KÖLE
ÂZÂDI BAHSİ 2
KÖLENİN BİR KISMININ ÂZÂDI BEYANINDA. 15
ÂZÂDA YEMİN BAHSİ 23
CUUL: MAL KARŞILIĞINDA YAPILAN ÂZÂD
BEYANINDA (BÂB) 24
TEDBÎR BÂBI 26
METİN
İhtisar için bazı isimlerle ıskâtat
ayrılmıştır. Öldürülenin velisinin kâtilde olan kısâs hakkını düşürmesi afdır.
Alacaklının borçlusunun zimmetindeki alacak
hakkını düşürmesi ibrâ (borçtan beri kılmak) dır.
Zevcin zevcesine cinsi yakınlıkta bulunma
hakkını düşürmesi talâkdır.
Efendinin kölesinden hizmet hakkını
düşürmesi ıtk (âzâd etmek) dır. Musannıf, ümm-i velede ve hür olan bir kimse
kendisinin köle bulunan bir zirahm-i mahrem (usûl ve furû') i akrabasına mâlik
olmaya şamil olsun diye bahse i'tâk demeyip ıtk adını vermiştir. (Çünkü bu
suretlerde ıtk vardır, i'tâk yoktur.)
Itk lügatta, kölenin mülk olmaktan
çıkmasıdır. «Ataka» kelimesi «darabe» bâbından olup masdarı: ıtk, atâk ve atâka
gelir.
Şer'i ıstılâhda ıtk: «Efendisinin kölesi
üzerinde olan malik olma hakkını hususi bir şekil ile düşürmesinden ibarettir
ki, köle bu sayede âzâd olarak hürriyete kavuşur.»
Itkın rüknü yani, âzâd etmenin rüknü âzâd
etmeye delâlet eden lâfızlar yahut onun yerini tutan hür bir kimsenin,
kendisinin köle bulunan bir akrabasını satın alması veya harbî (pasaportlu)
olan bir kimsenin satın aldığı Müslüman bir köleyi dar-ı harbe götürmesi gibi
bazı fillerdir.
İZAH
Iskâtât, ıskâtın cemi'dir, bundan murad
şâri' (Allah Teâtâ yahut Resulullah) in bir kimsenin diğer bir şahısda olan
hakkını düşürmesi için koymuş olduğu bazı isimlerdir.
Musannıfın talâktan sonra ıtkı getirmesinin
sebebi bunlardan her birinin hakkı düşürmekte ortak olduklarına işaret etmek
içindir. Nikâhla ilgisi olduğu için önce talâk zikredilmiştir.
Şârihin «ihtisâr için» demesi "i'tâk
kelimesi efendinin kölesi üzerindeki hakkını düşürdü" demekden daha kısa
olduğu içindir. Geri kalan kısaltmalar da böyledir.
«Itk lügatta kölenin mülk olmaktan
çıkmasıdır.» Bahır sahibi bu sözü Ziyaü'l-Hulûm adlı kitaba nisbet etmişdir.
Musannıf bu sözle bazı fukâhanın: «Itk lügatta, kuvvettir, şer'iatta ise,
kölede şer'i bir kuvvetin subûtudur» sözünü reddetmiştir, çünkü lügat ehli bunu
dememişdir. «Nehir» sahibi «musannıfın reddettiği söz «Mebsût» da
nakledilmiştir» diye itiraz etmiştir. Birçok âlimler bazı fukâhanın sözünü
kabul etmişlerdir. Nakleden itimadlı bir kimse olduktan sonra reddedenin sözüne
bakılmaz.
«Fethü'l-Kadir» de bu mevzu tam olarak
incelenmiştir. Kenz ve diğer kitablarda âzâd şöyle tarif edilmiştir: «Köle için
şer'i tasarruflara gücünün yetmesi, velâyet ve şahadete ehil olması ve
başkasının kendi üzerinde olan tasarrufunun kaldırılmasıdır.» Sonra bilmiş ol
ki; ileridegörüleceği vecihle, İmam-ı Âzam'a göre âzâd etme bölünmeyi kabul
eder (yani bir kimse kölesinin yarısını âzâd etse yarısı derhal âzâd olur,
diğer yarısı muvakkaten köle olarak kalır).
İmameyn'e göre âzâd etme bölünmeyi kabul
etmez. (Bir kimse kölesinin yarısını azâd etse, kölenin tamamı âzâd olmuş
olur.)
«Harbi olan bir kimsenin ilh...» Meselesinin
sureti şudur: Bir harbî İslâm memleketinden satın aldığı Müslüman bir köleyi
dâr-ı harbe (Müslümanlar ile aralarında anlaşma bulunmayan gayr-ı Müslimlerin
memleketidir) götürse İmam-ı Âzam'a göre, iki memleketin birbirine zıd olması
azad etme yerine geçtiği için o köle âzâd olur. İmameyn'e göre âzâd olmaz. Âzâd
edilmeksizin kölenin âzâd olduğu dokuz mesele vardır ki birisi budur, çünkü bu
hükmen âzâddır. İnşaallâh müste'men bâbından önce Cihad bahsinde gelecekdir.
METİN
Köle âzâd etmenin sıfatı (yani nevileri)
beştir:
1 - Vacibdir. Bu. keffaretler için yapılan
âzâddır.
2 - Mübahdır. Hiç bir şeye niyet
edilmeksizin yapılan âzaddır. Çünkü köle âzâd etme ibadet değildir. İbadet
olmadığı için kâfir tarafından yapılan âzâd da sahihtir.
3 - Menduptur. Bu, Allah rızası için
yapılan âzâddır. Çünkü bu hususta köle âzâd eden kimsenin uzuvlarının ateşten
âzâd edileceğini bildiren hadis-i şerîf vardır. Bir kimse kölesini müdebber
kılsa veya zirahm-i mahrem olan akrabasını satın alsa hadis-i şerifte bildirilen
sevaba nail olur mu? Zahire göre nail olur.
4 -Mekruhdur. Bu, başkası namına yapılan
âzâddır.
5 - Hadamdır. Hatta küfürdür. Bu, şeytan
namına yapılan âzâddır.
(Âzâdın sahih olmasının şartı) Âzâd eden
kimsenin hür ve mükellef olması lâzımdır. Bu bakımdan sarhoşun, mükreh (zorla
kölesi âzâd ettirilen) in, hataen azâd edenin, hastanın âzâd etmesi sahih
olduğu gibi kendi mülkü olduğunu bilmeyen kimsenin de âzâdı sahihdir. Meselâ;
Gasbeden kimse gasbetmiş olduğu köleyi sahibine yahut satan kimse satmış olduğu
köleyi satın alan şahsa göstererek «benim şu kölemi âzâd et» deyip köle sahibi
veya satın alan şahıs o kölenin kendi mülkü olduğunu bilmiyerek «âzâd ettim»
dese o köle âzâd olur. Bu suretlerde köle sahibi kölesini almış sayılacağı için
gasbedene bir şey lâzım gelmez, satın alan şahıs da köleyi teslim almış
sayılacağı için kölenin parasını vermesi lâzım gelir.
İZAH
«Keffaretler için yapılan âzâd» Yani
katilden, zıhardan, niyet edilmiş ramazan orucunu kasden bozmaktan ve yeminden
dolayı keffâret olarak köle âzâd etmek vâcibdir. Buradaki vacib ile murad,
ıstılâhı vacip midir? yoksa farz mıdır? İki kavil vardır. T.
Allah'a yaklaşmaya yahut günaha niyet
edilmeksizin yapılan âzâd mübahdır. «Çünkü köle âzâd etmek asıl itibariye
ibadet değildir.» Diğer ibadetler gibi âzâd da niyet ile ibadet veya günah
olur. Rahmetî.
«Köle âzâd edenin uzuvlarının ateşten âzâd
edileceğini bildiren hadis-i şerif vardır.» Ebû Hüreyre (R.A.) den, Rasûlullah
(S.A.V.):
«Herhangi Müslüman bir kimse, bir
Müslüman'ı âzâd ederse, Allahü Teâlâ onun her uzvu mukabilinde âzâd eden zâtın
bir uzvunu ateşten kur-tarır.» Bir lâfızda da «Bir kimse, mü'min bir rakabe
(köle) âzâd ederse Allah o rakabenin her uzvu karşılığında o kimsenin âzâsından
bir uzvu hatta tenasül uzvuna mukabil tenasül uzvunu cehennemden âzâd eder.»
buyurdu, dediği rivayet edilmiştir. Bu hadis-i şerifi Kütüb-i sitte Ebû
Hüreyre'den rivayet etmişlerdir.Peygamberimiz (S.A.V.) :
«Herhangi Müslüman bir kimse, Müslüman bir
şahsı âzâd ederse, âzâd edilen şahıs, o zatın cehennemden kurtuluşu (na sebep)
olur. Herhangi Müslüman bir kadında, Müslüman bir kadını âzâd ederse, âzâd
edilen kadın da onun cehennemden kurtuluşu (na sebep) olur.» buyurmuşlardır.
Bu hadis-i şerifi Ebû Davûd ile İbn-i Mâce
tahric etmişlerdir. Peygamberimiz (S.A.V.):
«Herhangi bir kimse Müslüman iki kadını
âzâd ederse, bu kadınlar o kimsenin cehennemden kurtuluşu (na sebep) olurlar, o
kadınların iki kemiği yerine âzâd eden zatın bir kemiği mükâfatlandırılır.»
buyurmuşlardır. Bu hadis-i şerifi Ebû Davûd tahric etmiştir. Bu hadis-i şerif
«Hidaye» de «erkeğin erkeği, âzâd etmesi; kadının da kadını âzâd etmesi
müstehabdır» dediğine delildir. Çünkü bu hadis-i şerifden anlaşıldı ki erkeğin
cehennemden âzâd edilmesi iki kadını âzâd etmekle olur. Fakat bir erkek, bir erkeği
âzâd ederse cehennemden âzâd olur. Fethü'l-Kadir'de de böyle zikredilmiştir.
«Müdebber kılsa ilh...» Yani ileride âzâd
olduğu için geçen hadis-i şerifteki sevab kazanılır.
«Zahire göre nail olur.» Yani zirahm-i
mahrem olan akraba satın alınmakla hem âzâd olma hem de sıla bulunduğu için
gecen hadis-i şeriflerdeki sevab elde edilir. Çünkü Peygamberimiz (S.A.V.):
«Çocuk babasının hakkını ödeyemez. ancak
onu köle bularak satın alır da âzâd ederse o başka.» buyurmuşlardır.
Çocuğun babasını satın alması, babasının
âzâd olmasına sebep olur, çünkü çocuğun babasını satın aldığı andan itibaren
babası âzâd olmuş olur. Rahmetî.
Musannıf «başkası namına yapılan âzâd
mekruhdur» demiş, fakat Fethü'l-Kadir'de bunun mubah olduğu açıklanmıştır.
Muhît'den naklen Bahır sahibi de böyle zikretmişdir. Bundan sonra Bahır sahibi
«insan namına yapılan âzâdla şeytan namına yapılan âzâd arasında farkvardır»
demiş. Şeytan namına yapılan âzâdın haram olmasını «çünkü şeytana tâzim
kasdetmiştir» diyerek ta'lilde bulunmuştur. Yani insan namına yapılan âzâdda
insana tâzim kasdı bulunmadığı için o yasaklanmamıştır, demek istemiştir.
Teemmül et!
«Şeytan namına yapılan âzâd haramdır.» Kezâ
put namına yapılan âzâd da haramdır. Nitekim ileride gelecektir. Şeytan ve put
namına yapılan âzâdın küfür olmasının sebebi bunlara tâzim etmek kalbde gizli
olan küfrün delili olduğu içindir. Nitekim bir kimse şakadan olsa bile puta
secde etse o kimsenin küfrüne hükmolunur. İnsan, put veya şeytan namına yapılan
âzâd ile bunlara yaklaşmak ve ibadet etmek kastedilmediğinde mekruh veya haram
olur, eğer âzâd ile bunlara yaklaşmak ve ibadet etmek kasdedilirse küfür
olmasında hiç şüphe yoktur.
Fethü'l-Kadir'de «bir kimse kölesini âzâd
ettiğinde kölesinin dar-ı harbe gideceğinden yahut mürted olacağından yahut
hırsızlık yapacağından veya yol keseceğinden korkarsa onu âzâd etmesi haramdır.
Ama haram olmakla beraber âzâd ederse, âzâdı geçerlidir. Zahirilere göre; böyle
kölenin âzâd edilmesi sahih değildir.
Efendi, kölesinin bu zikredilenleri
yapacağından korkmazsa müslümanlara cizye temin etmek maksadı ile zimmî olan
kölesini âzâd etmesinde sevap vardır» diye zikredilmiştir.
FER'İ MESELE : Muhît'den naklen Bahır
sahibi «köle kitabete kesildiğinde borç alıp vermede olduğu gibi inkârdan ve
mücadeleden sakınmak için kuvvetli şahitlerle senet tanzim edilmesi
müstehabdır, diğer ticaretler bunlar gibi değildir. Çünkü diğer ticaretler çok
vaki olduğu için bunlarda senet zorluğa vardırır. Fakat kitabet (bedel
karşılığında köle âzâd etmek) böyle değildir» diye zikretmiştir.
Musannıf; «âzâd eden kimsenin hür ve
mükellef olması lâzımdır» dedi. Çünkü bağışlardan men edildiği için mükateb
olsa bile kölelerin ve çocukların âzâdı sahih değildir.
Âzâd eden kimsenin Müslüman olması şart
değildir. Mürted olsa bile kâfir tarafından yapılan âzâd sahihdir. Yalnız
mürted olan kimsenin yaptığı âzâd İmam-ı Âzam'a göre; muvakkatten durdurulur,
imameyn'e göre; geçerlidir. Âzâdın yapılması için lisan ile söylemek şart
değildir, maksadı ifade eden yazı ile ve dilsizin anlaşılan işareti ile de
âzâdın yapılması sahih olur.
Musannıf «âzâd eden kimse hür ve mükellef
olduktan sonra sarhoş veya mükreh olsa bile yaptığı âzâd sahihdir» ifadesi ile
şuna işaret etmiştir: Azâd eden kimsenin ayık olması, kendi isteğiyle olması,
âzâd etmeyi kasdetmesi, hasta olması âzâd ettiği kölenin kendi kölesi olduğunu
bilmesi şart değildir. Çünkü haram olan bir şeyle sarhoş olan kimse mazûr
sayılmayıp bütün hükümlerde ayık gibidir. Mükreh iki işden kolayını seçerek
rızası olmasa bile seçtiği işi kasden yapmıştır. Şaka ile yapılması sahih olan
bir iş razı olmaya bağlı olmadığı için o işin zorla yaptırılmasıda sahihdir.
Bundan dolayı hata ile yapılan âzâddasahihdir.
METİN
Çocuğun, bunamışın, çıldırmışın, saralının,
baygının, mecnunun, uyuyanın âzâdı sahih değildir. Nitekim bunların talâklarıda
sahih değildir.
Bir köle, kendisini efendisinin âzâd
ettiğini dava edip efendiselde âzadın zikredilen hallerden birinde vaki
olduğunu iddia etse, bu hallerden biri efendide mevcut olduğu bilinirse,
efendinin sözü kabul edilir.
Bir köle kendisinin dâr-ı harbde harbî
olduğunu iddia edip kendisininde harbî olduğu bilinse sözü kabul edilir. Âzâd
edilenin, âzâd edenin mülkünde bulunması şarttır. Velev ki mükâtebte olduğu
gibi yalnız şahsı itibarıyla mülkü olsun, ama cariyenin karnındakini âzâd
meselesi bundan hariçtir. Bir kimse şu cariyenin karnındaki çocuk hürdür» dese,
eğer çocuk bu sözden itibaren altı ayda veya daha sonra doğarsa hür olmaz, altı
aydan az bir müddet içinde doğarsa hür olur.
Âzâd edilenin mülke veya mülkün sebebine
izâfe edilmesi şarttır. Meselâ; bir kimse başkasının kölesine hitaben «ben sana
mâlik olursam sen hürsün» yahut «ben seni satın alırsam sen hürsün» dese bu
ta'lik sahih olur. Bundan sonra o köleye mâlik olsa veya onu satın alsa o köle
âzâd olur. Fakat bir kimse kendisine miras bırakacak zâtın kölesine «bana miras
bırakacak zât ölürse sen hürsün» deyip o zât da ölse, o köle âzâd olmaz. Çünkü
ölmek köleye mâlik olmak için sebep değildir.
Âzâdın şarta ta'lik edilmesinin
nüktelerindendir ki: Bir kimse kendi cariyesine «babam ölürse sen hürsün» dese
sonra bu cariyeyi babasına satsa, daha sonra bu cariyeyi kendisine nikâhlayıp
cariyeye «babam ölürse iki talâk boş ol» dese babası öldüğünde bu cariye boş da
olmaz, âzâdda olmaz. Bunun sebebi şu olsa gerektir: Bu kimsenin cariyeye mâlik
olması âzâd ve talâkla beraber olarak ölümle sabit olmuştur. Meselenin
inceliğini düşün. Zahiriyye.
İZAH
Delinin deliliği halindeki âzâdı ve talâkı
sahih olmaz, fakat bazan iyi olup bazan deliren cinsden olursa iyi olduğu zaman
yapmış olduğu âzâdı sahihdir,
«Âzâd edilenin âzâd edenin mülkünde olması
şarttır.» Çünkü bir kimse, mâlik olmadığı bir köleyi âzâd etse sahih olmaz. Şu
kadar var ki, böyle fuzulî bir surette yapılan âzâd, kölenin sahibinin iznine
bağlıdır. İzin verirse âzâd olur, izin vermezse âzâd olmaz.
«Âzâd edilenin izâfe mülke veya mülkün
sebebine izâfe edilmesi şarttır.» Çünkü âzâd bir şarta ta'lik edilmeden derhal
yapılırsa, âzâd zamanında kölenin âzâd edenin mülkünde bulunması şarttır.
Hasılı mülke veya sebebi mülke ta'lik suretiyle yapılan âzâdda, kölenin ta'lik
zamanında âzâd edenin mülkünde bulunması şart değildir. Âzâd mülke veya
mülkünsebebinden başkasına ta'lik edilirse, meselâ: Bir kimse kölesine «sen eve
girersen âzâd ol» dese bu surette kölenin ta'lik vaktinde ve cezanın vakî
olduğu yani eve girdiği zamanda bu kimsenin mülkünde bulunması şarttır.
Efendi kölesine Arapça olan «Hür» adını
koyduktan sonra Arapça'nın Farsça mürâdifi (eşanlamlısı) olan «Ey âzâd» yahut
Farsça olan «Âzâd» adını koyduktan sonra Farsça'nın Arapça mürâdifi olan «Ey
hür» diye kölesini çağırsa, gerek Arapça «Hür» kelimesi, gerek Farsça olan
«Âzâd» kelimesi alem (özel isim) olmadıkları için köle âzâd olur.
İZAH
Sarih lâfızlar ile murad âzâd için vaz'
edilmiş lâfızlar olup bu lâfızları şeriat, örf ve lügat âzâdda kullanmıştır.
Binaenaleyh bu lâfızlar lügata uygun olarak şer'iatta hakikattirler. Tamamı
Fethü'l-Kadir'dedir.
«Bu sarih lâfızlar ile niyetsiz âzâd vaki
olur.» Yani niyete bağlı değildir. Binaenaleyh niyet etse de, etmesede azâd
vaki olur. Başkasını niyet etsede kazaen hüküm yine budur. Meselâ; efendi
kölesine «sen benim mevlâmsın» deyip sonra «mevlâ» ile yardımcı mânâsını niyet
ettim» dese, kazaen köle âzâd olur. Fakat kendisi ile Allah arasında âzâd vaki
olmaz. Eğer bu cümle ile şakaya niyet etse hem kazaen, hem diyaneten kölesi
âzâd olur. Nitekim İmamı Muhammed'in sözü de bunu gerektirir. Tamamı
Fethü'l-Kadir'dedir. Hâniyye'den naklen Bahır sahibi de «bu cümle ile eğlenmek
murad ettim dese, yine hem kazaen, hem diyaneten kölesi âzâd olur» demiştir.
Efendi «Âzâddır» dese efendiye «kimi
kasdettin» denildiğinde «kölemi» dese, kölesi âzâd olur. Efendi, kölesine
«Allah seni âzâd etti» dese, esah olan kavle göre, köle âzâd olur. Zira
"Allah seni âzâd etti" sözünün mânâsı «çünkü ben seni âzâd ettim»
demektir. Efendi kölesine «Bu benim mevlâmdır» dese, bu tâbir sarih olan
lâfızlara katılan lâfızlardandır. Mevlâ kelimesinin yirmiden fazla mânâsı
olduğunu İbn-i Esir beyan etmiştir. Mevlâ kelimesinin mânâlarından bazıları:
Yardımcı, amca çocuğu, köle âzâd eden kimse, âzâd edilen köledir. Ancak mevlâ
kelimesi köleye izâfe edildiğinde «âzâd edilmiş» mânâsı taayyün eder. Esah olan
da budur. Efendi kölesine «ey mevlam» dese, köle âzâd olur. Fakat «ey efendim»
yahut «ey efendi» yahut «ey mâlikim» dese ancak âzâda niyet ederse, kölesi âzâd
olur. Zira bu tâbirler bazan tazîm ve ikrâm kasdedilerek zikredilir. Bahır.
Bir kimse kölesine «Ben senin kölenim» dese
esah olan kavle göre köle âzâd olmaz.
Kasım-ı Saffar'dan nakledildiğine göre;
kendisine sorulmuş: «Bir kimseye cariyesi kandil getirip huzurunda dursa, bunun
üzerine efendisi ona «kandili ne yapayım, senin yüzün kandilden daha parlakdır,
ey kişi, ben senin kölenîm» dese böyle diyen kimsenin cariyesi âzâd olur mu?
denilmiş.» «Âzâda niyet etmedikçe âzâd olmaz, çünkü bu bir nezaketcümlesidir»
diye cevap vermiştir. Bu cümle ile âzâda niyet ederse imam-ı Muhammed'den iki
rivayet vardır. Bir rivayette âzâd olur, diğer rivayette âzâd olmaz. Hâniyye.
Bir kimse, kısâs ile kanı helâl olan
kölesine «ben seni âzâd ettim» dese sonra ben bu tâbir ile «kandan azâd etmeyi
niyet ettim» dese köle kazaen âzâd olup, ikrarından dolayı onu affetmesi de
lâzım gelir. Kandan âzâd etmeye niyet etmese onu kandan affetmesi lazım gelmez.
Allah rızası için köleyi kısâsdan dolayı azâd etse, kısâsdan âzâdı sahih olur.
Bir kimsenin bir şahıs üzerinde kısâs hakkı
olup da o şahsa «ben seni azâd ettim» dese, hem kıyasen hem istihsanen onu
affetmiş olur.
METİN
Keza kendisi ile bütün vücut ifade edilen
lâfızla da âzâd vaki olur. Nitekim talâkta geçmişti. Meselâ; bir kimse kölesine
«senin başın hürdür» yahut «senin yüzün hürdür» yahut bunlara benzer bütün
bedenden tâbir edilen cümleler söylese kölesi âzâd olur. Efendi âzâdı kölesinin
üçde biri gibi. cüz'i şayiine izâfe etse İmam-ı Âzam'a göre âzad bölünmeyi
kabul ettiği için o kadar miktar âzâd olur. Nitekim yakında gelecektir.
Efendinin kölesine «sen hürresin»
cariyesine «sen hürsün» demesi sarih lâfızlardandır. Hâniyye.
Efendinin kölesine «nefsini sana
bağışladım». «nefsini sana sattım» demesi de sarih lâfızlardan olup niyete ve
kölenin kabulüne muhtaç olmaksızın âzâd olur. Efendi kölesine «nefsini sana şu
kadar meblağa sattım» dese, bu takdirde kölenin meclisde kabul etmesine
bağlıdır. Çünkü bu, kitabete kesmedir. Fetih.
Masdar kelimeside sarih lâfızlardandır.
Meselâ: Efendi kölesine «Azâdlık sanadır», «ıtkın benim üzerime vacibdir» dese
âzâd olmaz. Çünkü keffaretten dolayı âzâdın vacib olması caizdir. Zahiriyye.
Bir kimseye «köleni âzâd ettin mi?» diye
sorulduğunda başı ile «evet» diye işaret etse, âzâd olmaz, eğer «şu işten âzâd
ettim» cümlesini ziyade ederse kazaen âzâd olur. Efendi «Ey sâlim» diye
çağırdığında, Gânim adındaki kölesi cevap verse, efendide niyetlenmeksizin «sen
hürsün» dese, cevap veren âzâd olur, efendi «sâlimin âzâdını kasdettim» dese,
kazaen ikisi de âzâd olurlar. Bedayı'.
Bir kimse arapça bilmeyen bir şahsa «ente
hürrün: sen hürsün» dese, kazaen kölesi âzâd olur. Bir kimse kölesine «re'süke
re's-ü hürrin: Senin başın hür başıdır» dese yani «re's» kelimesini «hürrin»
kelimesine izâfetle söylese köle âzâd olmaz. Çünkü burada teşbih mânâsı vardır,
fakat «re'süke re'sün hürrün: Senin başın hür bir baştır» dese yani «re'sün»
kelimesini «hürrün» kelimesine izâfe etmeyip tenvinle söylese köle âzâd olur.
Çünkü bu takdirde sıfat tamlaması olup teşbih olmaz. «Sen hürsün» demiş gibi
olur.
İZAH
Kendisi ile bütün vücut ifade edilen
lâfızlarla ki; bir kimse kölesine veya cariyesine «senin fercin âzâddır» dese
köle veya cariye âzâd olur, fakat kölesine «senin zekerin âzâd olsun» dese
zâhir rivayette âzâd olmaz. Hâniyye.
«Rakaben hürdür» yahut «bedenin hürdür»
yahut «bedenin hürrün bedeni gibidir» dese âzâd olur. «Üçte biri gibi» bir
kimse kölesine «senden bir sehim hürdür» dese altıda biri âzâd olur. «Senden
bir cüz' hürdür» yahut «senden bir şey âzâddır» dese efendinin dilediği miktar
âzâd olur. Bunu Hâniyye'den naklen Bahır sahibi zikretmiştir.
Musannıfın «İmam-ı Azam'a göre; âzâd
bölünmeyi kabul eder» demesi, âzâd ile talâk arasında fark bulunduğuna işaret
içindir. Çünkü talâk ittifakla bölünmeyi kabul etmez, talâkın bir cüz'ünü
zikretmek hepsini zikretmek gibidir.
Gâyetü'l-Beyan'da «Âzâd da talâk gibi
bölünmeyi kabul etmez» diye zikredilmesi hatadır. İhtimal ki Gâyetü'l-Beyan'ın
bu sözü İmameyn'in kavline göredir. Bahır. «Nefsini sana bağışladım» dese
Hâniyye'de burada «bir kimse kölesine nefsini sana tasadduk ettim» dese cümlesi
ziyade edilmiştir. Metindeki iki cümle ile bu son cümlede sariha katılan
lâfızlardandır, diyenler olduğu gibi, bazıları da bu tâbir kinaye lâfızlardandır»
demişlerdir.
Bir kimse kölesine «nefsini sana
bağışladım» yahut «nefsini sana sattım» dese, efendi âzâda niyet etsin etmesin,
köle kabul etsin etmesin âzâd olur. Çünkü icab bağışlayandan ve satandan mülkün
kaldırılmasıdır. Kendisine nefsi bağışlanan veya satılan kölenin kabul etmesine
hacet mülkün sübutu içindir. Burada ise mülk kölenin kendi nefsi için sabit
olmaz. Çünkü kölenin kendi nefsinin kölesi olması mümkün değildir. Binaenaleyh
satmak, bağışlamak hiçbir kimseye verilmeksizin köleden mülkün kaldırılmasından
ibaret kalmıştır. İşte âzâd etmenin mânasıda budur. Bu, Bedâyı'dan naklen
Bahır'da zikredilmiştir.
Bir kimse kölesine «senin âzâdın bana
vâcibdir» dese keffaret için âzâd etmek vâcib olacağı için köle âzâd olmaz.
Fakat bir kimse zevcesine «senin talâkın bana vâcibdir» dese, zevcesi boş olur.
Çünkü talâkın kendisi vâcib değildir, vâcib olan talâkın hükmü ise talâkın vaki
olmasıdır. Âzâda gelince onun vâcib olması caizdir.
«Başı ile işaret etse âzâd olmaz.»
Âzad ile nesebin sübutu arasında fark
vardır. Şöyle ki; âzâd etmek lisanla söylemeye muhtaçtır, söylemeye kudreti
bulunan bir kimsenin işaretle anlatması söylemek yerine geçmez. Nesebin sübutu
ise lisanla söylemeye muhtaç değildir. İkrar bahsinin evvelinde metin olarak
gelecekdir. Metin şöyledir: Söylemeye kudreti olan bir kimsenin başıyla mala,
âzâda, talâka, satışa, nikâha, icareye ve hibeye işaret etmesi ikrar değildir,
fakat başıyla fetvaya, nesebin sûbutuna, Müslüman olmağa, kâfir olmağa işaret
etmek ikrar sayılır. Kölehasta olan efendisine «ben hürrüm» deyip efendiside
«evet» manâsına başını sallasa âzâd olmaz. Cevhere.
Bedâyı'den naklettiğimiz; «anlaşılan
işaretle kölenin âzâd edilmesi sahihtir» sözü dilsize yorumlanmıştır.
Bir kimse kölesine «sen şu işten hürsün»
dese, kazaen köle âzâd olur. Çünkü işlere nisbetle yapılan âzâd bölünmeyi kabul
etmez. Binaenaleyh bütün işlerden ve bütün zamanlarda âzâd edilmiş olur.
İşlerin veya zamanın bir kısmından âzâdı niyet etmek zahire muhalif olduğundan,
bunu kâdı tasdik etmez.
METİN
(Âzâdın) kinaye lâfızları ki (âzâda da
başka mânâya da) ihtimali olduğu için niyet edilirse âzâd sahih olur.
«Benim sende mülküm yoktur», «Benim sende
yolum yoktur», «Benim sende kölelik hakkım yoktur», «Sen benim mülkümden
çıktın», «Ben senin yolunu serbest bıraktım» denilmesi gibi.
Bir kimse cariyesine «seni serbest
bıraktım» yahut âzâd edilmiş cariyeden kinaye olarak «sen falanca cariyeden
ziyade âzâd edilmişsin» veyahut zevcesine boşanmış bir kadından kinaye olarak
«sen falanca kadından ziyade boşanmışsın» dese eğer bu sözleriyle âzâda ve
talâka niyet ederse âzâd ve talâk vaki olur. Nitekim âzâd ve talâk lâfızları
niyetle hecelendiğinde hüküm budur.
Hulâsa'da, bir kimse kölesine «sen köle
değilsin» dese âzâd olmaz. Fakat köle için hürlerin hükmü sabit olur, ancak
köle kendisinin onun kölesi olduğunu ikrar edip, efendi de onu tasdik ederse
efendisi ona mâlik olur.
Bir kimse kölesine «bu benim kölem
değildir» dese yine köle âzâd olmaz.
«Bahır» da «benim sende mülküm yoktur»
ifadesini buna kıyas etmiştir. «Nehir» sahibi «Bahır» sahibine itirâzda
bulunmuştur.
İZAH
Hamevî «usûlda sabittir ki, kinayede niyet
veya niyet yerine geçen halin delâleti şarttır, ta ki kinayede bulunan şübhe
zail olsun» demiştir.
«İhtimal olduğu için benim sende mülküm
yoktur» ifadesinde ve me-tinde zikredilen diğer ifadelerde mülkün ve köleliğin
kaldırılmasının satış ve kitabetle caiz olduğu gibi, âzâd ile de caizdir.
«Sende yolum yoktur» İfadesinde köleden
razı olup, ondan ceza ve kınama yolunun kaldırılmasının ihtimali bulunduğu gibi
âzâd ile de ondan mâlikiyyet yolunun kaldırılmasının ihtimali vardır.
«Niyetle hecelendiğinde ilh...» Yani «talâk
ve ıtk lâfızları niyetle he-celendiğinde vaki oldukları gibi.»
Zahire'de «Ebû Yusuf'a, bir kimse
cariyesine «elif, nun, ta, hâ, râ, he» yahut zevcesine «elif, nun, ta, tı elif
lâm, kaaf» dese cariyesi âzâd veya zevcesi boş olur mu? diye sorulduğunda Ebû
Yusuf, «eğer talâka ve âzâda niyet ederse zevcesi boş, cariyesi âzâd olur.»
denilmiştir.
Talâk ve ıtk lâfızları hecelenip
harflerinin isimleri söylendiğinde kinaye yerindedir. Çünkü bu harflerden sarih
sözden anlaşılan mânâ anlaşılır. Ancak bu harfler sarih söz gibi
kullanılmadıklarından kinaye gibi olup niyete ihtiyaç hasıl olmuştur.
Hulâsa'nın ibâresi şöyledir: «Bir kimse
kölesine «sen köle değilsin» dese âzâd olmaz, fakat efendisi «bu benim
kölemdir» diye dava edip ondan hizmet isteyemez, köle öldüğünde velâ ile ona
vâris olamaz, sonra bu köle «ben onun kölesiyim» deyip efendisi de onu tasdik
ederse zahiren köle olur. Kezâ «bu benim kölem değildir» dese yine âzâd olmaz.
Ben derim ki: «Zahire» de «birinci mesele
zikredildikten sonra ikinci mesele Farsça ibâre ile zikredilip cevabında kazaen
âzâd olur. Çünkü efendi kölenin âzâd edilmiş olduğunu ikrar etmiştir.»
denilmiştir. Sahih olan kavil, İmam-ı Âzam'a göre niyetsiz âzâd olmamasıdır.
Nitekim bir kimse zevcesine «bu benim zevcem değildir» dediğinde niyetsiz boş
olmadığı gibi. Çünkü o köle onun kölesi olmamakla hür olması lâzım gelmez. Bu
sözü birinci mesele te'yid eder.
Hasılı iki meselede ki lâfız kinayedir.
Niyet edilirse iki meselede de âzâd sahih olur, niyet edilmezse âzâd olmaz.
Fakat efendinin kendi nefsi üzerine ikrarı geçerli olduğu için «bu benim
mülkümdür» diye dava edemez, bundan dolayı Bahır'da «zahiren köle hür olup, fakat
azâd edilmiş olmaz. Binaenaleyh kendisine hürlerin hükmü sabit olur. Hatta
efendi bu kölenin kendi mülkü olduğunu dava edip isbat ederse bu takdirde köle
onun mülkü olur» denilmiştir.
«Bahır'da «benim sende mülküm yoktur»
ifadesini buna kıyas etmiş-tir.» Yani: «benim sende mülküm yoktur» ifadesine
Hulâsadaki «sen köle değilsin» ve «bu benim kölem değildir» meselesinin hükmünü
vermiştir. Azâda niyet etmediğinde «bu benim kölemdir» diye dava etme hakkı
yoktur. Çünkü kölenin kendi mülkü olmadığını ikrar etmiştir.
«Nehir sahibi Bahır sahibine itiraz
etmiştir.» Şöyle ki: Nehir sahibi bana göre Hulâsa'nın meselesi metnin yani
«benim sende mülküm yoktur» meselesine uymaz, metnin meselesinde efendi ancak
kendinin onda mülkü olmadığını ikrar etmiştir. Bu ise başkasının mülkü olmasına
münafi değildir.
«Hulâsa'» daki meselenin mevzuu efendinin
kölenin asla köle olmamasını ikrardır. Bu ise ya kendisi onu âzâd ettiği için
veya o kimse aslında hür olduğu içindir. Buna dikkat et. Çünkübu mühimdir,
demiş. Halebi diyor ki «biraz düşünülürse Bahır sahibinin haklı olduğu meydana
çıkar. Çünkü Nehir'de ileri sürülen farkın tesiri yoktur» demiştir.
Ben derim ki: Velhasılı metnin mes'elesi
ile Hulâsa'nın iki meselesinden her biri âzâdda kinayedir, bu itibarla âzâdın
sahih olması için niyet lâzımdır.
METİN
Efendinin kendinden yaşça küçük veya büyük
olan kölesine veya cariyesine «bu benim oğlumdur» yahut «bu benim kızımdır»
kezâ «bu benim babamdır» yahut «bu benim dedemdir» yahut «bu benim anamdır»
demesi ile her ne kadar bunlar baba, dede ve ana olmaya salih olmadıkları gibi
kendisi de âzâda niyet etmese bile -yine âzâd sahih olur. Çünkü bu lâfızlar
kinaye olmayıp sarihdirler, bundan dolayı (musannıf) bi hazâ ibnî: Bu benim
oğlumdur kavlini harfi cer olan «ba» ile getirmiştir. Tafsilât vermek için bu
lâfızları tehir etmiştir: Köle ve cariye söylenenlere salih olup, doğdukları
yerde nesebleri meçhul olsa ve babam diyen kimsenin meşhur babası bulunmasa
âzâd olduğu gibi nesebde sabit olur. Yalnız benim zinadan oğlumdur dememiş olması
şarttır, (eğer bu davada bulunursa) ancak âzâd olur, (nesebi sabit olmaz).
Oğulluk davasının başkasında kölenin tasdiki şart mıdır? Burada iki kavil
vardır, anası ümm-i veled olmaz.
Bir kimse kölesine hitaben: «Bu benim
kızımdır» veya cariyesine «bu benim oğlumdur» dese niyete muhtaç olur. Bir
kimse kölesine «bu benim dayımdır» yahut «bu benim amcamdır» dese âzâd olur,
fakat «bu benim kardeşimdir» dese nesebdendir diye niyet etmedikçe âzâd olmaz,
ama «ey oğlum», «ey kardeşim», «ey kız kardeşim», «ey babam» veya «benim senin
üzerinde sultan ve kudretim yoktur» dese âzâd olmaz. Talâk lâfızlarının sarih
ve kinayeleriyle de her ne kadar niyet etse bile âzâd olmaz. Fakat aksi böyle
değildir, nitekim geçmiştir. Metindeki «niyet ederse» kavli talâk lafızlarının kaydıdır.
Çünkü nida suretinde âzâd niyete bağlıdır, nitekim İbn-i Kemal bunu
nakletmiştir. Sultan ve kudretim yoktur ifadeside böyledir. Nitekim Kemal de
bunu tercih etmiştir ve Bahır sahibi de bunu ikrar etmiştir.
İZAH
Musannıf «bi hazâ ibni» kavlini harfi cer
olan «ba» ile getirmiştir. Çünkü bu kavil «bi kinayetihi» kavli üzerine
matufdur. «Ba» yı zikretmeseydi kinayenin misalleri üzerine atfedilmiş olduğu
vehimini verirdi. Halbuki bunlar sarih lâfızlardandır. Ancak, bu lâfızları
tehir edip kinaye lâfızlarından sonra zikretmiştir. Çünkü bunlarda tafsilat
vardır: «Köle ve cariye söylenenlere salih olup» cümlesinin hülasası şudur: «Bu
benim oğlumdur» sözünde iki vecih vardır. Ya bu köle onun oğlu olmaya salih
olup, bu çocuk o gibi kimseden dünyaya gelebilir. Yahut gelemez. Kölenin nesebi
ya bilinmez ya bilinir. Bu köle onun oğlu olabilecekyaşta olup nesebi de
bilinmezse ittifakla âzâd olup nesebi ondan sabit olur. Nesebi bilinirse
şüphesiz nesebi ondan sabit olmaz. Fakat bize göre âzâd olur. Köle onun çocuğu
olacak yaşta olmazsa İmam-ı Âzam'a göre yine böyledir. İmameyn'e göre âzâd
olmaz. «Bu benim babamdır» veya «bu benim anamdır» tâbirlerine de hüküm
böyledir. Yani köle efendinin babası olacak, cariye anası olacak yaşta olup
efendinin meşhur babası veya anası olmazsa ihtilafsız neseb sabit olup âzâd
olurlar. Babası olacak yaşta olup «babamdır» diyen efendinin bilinen babası
olursa neseb sabit olmaz, bize göre âzâd olur. Babası olmayacak yaşta olursa
neseb sabit olmaz. Fakat İmam-ı Âzam'a göre âzâd olur, İmameyn'e göre âzâd
olmaz. Bir kimse küçük kölesine «bu benim dedemdir» dese bu mes'elede
ihtilâflıdır, esah olan budur. Çünkü o kimse küçük köleyi kendisine mâlik
olmakla âzâd olacak bir kimsenin sıfatıyla vasfetmiştir.
«Doğdukları yerde nesebleri meçhûl olup
ilh..." Kınye'de «kitablarda zikredildiğine göre nesebi meçhûl olan kimse,
bulunduğu şehirde nesebi ma'rûf olmayandır» denilmiştir. Hidaye şârihlerinin
muhakkıkları ile diğer ûlemanın tercihine göre, nesebi meçhûl olan kimse
doğduğu yerde nesebi meşhur olmayandır. Tamamı Dürer'dedir.
«Oğulluk davasının başkasında kölenin
tasdiki şart mıdır? İki kavil vardır.» Yani: Nesebin sübûtunda efendinin ikrar
ettiği şeyde kölenin onu tasdik etmesi şart mıdır? Bazıları «efendinin kölesine
ikrarı tasdiksiz sahih olmakla kölenin tasdiki şart değildir.» demişlerdir.
Bazıları da «oğulluk davasından başka yerde nesebi başkasına yüklemek olmakla
kölenin tasdik etmesi şarttır.» demişlerdir. Zeylai.
«Anası ümmü veled olmaz.» Fethü'l-Kadir'de,
«efendi kölesine bu benim oğlumdur» dese bu kölenin anası onun mülkünde olsa
ümmüveled olur mu? Bazıları «çocuğun nesebi bilinsin veya bilinmesin ümmüveledi
olmaz» demişlerdir. Bazıları «çocuğun nesebi bilinsin veya bilinmesin
ümmüveledi olur» demişlerdir. Bazıları ise «nesebi bilinirse, nesebi ondan
sabit olmayacağından ümmü veledi olmaz, nesebi bilinmezse nesebi ondan sabit
olacağından ümmüveledi olur» demişlerdir. Bu daha doğrudur, denilmiştir.
«Bir kimse kölesine hitaben: «Bu benim
kızımdır» veya cariyesine «bu benim oğlumdur» dese niyete muhtaç olur.» Şârihin
bu ifadesi söz götürür. Müctebâ'da bir kimse kölesine «bu benim kızımdır» veya
cariyesine «bu benim oğlumdur» dese İmameyn'e göre âzâd olur. İmam-ı A'zam'a
göre âzâd olmaz. Bazıları «üç imamıza göre de âzâd olmaz» demişlerdir, azhar
olan da budur» denilmiştir. Zahire ile Kuhistânî'de de böyle zikredilmiştir.
«Bir kimse kölesine «bu benim dayımdır»
veya «bu benim amcamdır» dese âzâd olur.» Yani: ihtilâfsız âzâd olur. Fetih.
Fakat lâyık olan rüyete bağlı olmasıdır. Teemmül et! «Bu benim kardeşimdir»
dese, niyetsiz âzâd olmaz. Bahır'da. «Bedayi' sahibi bu tâbirler arasında
farkgörmüş, çünkü «bu benim kardeşimdir» ifadesinin tazîme ihtimali olduğu gibi
nesebden kardeşi olmaya ihtimali de vardır. Fakat «bu benim amcamdır» ifadesi» böyle
değildir. Çünkü bu ifade âdette tazîm için kullanılmaz» denilmiştir.
«Bu benim kardeşimdir» denildiğinde niyete
ihtiyaç vardır. Eğer «bu benim babadan» yahut «anadan» yahut «nesebden
kardeşimdir» denilse âzâd olur. Nitekim Fetih ve diğer fıkıh kitablarında da
böyledir. «Bu benîm kardeşimdir» İfadesi kinaye lâfızlardan olup niyetle âzâd
olacağı gizli değildir.
«Ey oğlum ilh...» İfadesinde niyetsiz âzâd
olmaz. Nitekim ileride gelecektir. Dürrü'l-Müntekaa'da İmam-ı Azam'dan bir
rivayete göre; «âzâd olur» denilmiştir, fakat zâhir olan âzâd olmamasıdır.
Çünkü çağırmaktan maksad çağrılanın gelmesini istemektir. Eğer nida «ey hür»
gibi efendi tarafından hürriyetin isbatını mümkün kılan bir vasıfla olursa nida
o vasfı için olur. Oğulluk gîbi hürriyetin isbatını mümkün kılan bir vasıfla
olmassa nîda sadece i'lâm için olur. Fetih'de «ey oğlum» ifadesinin sadece
i'lâm içîn olması, kölenin nesebi meşhur olduğu takdirdedir, nesebi meşhur
olmazsa mesele müşkildir. Çünkü efendiyi tasdik îçin nesebin sübûtu vâcib olup
âzâd olur" denilmiştir. Yukarıda geçtiği gibi «ey anadan» yahut «ey
babadan» yahut «ey nesebden kardeşim» denilse âzâd olur.
«Benim senin üzerinde sultan ve kudretim
yoktur» dese âzâd olmaz. Çünkü sultan, huccetten ve elde bulundurmaktan
ibarettir. Bunlar yoktur demek mülk yoktur demek değildir. Nitekim mükâtebde
efendinin mülkü sabittir, eli sabit değildir.
"Talâk lâfızlarının sarih ve
kinayeleriyle de her ne kadar niyet ederse de âzâd olmaz, aksi böyle
değildir." Yani: Azâd lâfızlarıyla talâk vaki olur. Çünkü şahsına mâlik
olamaması gibi ki mülk-i mût'anın ortadan kalkmasını gerektirir. Fakat
faydalanma mülkünün kaldırılması, kölelik mülkünün kaldırılmasını gerektirmez.
Dürer.
METİN
Bir kimse kölesine «sen hür gibisin» dese
yine niyet ile âzâd olur. Bunu İbn-i Kemal ve diğer fukahâ zikretmiştir.
Efendinin kölesine olsa bile «seni salıverdim» yahut «emrûki bi yediki: emrin
elindedir» yahut «ihtari: ihtiyar et» dese niyet ederse âzâd olur. Çünkü bu
lâfızlar talâkın kinayelerinden olduğu gibi âzadında kinayelerindendir. Bunda
ise bir karabet yoktu», Bedayi'.
Bu «emrin elindedir» yahut «ihtiyar et»
lâfızları ile âzâdın olması talâkda olduğu gibi kölenin meclisde kabul etmesine
bağlıdır. Efendinin kölesine «âzâdını ihtiyar et» yahut «âzâdın emri senin
elindedir» dese bu ifadelerde âzâd lâfız zikir olunmakla sarih olduğundan her
ne kadar niyete muhtaç değilse de talâk gibi temlik olup temlikin hükmü ancak
meclisde olmakla âzâd da meclisde kölenin kabul etmesine bağlıdır.
Bir kimsenin cariyesine «sen benim üzerime
haramsın» kavliyle her ne kadar azâda niyet etse bile âzâd olmaz fakat o
cariyeye cinsi yakınlıkta bulunursa kendisine keffaret lâzım gelir.
Efendinin «kölem» yahut «merkebim» yahut
«duvarım» hürdür sözüyle azâd sahih olur. Nitekim bir kimse zevcesi ile hayvan
veya taş arasını cem edip «ikinizden biriniz boş olsun» dese zevcesi boş olur.
Fakat diri ve ölü olan iki zevcesinin arasını cem edip «ikinizden biriniz boş
olsun» dese diri olan boş olmaz veya diri ve ölü olan iki cariyesinin arasını
cem edip «biriniz âzâd olsun» dese diri olan âzâd olmaz. Cevhere. Zeylaî.
Bir kimsenin zirahm-i mahrem, yani nikâhı
kendisine ebedi haram olan akrabasına mâlik olmasıyla yine âzâd sahih olur. Ve
(mâlik olduğu her ne kadar tamamı olmayıp) bir bölüğü olsa bile İmamı Azam'a
göre o kadarı âzâd olur veya (cariyenin karnındaki) yavruya mâlik olsa bile o
yavru âzâd olur. Meselâ; bir kimse babasından hamile olan babasının cariye
zevcesini satın alsa, bu cariyenin karnında olan yavru âzâd olur. Mâlik olan
çocuk veya mecnun olsa bile yine âzâd sahih olur, Yahut İslâm memleketinde bir
kafir zirahm-i mahrem olan akrabasına mâlik olsa akrabası âzâd olur: Fakat
Müslüman veya harbî, kölesini dar-ı harbde âzâd etse, yalnız âzâd etmekle âzâd
olmayıp ancak ondan elini çekip onu serbest bırakmakla âzâd olup ve kendisi
için o kölede velâ hakkı da yoktur. İmam Ebû Yusuf'a göre âzâd sahih olup
kölenin velâsı da kendisi için sabit olur. Dar-ı harbde âzâd edilen köle
Müslüman veya zimmî olursa bunlar köle olmaya mahal olmadıkları için ittifakla
âzâd olur.
İZAH
"Efendinin kölesine olsa bile «ihtârî:
ihtiyar et» dese niyet ederse âzâd olur." Ben derim ki: Bu ifade mezhebe
muhalifdir. Zahire'de, İmamı Muhammed Asıl adlı kitabda bir kimse cariyesine
«emrin elindedir» deyip bununla âzâda niyet etse âzâd etme cariyenin elinde
olup o mecliste kendi nefsini âzâd ederse âzâd caiz olur. Eğer cariyesine
«ihtârî: ihtiyar et» deyip âzâda niyet etse âzâd etme cariyenin elinde olmaz,
demiş ve âzâd hususunda «emrin elindedir» ifadesi ile «ihtiyar et» ifadesi
hususunda fark görmüş, fakat talâkta bu ifadeler arasını müsavi kılmıştır, diye
zikredilmiştir. Yine Fetih'te açıklandığına göre; bir kimse cariyesine «ihtiyar
et» deyip cariyede nefsini ihtiyar etse efendi âzâda niyet etse bile cariye
âzâd olmaz. Hâkim'in Kâfî'sinde de ihtilâfsız olarak yine böyle açıklanmıştır.
Sen bilirsin ki Asıl ile Kâfî'de olan mezhebin ibaresidir. Bundan sapılmaz,
bunu tenbih eden bir kimse görmedim.
"Fakat o cariyeye cinsi yakınlıkta
bulunursa kendisine keffaret lâzım gelir.' Çünkü helâlı haram kılma yemindir.
Sanki «Vallahi ben sana cinsi yakınlıkta bulunmam» demiş olur. H.
"Veya diri ve ölü olan iki cariyesinin
arasını cem edip biriniz "âzâd olsun" dese dîri olanâzâd olmaz."
Cevhere. Cevhere'nin metni şöyledir: Bir kimse kölesiyle hayvan, duvar, direk
gibi âzâd edilmeyecek şeyin arasını cem edip «kölem hürdür veya şu hürdür»
yahut «biriniz hürdür» dese İmam-ı Azam'a göre; köle âzâd olur. İmameyn'e göre;
âzâd olmaz. Eğer kölesine «sen hürsün veya değilsin» dese îcma ile âzâd olmaz.
Eğer kendi kölesiyle başkasının kölesine «biriniz hürdür» dese icma'en kendi
kölesi ancak niyetle âzâd olur. Çünkü başkasının kölesi ancak efendisi
tarafından hürriyetle vasıflandırılır. Efendisinin icazetine bağlı olarak hür
olmasıda caiz olabilir. Kezâ bir kimse diri ve ölü olan iki cariyesinin arasını
cem edip «sen hürsün veya şu hürdür» yahut «bîriniz hürdür» dese diri olan
cariye âzâd olmaz. Çünkü ölü olan cariye hürriyetle vasıflandırılıp «hürre
öldü» ve «cariye öldü» denilebilir. Binaenaleyh hürrîyet cariyeye mahsus
değildir. H.
"Bîr kimsenin zirahm-i mahrem yanî;
Nikâhı kendisine ebedi haram olan akrabasına mâlik olmasıyla yine âzâd sahih
olur" îfadesinde «mâlik olma» lâfzı satın alma, hibe, vasiyet ve başka
suretle mâlik olmaya şâmildir. Kuhustânî. Mâlik olma lâfzı bir kimsenin bizzat
kendisinin satın aldığına şamil olduğu gibi nâibînîn satın aldığına da
şâmildir. Binaenaleyh ticaret için izin verilmiş bir köle borçlu olmadığı halde
efendisînden zirahmi-i mahram akrabasını satın olsa âzâd olur. Ama borçlu
olursa satın aldığı akrabası İmam-ı Azam'a göre; âzâd olmaz. İmameyn'e göre;
olur. Fakat mükateb efendisinin oğlunu satın aldığında ittifakla âzâd olmaz.
Bu, Zahîriyye'den naklen Bahır'da zikredilmiştir.
TENBİH : Kınye'de «bir kimse babasının cariyesine
cinsi yakınlıkta bulunup cariye ondan doğursa -bu cinsi yakınlığın şüphe ile
olduğunu iddia etsin etmesin- bu çocuğu satmak caiz olmaz. Çünkü bu çocuk
oğlunun oğludur. Binaenaleyh bu çocuğun nesebi sabit olmasa bile kendi mülküne
girdiğinde aleyhine âzâd olur. Nitekim bir kimse başkasının cariyesi ile zina
edip cariye ondan doğurduktan sonra o çocuğa mâlik olsa neseb kendinden sabit
olmasa bile aleyhine âzâd olur» diye zikredilmiştir.
Gayetü'l-Beyan'dan naklen Hamevî
Haşiyesinde «Bir kimse zinadan kardeşini satın alsa aleyhine âzâd olmaz. Çünkü
bu kardeş kendisine babası vasıtasıyla nisbet edilir, babasına nisbeti kesilmiş
olacağından kardeşlik sabit olmaz. Bazıları «anadan kardeş olursa ona mâlik
olduğunda aleyhine âzâd olur, çünkü çocuğun anasına nisbeti kesilmiyeceğinden
kardeşlik sabit olur." demişlerdir» diye zikredilmiştir. Musannıf «Bir
kimsenin zirahm-i mahrem ilh...» demiş.
Dürrü'l-Müntekâ'da «Bundan sonra iki
mahrem; bunlardan sonra iki mahrem; bunlardan biri erkek diğeri kadın farz
edildiğinde aralarında nikâh caiz olmayan kimselerdir. Binaenaleyh bir kimse
rahimsiz nikâhı haram olan süt kardeşine, babasının ve oğlunun karısına mâlik
olsa ittifakla âzâd olmaz. Bir kimse amcazâde ve dayızâde gibi nikâhı haram
olmayanakrabasına mâlık olsa ittifakla âzâd olmaz» denilmiştir. Diğer fıkıh
kitablarında da böyledir.
«Bir kimse babasından hamile olan babasının
cariye zevcesini satın alsa ilh...» Yavru âzâd olur, anası âzâd olmaz. Bu
cariyenin doğum yapmadan önce satılması caiz değildir. Çünkü o kimse kardeşine
mâlik olduğundan kendi aleyhine âzâd olur.
Musannıf «mâlik olan çocuk veya mecnun olsa
bile yine âzâd sahih olur» demiş. Çünkü bunlar yakınlarını âzâd etmek için ehil
kılınmışlardır. Buna kul hakkı taalluk etmekle nafakaya benzemiştir.
Musannıf «İslâm memleketinde bir kâfir
zirahm-i mahrem olan akrabasına mâlik olsa akrabası âzad olur.» ifadesinde
kâfirin zirahm-ı mahrem olan akrabasının âzâd olmasını, kâfirin ona İslâm
memleketinde mâlik olmasıyla kayıtlamış. Çünkü kâfir dar-ı harpte harbî olan
akrabasına mâlik olursa âzâd olmaz. Dar-ı harpte bizim onlara hükmümüz yoktur.
Fetih.
Musannıf «Müslüman veya harbî, kölesini
dar-ı harbde âzâd etse ilh...» demiştir. Azhar olan; «bir kimse akrabasına
dar-ı harbde mâlik olsa» de-nilmesiydi. Fakat bunu evlâ olan ile ifade
etmiştir. Çünkü dar-ı harbte sârih olan lâfız ile âzâd etmek caiz olmayınca,
mâlik olmakla evleviyetle caiz olmayacağını bildirmek için iki ifade arasını
birleştirmiştir.
Fetih'de «Bir kimse akrabasına dar-ı harbte
mâlik olsa yahut bir Müslüman akrabasını dar-ı harbte âzâd etse, âzâd olmaz.
İmamı Ebû Yusuf'a göre; âzâd olur. Harbî, kölesini dar-ı harbte âzâd etse yine
böyle ihtilâflıdır» denilmiştir. İzâh'ta da böyle ihtilâflı olarak
zikredilmiştir. Hâkim'in Kâfi'sinde «Harbînin dar-ı harbte akrabasını âzâd
etmesi batıldır» denilmiş. İhtitâf zikredilmemiş, «ama akrabasını âzâd edip
elini ondan çekerse, ihtitâflı olup, imamı Ebu Yusuf'a göre; âzâd olur, velâsı
da kendisi için olur. İmam-ı Azam'la İmamı Muhammed'e göre; velâsı kendisi için
olmaz. Fakat âzâd etmekle âzâd olmayıp elini ondan çekip serbest bırakmasıyla
âzâd olur. Bu, mürâğım yani Müslüman olarak dar-ı harbten Müslüman memleketine
kaçan yahut kaçtıktan sonra Müslüman memleketinde Müslüman olan köle gibidir»
denilmiş, bundan sonra bir Müslüman dar-ı harbe girerek harbî bir köle satın
alıp, orada âzâd etse, kıyasen elini ondan çekip serbest bırakmadıkça âzâd
olmaz. Çünkü o Müslüman dar-ı harpte olup onun üzerine İslâm hükümleri geçerli
değildir. İstihsanen ondan elini çekip serbest bırakmasa bile âzâd olur. Çünkü
o kimseden Müslümanların hükmü kesilmiş değildir.
İmam-ı Azam'la İmamı Muhammed'e göre o
kölenin velâsı kendisi îçin olmaz. Kıyas budur. imamı Ebû Yusuf'a göre; onun
için velâ hakkı vardır. İstinsan da budur. Kitabü's-Siyer'de İmamı Muhammed'in
kavli, İmamı Ebû Yusuf'la beraber zikredilmiştir. Buna göre; Kâfi ile îzâh'da
olan meselenin arası şöyle birleştirilebilir: "«Dar-ı harpteki Müslüman
ile murat; dar-ı harpte büyüyüp orada Müslüman olan kimsedir. Fakat burada o
Müslüman, Müslümanmemleketinde olduktan sonra dar-ı harbe giren kimsedir.»
İbâresi vardır. Bundan dolayı kendisinden Müslüman hükümleri kesilmez."
Fetih'te olan burada nihayet buldu. Hasılı harbî, dar-ı harpte Müslüman olsa
yahut harbî olarak kalsa böyle bir kimse orada zîrahm-i mahrem akrabasına mâlik
olsa veya onu âzâd etse âzâd olmaz. İmamı Ebu Yusuf'a göre; âzâd olur. Ancak o
köleden elinî çekip onu serbest bırakırsa âzâd etmekle değil onu serbest
bırakmakta âzâd olur. Kendisi için velâ da yoktur. İmamı Ebû Yusuf'a göre; onun
için velâ vardır. Ama asli bir Müslüman dar-ı harbe girip harbî bir köle satın
alıp âzâd etse, îstihsanen ondan elini çekip onu serbest bırakmasa bile o âzâd
olur, velâsı da onun için sabit olur. Buna göre şârihin «Müslüman» lâfanı mutlak
söylemesi dar-ı harpte yetişip orada Müslüman olmasıyla kayıtlanmıştır.
Binaenaleyh en güzeli bazı nûshalarda «harbî olan Müslüman yani dar-ı harpte
yetişip Müslüman olandır» diye zikredilenidir. Musannıf «kendisi için velâ
hakkı yoktur» demiş. Çünkü velâ âzâd etmenin hükümlerindendir. Bu köle ise âzâd
etmekle âzâd olmayıp yolunu serbest bırakmakla âzâd olmuştur.
METİN
Allah vechi için hür kılmakla da âzâd sahih
olur. Şeytan ve put için âzâd etmekle Müslüman tazim kasdettiğinde her ne kadar
günahkâr ve kafir olursa da yine yapılan âzâd sahihdir. Çünkü puta tazîm etmek
küfürdür. Cevhere'nin ibaresi: «Şeytan ve put için derse, kâfir olur.»
şeklindedir.
Gayr-i mülcî ikrâh ile yapılan âzâdda
sahihdir. Haram olan şeyden dolayı sarhoşlukla yapılan âzâdda sahihdir. İleride
gelecek ki; her sarhoş eden (içki) haramdır, binaenaleyh lokmayı boğazından
geçirmeye mecbur kalan kimsenin içmesi hariçdir. Çünkü böyle mecburiyet
karşısında içmek baygınlık gibidir.
Hezl, yani: Sözden hakikat ve mecaz mânâsı
kasdedilmeksizin lâtife ile yapılan âzâd da sahihdir. Eve girme gibi âzâd bir
şarta tâlik edilirse, ta'lik sahih olur. Eve girerse âzâd olur. Mevcut olan bir
şeye ta'lik etmek tenciz (bir şarta ta'lik veya bir zamana izâfe edilmeksizin
derhal yürürlüğe giren âzâd) dır. Binaenaleyh bir kimse kendi mülkünde olan
kölesine "ben sana mâlik olursam sen hürsün" dese, derhal âzâd olur.
Fakat mükatebine «sen benim kölem isen sen hürsün» dese izâfetde kusur olduğu
için âzâd olmaz. Zahiriyye.
Yine Zahiriyye'de yazılıdır ki; bir kimse
kölesine «sen hür olarak sabaha dahil olursun» dese, bu sözü ta'likdir ve «sen
hür olarak kalkarsın» veya «sen hür olarak oturursun» dese bu sözü tencizdir.
Bir kimse kölesine «merkebimi sularsam hürsün» deyip köle de suya götürüp su
içmese, âzad olur. Çünkü murad suyu ona arz etmektir. Bir kimse sohbeti kadim
olan kölem âzâd olsun dese bir sene sohbet etmiş olduğu kölesi âzâd olur,
muhtar olan kavil budur. Bir kimse kölesine «sen atîksin» deyip «mülkümde kadim
ve devamlısın»mânâsına niyet etse diyaneten tasdik edilir, kazaen tasdik
edilmez. Eğer «fissinni (yaşça)» sözünü ziyade etse, âzâd olmaz. «Sen ancak
hürsün» ifadesiyle âzâd olur. Fakat her ne kadar azada niyet etse bile «sen
ancak hür gibisin» sözüyle âzâd olmaz. «Benim olan her şey hürdür» yahut «yeryüzünde
olan her köle» yahut «dünyada olan kölelerin hepsi» yahut «Ehli Belhin hepsi
hürdür» ifadeleriyle de İmamı Ebu Yusuf'a göre; azâd olmaz ve bu kavil ile
fetva verilir. Ama «şu sokakta» veya "şu evdeki köleler hürdür" dese
bu sözü söyleyen kimsenin o sokakta veya o evde olan kölesi âzâd olur. Bahır.
İZAH
«Allah vechi için hür kılmakla da âzâd
sahih olur» İfadesindeki AIIah vechinden murad Allah'ın zâtı veya rızasıdır.
«Şeytan ve put için âzâd etmekle de ilh...» İfadesindeki şeytan ile murad insan
ve cinlerin azgınları mânâsına olan şeyâtîn kelimesinin müfredidir. Sanem
(put), ağaçtan yahut altından yahut gümüşten yapılan insan suretidir. Eğer
taştan yapılmış olursa vesen (put) adını alır. Nitekim Bahır'da böyle
zikredilmiştir.
«Her ne kadar günahkâr ve kafir olursa da
ilh...» İfadesinde leff ü neşr-i müretteb vardır. O Halde günahkâr olma şeytan
için âzâd edildiğindedir. Kâfir olma ise put için âzâd edildiğindedir. Fakat
metinden ve Cevhere'den anlaşılan, gerek şeytan için olsun gerek put için olsun
yapılan âzâd küfürdür.
«Gayr-ı mülci ikrâh ile yapılan âzâd
sahihdir.» İkrâh başkasını razı olmadığı bir şeye sevk etmektîr. Mülcî, öldürme
veya bir uzvu kesme gibi insan tahammülünü aşan şeydir. Gayr-i mülcî dövme,
sövme gibi tahammülü aşmayan şeydir. İkrâh (zorlama) insan tahammülünü aşmayan
şeylede olsa bile yine âzâd sahihdir. T.
Zorla âzâd ettiren kimseye kölenin kıymeti
ödettirilir. Cevhere.
Tatarhaniyye'de «Bir köle efendisine ıssız
bir yerde «beni âzâd et, aksi takdirde seni öldürürüm» deyip efendiside
öldürülme korkusu için onu âzâd etse âzâd olur ve efendisine kıymetini ödemek
için kazanç sahasına atılır.»
«İleride gelecek ki ilh...» Sözüyle
kitabü'l-eşribe (içkiler bahsi)'nde «her sarhoş eden içki haramdır. Yani: Çoğu
sarhoş eden şeyin azı da haramdır» ifadesini kasdetmiştir. Bu İmamı Muhammed'in
kavlidir. Fetva da bunun üzerinedir. Binaenaleyh müselles (üzüm suyu taze iken
ısıtılarak üçte ikisi uçup üçte biri kalırsa müselles denir), Nakîu'z-zebib
(pişirilmeksizin soğuk suda bırakılarak kendi kendine kaynayan ve sarhoş edici
bir hale gelen) kuru üzüm şırası ve üzümün başkasından yapılan diğer şerbetler
sarhoş olmak maksadıyla içilmeyip bedene kuvvet vermek için içilse bile
bunlardan biriyle sarhoş olmak haram olan şarabdan sarhoş olma gibidir. Fakat
İmam-ı Azam'a göre bunlar günah maksadıyla içilmediğinde haram değildirler. Bu
takdîrde bunlardan biriyle sarhoş olan kimsenîn talâkı ve âzâdı sahiholmaz. Ama
sarhoşluğun kendisi yani: Sarhoşluk verecek mikdarını içmek ittifakla haramdır.
Hatta iki kadehin sarhoş etmeyip üçüncü kadehin sarhoş edeceği bilindiğinde
İmam-ı Azam'a göre, yalnız üçüncü kadeh haram olur. İki kadehden sarhoş olsa
bîle haram bir şeyle sarhoş olmamış olur. İmamı Muhammed'e göre bunlar
sarhoşluk verecek bir hale gelince artık bunların azını da içmek şarab gibi
haramdır, dikkat et. Yukarıda geçtiği üzere müftâbih olan da budur.
«Lokmayı boğazından geçirmeye mecbur kalan
kimsenin içmesi hariçdir» İfadesiyle boğazından lokmayı geçirmeye mecbur olan,
kendisine zorla içirilen ve safra galip olduğunda bal gibi mubah olan şeyler
ile sarhoş olan kimsenin âzâdı ve diğer tasarrufları sahih olmayacağı
açıklanmaktadır.
"Eve girme gibi âzâd bir şarta ta'lik
edilirse ta'lik sahih olur." İfadesi'ndeki ta'lik, mülke veya mülkün
sebebine ta'lik etmeye şâmildir. Nitekim bu yukarıda açıklanmıştır. Fakat sahih
olan mülke ta'lik edilmesi lâzımdır, Cevhere'de, mükâteb veya köle «ileride
mâlik olacağım bütün köleler hür olsun» deyip kendisi âzâd edildikten sonra bir
köleye mâlik olsa, İmam-ı Azam'a göre âzâd olmaz. İmameyn'e göre âzâd olur.
Mükâteb veya köle «ben âzâd olupda bir köleye mâlik olursam o hür olsun»
dedikten sonra âzâd edilip bir köleye mâlik olsa ittifakla o köle âzâd olur.
Çünkü o, hürriyeti sahih olan mülke izâfe etmiştir. Eğer «şu köleyi satın
alırsam o hür olsun» dese «onu âzâd olduktan sonra satın alırsam» sözünü
söylemedikçe o köleyi satın alsa bile İmam-ı Azama' göre âzâd olmaz, İmameyn'e
göre âzad olur denilmiştir.
«Eve girerse âzâd olur.» Yani bir kimse
kölesine «şu eve girersen âzâd ol» dese, eğer bu köle onun mülkündeyken o eve
girerse âzâd olur. Çünkü efendisinin bu köleyi eve girmeden önce satması ve
mülkünden çıkarması caizdir. Zira âzâdı şarta ta'lik etmek efendinin köleye
mâlik olmasını ortadan kaldırmaz. Ancak müdebber kıldığı bir köleyi mülkünden
çıkaramaz. Cevhere. Böyle şarta ta'lik edilen bir köle o eve girmeden önce
satıldıktan sonra geri alındığında köle o eve girse âzâd olur. Kâfî.
«İzafetde kusur olduğu için ilh...» Zira
mükatebi köle adıyla kendi nefsine izâfe etmede kusur vardır. Yani mükâteb onun
tam kölesi değildir. «Sen hür olarak sabaha dahil olursun» dese bu sözü
ta'likdir. Yani «sen sabaha dahil olursan hürsün» demiş gibi olur. T.
«Çünkü murad suyu ona arz etmektir», Yoksa
susuzluğunu gidermek değildir. Çünkü bu, kölenin takatında değildir. Bundan
dolayı «onu suladım fakat su içmedi» denilir.
«Bir kimse "Sohbeti kadim olan kölem
âzâd olsun" dese bir sene sohbet etmiş olduğu kölesi âzâd olur»
İfadesindeki bir sene sohbet etmiş kavliyle murad sohbet etsin etmesin mülküne
gireli bir sene olan kölesi âzâd olur, demektir. T.
«Fissinni (yaşça) kavlini ziyade etse» Yani
«sen yaşça atiksin» deyip bu sözüyle yaşdabüyüksün mânâsını murad etse âzâd
olmaz. Hâniyye'den naklen Bahır'da zikredilmiştir ki; bir kimse kölesine «senin
nefsin hürdür» deyip «ahlâkın iyidir» mânâsını murad etse kazaen âzad olur.
«Sen ancak hürsün» ifadesiyle âzâd olur. Çünkü te'kid yoluyla nef'iden istisna
ispattır nitekim kelime-i şahadette olduğu gibi. Hidaye.
Münyetü'l-Müfti'den naklen Hamavî'nin
naklettiği bundan müstesnadır ki; bir kimse kölesine bir şey emredip köle o
şeyi yapmadığında köleye hitaben «sen ancak hürsün» dese köle âzâd olmaz. Bunu
Ebûssuûd zikretmiştir ve Tahtâvi sahibi "Bu ifade ile "senin bu işin
ancak hürrün işidir" mânâsı murad edildiğine hal karinesi delâlet
etmektedir." demiştir.
«Benim için olan her şey hürdür ilh...»
İfadesiyle âzâd olmaz. Çünkü bununla mallarının hepsi kendisine aid olup ortağı
bulunmadığı murad edilir.
«Ehli Belh'in hepsi hürdür.» Yani ehli
Belh'in bütün köleleri hürdür deyip kendiside Belh ehlinden olup kendi kölesini
niyet etmese âzad olmaz. Nitekim Tatarhaniyye'de de böyledir. Fakat bu ifadenin
muktezası kendi kölesine niyet ederse âzâd olur.
«Yeryüzünde olan her köle», «dünyada olan
kölelerin hepsi hürdür» ifadelerinden anlaşılan da budur ve bunu şu da te'yid
eder ki bundan sonra "Ademoğullarının hepsi hürdür" dese kendi kölesi
ittifakla ancak niyet ederse âzâd olur.
«Şu sokakta veya şu evdeki köleler hürdür»
dese bu sözü söyleyen kimsenin o sokakta veya o evde olan kölesi âzâd olur.
Yani niyet etmese bile ihtilâfsız âzâd olur. Nitekim Tatarhaniyye'de de
böyledir.
Tatarhaniyye'de bundan önce bu ihtilâf
üzerinedir kî; bir kimse «bu mescid yani cuma günü cemaati toplayan mescitteki
bütün köleler hürdür» deyip kendi kölesi de mescidde bulunsa, kendi kölesinin
azadına niyet etmezse âzâd olmaz. Bir kimse «şu mesciddeki bütün kadınlar boş
olsun» deyip kendi zevceside o mescidde olup onu boşamayı niyet etmese, boş
olmaz, denilmiştir. Bu takdirde sokak ile mescid arasındaki fark mescid şehir
hükmünde olup bütün ehlini toplayıcıdır. Bundan dolayı mescidi cuma günüyle
takyîd etmiştir, sokak bunun gibi değildir. Çünkü sokağın muayyen ehli vardır.
Bundan dolayı şu sokaktaki köleler hürdür ifadesinde niyetsiz söyleyen kimsenin
o sokaktaki köleleri ittifakla âzâd olur. Bunu belle. Şârih bu meseleyi Bahır'a
nisbet etmiştir. Halbuki Bahır'da sokak zikredilmeyip hane zikredilmiştir.
METİN
Bir kimse hamile olan cariyesini âzâd etse,
eğer âzâdından itibaren altı aydan az zamanda doğurursa esaleten ve kasden
ikisi de âzâd olur. Altı aydan fazla zamanda doğurursa yine çocuk anasına
tebean âzâd olma arasındaki farkın faydası, çocuğun velâsının efendiye aid olup
olmamasıdır.
Bir kimse, cariyesinin karnındaki için
velev «alaka (pıhtılaşmış kan) veya muzga (et parçası) hürdür» yahut «eğer
hamile olursan o çocuk hürdür» sözlerini kullansa yalnız karnındaki cenîn âzâd
olup anasının hamile oldukça satılması caiz değildir. Fakat hibe edilmesi
caizdir. Eğer karnındakini müdebber kılarsa esah olan kavle göre anasının
hibesi caiz olmaz. Zira bu, müşâ'i hibe gibidir.
Cenînin âzâd olması için onun üzerinde mal
şartı batıldır. Kezâ ceninin âzâdı için anasının üzerine de mal şartı batıldır.
Fakat ceninin âzâd olması için anasının şart kılınan malı kabul etmesi
lâzımdır.
Zahiriyye'de bir kimse cariyesine «her ne
zaman bana bini verirse karnında olan hürdür» dese bu sözü ta'likdir. Yine
Zahiriyye'de «bir kimse cariyesinin karnındaki cenini bir şahsa vasiyet
ettikten sonra ölse, veresesi cariyeyi âzâd etmekle karnındaki cenîni de ona
tebean âzâd etseler, bu âzâdları caizdir ve çocuğun doğduğu gündeki kıymetini o
şahsa öderler. Bir kimse cariyesine «karnında olan en büyük çocuk hürdür» deyip
cariye de ikiz doğursa önce doğan çocuk büyük sayılır» denilmektedir.
İZAH
Musannıf «Esaleten ve kasden ikisi de âzâd
olur» dedi. Çünkü ananın âzâd olması açıktır, cenînin âzâd olması ise anasından
cüz olduğu içindir. Bir şeyin bütününü âzâd etmek esaleten ve kasden cüzünü de
âzâd etmek olur. Bu, Bahır'ın ana âzad olur, çocuğu da ona tebean âzad olur
kavline zıd değildir. Çünkