat değilse, onun kârını yemesi helâl olmaz. Çünkü sırf azm etmenin etkisi

yoktur. Ama eğer hiç niyet etmediği halde sonra ondan ödese, o zaman ondan yemesi helâl olur.»

Halvânî de şöyle der: «Ona ancak ödeyeceğini gasb veya emânet olandan vereceğini niyet etmese,

sonra onu gasb veya emânetten ödediği açık olsa, onu yemesi helâl olur. Ama işaret etmeden

aldığı malın bedelini gasbettiği maldan ödemeye niyetlense ve ödese, ona hiçbir şekilde helâl

olmaz.» Özetle.

Bezzâziye'de de şöyle denilmektedir: «Kerhî'nin görüşü üzerine fetvâ verilir. Fetvâda niyetle itibar

edilmez. Yukarıda geçenler de kazâen değil, diyâneten öyle olduğuna yorumlanır.»

«Bazı âlimlere göre bu görüş ile fetvâ verilir ilh...» Bu Zahîre ve diğer kitaplarda söylenmiştir.

Kuhistânî'de olduğu gibi. Gürer. Muhtasarü'l-Vikâye ve Islâhta da bu görüş üzerine yürünmüştür.

Bunu Yakubiye sahibi de Muhit adlı eserden nakletmiştir. Bununla birlikte şârih «Bazı alimlere

göre» tâbiriyle buna razı olmadığını ifade etmiştir.

Hidâye'de şöyle bir şey vardır: «Gasbettiği malı tazmin etmeden önce ondaki tasarrufuyla elde

ettiği kârı yemesi helâl değildir. Her durumda tazmin ettikten sonra da yemesi helâl değildir. Tercih

edilen de ancak budur. Çünkü bu cevap Câmi'de ve Mebsut'un müdârebe kitabında mutlaktır.»

Zeylâî şöyle der: «Ona neden helâl olmaz? Çünkü ondan bedelini ödemekle aldığı şeyin sağlam

olmasını işaretle de aktin caiz olmasını elde eder. Çünkü akit meblağ ve vasıf konusunda onunla

gerçekleşir. O zaman onda haramlık şüphesi sâbit olur. Çünkü ona temiz oImayan bir sebeple mâlik

olmuştur.

«Kerhî'nin fetvâsı ile fetvâ vermeyi tercih etmişlerdir ilh...» Bu görüş metnin sonunda Zeylâî'ye

isnad edilen sözlerdendir. Şârihin, her ne kadar yukarıdan bilindiyse de, bu ifadeyi getirmesi, bu

tabire itibar etmediğini bildirmektedir. O zaman bu görüşte şârihin «bazı âlimlere göre» tabirini

desteklemektedir. Bu durum musannıfın açık ifadesine aykırıdır. Şu kadar var ki, hiç kimseye gizli

değildir ki bu iki görüş de sağlam görüşlerdir.

«Cinslerin muhtelif olmasında tasadduk etmediği gibi ilh...» Zeylâî şöyle der: «Fakihlerin arasındaki

bu ihtilaf çevirdiği şeyin yine zamin olduğu malın cinsinden olması halindedir. Meselâ dirhemi

zamin olsa, elinde de zamin olduğu şeyin bedelinden dirhemler olsa, bundan tasadduk etmez. Ama

dirhemlere zamin olsa, elinde yiyecek veya ev eşyası olsa, imamların icmâı ile onun üzerine

tasadduk gerekli değildir. Çünkü kâr ancak, cins bir olduğu takdirde açık olur. Ama çevirdiğinde

elinde olan mal zamin olduğu malın cinsinden olmaz ise, o zaman kâr açık olmaz.»

Bu konuda altın ile gümüş, onların semen oluşları bakımından bir midirler, iki cins midirler? Bu

araştırılsın. Rahmetî.

Ben derim ki: Tûrî'de Muhit adlı eserden naklen şunu gördüm: «Gasbettiği dirhemlerle yiyecek alsa,

ondan yemesi helâldir. Ama onunla altın alsa, onlarda tasarruf etmesi caiz değildir. Geri vermesi

gerekir. Zira yiyecekteki satım akdi dirhemler başkasının hakkı olduğu için nakzedilmez. Zira

başkasının hakkı olduğu takdirde adamın o dirhemlerin aynını değil, mislini vermesi gerekir.»

Bu ifade gösteriyor ki, dirhemler ile dinarlar bir cinstirler. Zira gasbedilen dirhemler olduğu halde,

onunla almış olduğu dinarların da malike geri verilmesi gerekir. İşte bu görüş İmâdiye'nin «Yedi

yerde dinarlar dirhemler yerine câridir.» sözüne ilâve edilmektedir. Nitekim bu fasit satım akdi

konusunda da geçmiştir.

Yine Tûrî'de şöyle denilmektedir: «Gasbettiği kumaşlarla bir câriye alsa, o cariye ile cinsî temasta

bulunması haramdır. Gasbettiği kumaşın kıymetini sâhibine ödediği zaman helâl olur. Ama eğer

cariyeyi gasbettiği dirhemlerle almış olsa, o cariye ile cinsî temasta bulunması helâl olur. Çünkü

yukarıdaki meselede kumaş başkasının hakkı olduğundan satım da kumaşın aynına taalluk

ettiğinden satım fasittir. Ama dirhemlerle öyle değil. Çünkü satım dirhemlerin aynına taalluk etmez.

Kumaş karşılığı bir kadınla evlense, evlendiği kadınla cinsi temasta bulunmak ona helâldir. Çünkü

mehri üzerinde hak sahibi olmakla bozulmaz.»

Mültekâ ve şerhinde şöyle denilmektedir: «İki bin dirhem kıymetindeki bir câriyeyi gasbettiği veya

yanında emânet olarak bulunan bin dirhemle satın alsa, o câriyeyi hibe etse, veya yiyecek alsa ve

yese, veya gasbettiği bin dirhemle bir kadınla evlense veya bir odalık câriye alsa, veya bir kumaş

almış olsa, bunlardan yararlanması helâl olur. İmamların ittifakı ile de birşey tasadduk etmez. Zira

haramlık cinsin bir olması hâlindedır.»

Bunun misli Kuhistânî'de de mevcuttur. T. Hamevî'den, o da Sadrı İslâm'dan şunu nakletmiştir:

«Doğru olan görüş, yukarıda geçen meselede ne o yiyeceği yemesi, ne de o câriye ile cinsî temasta

butanması helâldir. Çünkü bunu alış sebebinde bir çeşit pislik vardır» Düşünülsün.

METİN

Bir şeyi gasbetse, gasbettiği malı değiştirse, malin menfaatlerinin çoğu ile ismi yok olsa, zamindir.

Musannıf «menfaatlerinin çoğu» sözünü bu kimsenin sikke haline getirmeksizin erittiği dirhemden

kaçınmak için zikretmiştir. Zira dirhemleri eritmek ondan dirhem ismini kaldırsa bile onun

menfaatlerinin çoğu kalmaktadır. İşte bundan ötürü ondan mâlikin hakkı kesilmez. Muhit ve

diğerlerinde olduğu gibi.

0 halde ismin yok olmasının zikredilmesi menfaatlerinin büyük kısmının yok olmasının zikrini

gereksiz hale getirmemektedir. Nitekim Molla Hûsrev ve başkası böyle zannetmiştir.

Veya gasbedilen mal kendi malıyla, gasbettiği buğdayın kendi buğdayı ile karışması gibi hiç

ayrılmayacak biçimde karışsa veya gasbedilen mal kendi malıyla, gasbedilen buğdayın kendi arpası

ile karışması gibi, ayrılması zor bir şekilde karışsa tazminatı ödemezden yani mâlikin edâ ile razı

olmasından veya ibrasından veya hâkimin tazmin etmesi hükmünden önce, menfaatlenmesi helâl

olmamakla birlikte zamin ve mâlik olur. Kıyas onun helâl olmasıdır. Bu da rivayettir. Öyleyse

birisinin yiyeceğini gasbetse, onu helâk edinceye kadar çiğnese, bir rivayete göre onu helâl olarak

yutabilir. Mutemed rivayete göre ise, fırsat vermemek için haram olarak yutar.

Gasbedip değiştirmesinin örneği şudur: Bir koyunu kesmek gibi. Yani başkasının koyununu kesse

pişirse veya kızartsa veya gasbettiği buğdayı öğütse veya ekse veya gasbettiği demiri kılıç yapsa

veya gasbettiği bakırı kap yapsa veya bir büyük ağaç üzerine bir ev yapsa, ama yapmış olduğu

binanın kıymeti ağacın kıymetinden çok olsa, binayı yapan yerin kıymetiyle ağaca mâlik olur, veya

bir yer gasbederek ev yapsa veya ağaç dikse veya birisinin tavuğu diğerinin incisini yutsa, veya

sağır ağzını diğerinin çömleğine soksa veya birisine emanet olarak verilen yavru, onun yanında

büyüse, öyle büyüse ki onun ondan çıkarılması ancak duvarın yıkılması ile mümkün olsa ve

birisinin altını diğerinin mürekkeb şişesine düşse ki onu çıkarmak ancak şişeyi kırmakla mümkün

olsa, bütün böyle şeylerde çoğun sahibi azın kıymetine zamin olur.

Bunda asıl kâide şudur: En şiddetli zarar, en hafifi ile zail olur Nitekim Eşbâh'tan gelen bu kaidede

de böyledir. Sonra da Eşbâh sahibi şöyle diyor: «Eğer birisi bir inci yutsa, ölse onun karnı inciyi

çıkarmak icin yarılmaz. Zira insanoğluna hürmet, mala hürmetten daha büyüktür. Ancak incinin

kıymeti onun terekesinden alınır. İmam Şâfiî ölen kadının karnından çocuğu çıkartmak için ölenin

karnının yarılmasını da câiz görmüştür.»

Mecelle'deki «Ehven-i Şerreyn tercih olunur (ikişerden hafif olanı tercih olunur) » kaidesi de bunu

ifade eder. A.D.

Ben derim ki: Cenâzeler bahsinde Fetih'ten naklen zikrettik ki, inci yutan kimsenin çocuğu

çıkartmak için ölen kadının karnının yarılması gibi yarılır. Bunda ihtilaf yoktur.

Tenvîrü'l-Besâir'de de «İnci için ölen kimsenin karnının yarılması en sağlam görüştür» denilmiştir.

Hıfzedilsin.

Yalnız yukarıdaki meselede şu husus kalmaktadır: Eğer üzerine bina yapılan ağaç ile binanın

kıymeti eşit olursa, bakılır: Bir şey üzerine sulh yapmaları caizdir. Ama eğer niza ederlerse, yapılan

bina olduğu geri satılır. Onun semeni malları miktarınca aralarında taksim edilir. Şurunbulâliye,

Bezzâziye'den.

Yalnız şu da kaldı: Ağacı gasbederek üzerine bina yapan kimse binayı yıkarak ağacı sahibine teslim

etmek istese. binayı yıkma hakkına sahip midir? Burada bakılır: Eğer üzerine ağacın kıymetini

vermekle hükmedilmişse, sökmesi helâl olmaz. Hükümden önce ise malını faydasız olarak zayi

ettiğinden bunda iki görüş vardır. Bu konunun tamamı Müctebâ'dadır.

Bir kimse diğerinin altın ve gümüşünü gasbetse ve onları altın ve gümüş sikkeler veya kap yapsa

onlara mâlik olamaz. Onlar yine meccânen mâlikinindir. Ama imameyn buna muhâlefet etmiştir.

Birisi diğerinin koyununu veya eti yenilen diğer bir hayvanını gasbederek kesse, mâlik dilerse

kesilmiş hayvanı ona bırakarak kıymetini alır, dilerse kesilmiş hayvanı alır, kesmenin getirdiği

noksanlığı tazmin ettirir. Eti yemlen hayvanın bacağını veya eti yenilmeyen bir hayvanın bir yerini

kesse, hüküm yine böyledir. Mültekâ'da da böyledir.

Bazı âlimlere göre buradaki «başka» lafzı doğru değildir.

Ben derim ki: Onun «doğru değildir» sözü doğru değildir....Çünkü eti yenilmeyen hayvanda da yine

muhayyerlik hakkı sâbittir. Ancak şu kadar var ki, azası kesilmiş eti yenmeyen hayvanın sahibi onu

almayı, tercih etse gâsıba hiçbir şey tazmin ettirmez. Fetvâ da bu görüşe göre verilir. Nitekim

musannıf da bunu İmâdiye'den nakletmiştir. Ama birisinin kölesini gasbederek bir azasını telef

etse, bunun aksine kölenin sahibi köleyi almayı tercih ettiğinde kölenin erşi (aza tazminatı)nı da alır.

Birisinin elbisesini fâhiş bir şekilde yırtsa, -fâhiş yırtmak demek aynının ve menfaatinin bir kısmını

yok etmektir, hepsini değil- bunda yine mâlik muhayyerdir. Ama eğer menfaatinin hepsi giderse o

zaman hepsini zamin olur. Ama az bir şey yırtarsa yani aynı noksanlaşsa ama menfaatinden hiçbir

şey yok olmasa, onun aynını alır, elbisesinin noksanlığını tazmin ettirir. Başka hüküm de yoktur.

Çünkü onda bir işlem yapmadığından aynı mevcuttur. Veya faiz malı olmadıkça. Nitekim bu

meseleyi Zeylâî açıklamıştır.

Ben derim ki: İşte bundan şu hâdisenin cevâbı bilinir: Kadın altınla yaldızlanmış gümüş bir

iğnedanlık gasbetse, gâsıbın yanında onun yaldızı bitmiş olsa, iğnedanlığın sahibi muhayyerdir.

Dilerse ona yaldızlı bir iğnedanlık tazmin ettirir, dilerse kendininkini alır, hiçbir şey de tazmin

ettirmez. Çünkü burada altın gümüşe tâbidir ve helâk olmuştur. Burada gasb yerinde satım alma

olsaydı, onun yanında yaldızı gitmiş olsaydı, reddedemezdi. Çünkü o ayıplanmıştır. Onun noksanını

da rücu edip alamazdı. Çünkü riba gerektirir. Bu meseleyi ganimet bil. Bunu açık olarak söyleyen

azdır.

İZAH

«Gasbettiği malı değiştirse ilh...» Yani onda tasarruf yaparak bozsa. Musannıfın bu görüşü

gasbedilen çocuktan kaçınmak içindir. Yani birisi bir çocuğu gasbetse, çocuk gâsıbın yanında

sakallanana kadar büyüse, çocuğun baba veya velisi gâsıba hiç bir şey tazmin ettirmeden onu alır.

Kuhistânî. Bunun misli Tatarhâniye'de de mevcuttur.

Tatarhâniye'de şöyle denilmiştir: «Birisinin memeleri gelişmiş câriyesini gasbetse, herhangi bir

nedenle cariyenin memesi gâsıbın yanında kopsa, veya birisinin sanatkâr bir kölesini gasbetse,

köle sanatını gâsıbın yanında unutsa, gâsıbın o noksanlıkları tazmin etmesi gerekir? Bunun benzeri

sonunda Vehbâniye'den naklen zikredilecektir.

Dürer'de şöyle denilmiştir: «Birisinin yaş üzümünü veya hurmasını gasbetse, üzüm veya hurma

gâsıbın yanında kendiliğinden kurusa, mâlik onu ya alır veya gâsıba bırakarak tazmin ettirir.»

«İsmi değişip yok olsa ilh...» Bu kavil kâğıttan kaçınmak içindir. O halde birisi diğerinin kâğıdını

gasbetse ve üzerine yazsa veya pamuğunu gasbederek iplik yapsa veya sütünü gasbederek yoğurt

yapsa veya birisinin şırasını gasbederek sirke yapsa, bu gibi şekil değiştirmelerde mâlikin hakkı

kesilmez. Çünkü ismi yok olmamıştır. Bazı ölümlere göre ise malikin hakkı kesilir. Kuhistânî,

Muhit'ten.

İkinci olarak da, birisi bir koyun gasbederek onu kesse, mâlikin mülkiyeti koyundan yalnız

kesmesiyle yok olmayacağı, çünkü ona kesilmiş koyun denileceği meselesinden kaçınılmıştır.

Dürer.

«Sikke hâline getirmeksizin erittiği dirhemden kaçınmak ilh...» Siraç'ta bu şekilde kaydedilmiştir. O

halde gasbettiği dirhemleri eriterek yeniden dirhem hâline getirse, o yine dirhemdir. İster ilk

dirhemler gibi olsun, ister olmasın. T.

«Menfaatlerinin çoğu kalmaktadır ilh...» Çünkü o yine semen olabileceği gibi süs eşyası olarak da

kullanılabilir. T.

«Gayrı ilh...» Bu İnâye sahibidir. Çünkü bu kayıt Kifâye adlı eserde bir kimsenin gasbettiği buğdayı

öğütmesinden kaçınmak için konulmuştur. Kifâye sahibi şöyle demiştir: «Buğdayın aynına bağlı

olan maksatlar öğütmekle ortadan kalkar.»

İnâye adlı eserde de şöyle denilir: «Açık olan odur ki, bu tekid için zikredilmiştir. Çünkü musannıfın

«ismi yok olsa» sözü bunu da kapsamına almaktadır. Zira buğday öğütüldüğü zaman artık un olur.»

Dürer de buna uymuştur.

Şârihin zikrettiği kaçınmanın açıklanması Kuhistânî'den alınmıştır. «Gasbedilenmal kendi malıyla

ilh...» Gasbedilen mal kendi mülküyle değil, gasbettiği başka bir malla karışsa, hüküm yine

böyledir. Zira Yenâbî'den naklen Tatarhâniye'de şöyle bir ifade vardır: «Bir kimse iki kişiden biner

dirhem gasbetse, ikisini karıştırsa, yemek üzere o dirhemlerle bir şey alması mümkün değildir.

Karşılığını verene kadar aldığı şeyi yemek üzere ona helâl olmaz.»

Tatarhâniye'de Müntekâ'dan naklen şöyle denilmektedir: «Birisinin elinde kavut, diğerinin elinde

yağ olsa, birbirlerine çarpsalar, adamın elindeki yağ diğerinin kavutuna dökülse, kavutun sahibi

yağın sahibine yağın misli kadar zamin olur. Çünkü onun yağı istihlâk edilmiştir. Ama kavut istihlâk

edilmemiştir. Zira yağ kavuta değer kazandırmıştır. »

Yine Tatarhâniye'de Hâniye'den naklen şöyle denilmektedir: «Birisinin nevreti diğerinin ununa

sahiplerinin müdahalesi olmadan karışsa, bunların her birisi kendi kıymetiyle ölçülür. Çünkü

bunların birisi tazminatı gerektirecek bir noksanlaşma bakımından diğerinden üstün değildir. O

halde bunların her birisi kendi malının kıymetini diğerinden alır. »

«Gasbedilen buğdayın kendi arpası ile karışması ilh...» Gasbettiği arpa kendi buğdayı ile karışsa da

hüküm yine böyledir.

«Zamin ve mâlik olur ilh...» Zamin oluşuna gelince bunun sebebi haddi aşmasıdır. Mâlik oluşu ise,

gasbettiği şeyin şeklini değiştirmesi ve ismini yok etmesidir. Çünkü onda kıymeti olan bir sanat

meydana getirmiş durumdadır. Birbirine karışmaya gelince, zira iki karşılığın malı gasbeden

kimsenin mülkü de toplanmaması içindir.

TAMAMLAMA:

Gasbla mâlikin hakkı kesilen herhangi bir şeyin gasbı hususunda mâlik gâsıbtan alacak

bakımından diğer alacaklılardan, hakkını tam olarak alana kadar daha hak sâhibidir. O şey zayi

olduğu takdirde gâsıbın malından zayi olmuştur. Ebussuud Hamevî'den. O da Tatarhâniye'den.

Bezzâziye'de bu görüşe. «Bu rehin yerinde değildir.» sözünü de eklemiştir.

«Yararlanması helâl olmamakla birlikte ilh...» Münteka'da şöyle denilmektedir: «Sahibi gaib olan

herhangi bir malın bozulmasından korkulursa, tazmin edileceğine dair şahit getirdikten sonra

ondan menfaatlenmesinde beis yoktur. Bu da onu gasb günahından kurtarmaz.»

Câmiü'l-Cevâmi'de şöyle denilmektedir: «Bir kimse pis (meşrû olmayan) bir mal veya para ile

yiyecek veya giyecek alsa, karısının o yiyeceği yemesi veya o giyeceği giymesi câiz olur. Günâh

kocasının boynunadır.» Tatarhâniye.

«Mâlikin edâ ile râzı olmasından ilh...» Şârih bu sözüyle edâdan maksadın mâlikin rızası olduğuna

işaret etmiştir. O halde edâ mâlikin rızasından daha geneldir.

«Hakimin tazmîn etmesi hükmünden önce ilh...» Zira hâkimin malı tazmin ettirmesiyle yine mâlikin

rızası mevcuttur. Zira hâkim ancak mâlikin talebi ile hüküm verir. Nitekim Hidâye'de de buna işaret

edilmiştir. Azmiye.

Musannıfın ifadesinden anlaşılan, gasbedilen şeyin mülkiyetinin tazminattan önce sâbit olması,

ancak helâlliğinin tazminata bağlı olması meselesi bütün metinlerde mevcuttur. Nevâzil'de olan

ifadeye göre ise mülk edindikten sonra da ondan yararlanması helâl değildir. Çünkü fasit satım

akdinde kabızla mülk edindiği gibi pis bir yolla mülk edinmiştir. Ancak sahibi helâl ederse helâl olur.

Nevâzilde olan bu ifade bütün metin kitaplarına aykırıdır. Buna Minâh'ta da dikkat çekilmiştir.

Kuhistânî'de de şöyle denilmektedir: «Müteahhirûn âlimlerden bazıları şöyle demektedir: «Zira

mülkiyet sebebi tazminâtı ödediğinde gasbtır. Mebsut'ta olduğu gibi. Öyleyse mâlik gasbedilen

şeyin kıymetini almaktan kaçınırsa, şekli değiştirilen gasbedileni almak istese, onu alamaz.

Nihâye'de olduğu gibi.»

«Bu da bir rivâyettir ilh...» Bu Hülâsa adlı eserde ve diğerlerinde Ebû Hânife'nin görüşü kabul

edilmiştir. İstihsân ise imameynin görüşüdür.

Bezzâziye'de şöyle denilmektedir: «İmam Necmüddin Nesefî bu helâl olma rivayetinin Ebû

Hânife'nin görüşü olduğunu inkâr ederek der ki:

«Bizim arkadaşlarımızdan araştırıcı âlimler «Gâsb üç yoldan birisi dışında hiçbir şekilde mâlik

olamaz. Fetvâ imameynin görüşü üzerinedir» demişlerdir.»

Ben derim ki: Araştırıcı imamların dediği metin kitaplarının hepsine aykırıdır. Nitekim yukarıda

geçti. Sonra ben bazı âlimlerin Allâme Kasım'ın da bunu takip ettiğini naklettiklerine şahit oldum.

«Bir koyunu kesmek gibi ilh...» Bu söz musannıfın «gasbetse ve şeklini değiştirse» sözünün

örneğidir veya «zamin ve mâlik olur» sözünün benzeridir. Yani kestiği bir koyunu nasıl zamin

olursa, o işte de öyle zamin olur.

«Pişirse veya kızartsa ilh...» Musannıfın bunları zikretmesinin sebebi, mücerret kesmenin

koyununun ismini değiştirmemesidir. Zira kesme ondan kasdedilen şeyi yok etmez, belki onu

gerçekleştirir.

«Büyük ağaç üzerine ev yapsa ilh...» Hidâye'de şöyle denilmektedir: «İmam Kerhî ve fakîh Ebû

Cafer der ki: «Eğer evi ağacın çevresine yaparsa, bina bozulmaz. Çünkü bu şekilde tecavüz etmiş

olmaz. Ama ağacın bizzat üzerine yaparsa, bina yıkılır. Çünkü haddi aşmıştır.» Kitab'ın cevabı bunu

reddeder. Geçerli olan da budur.»

«Binanın kıymeti ağacın kıymetinden çok olsa ilh...» Minâh adlı eserde şöyle denilmektedir: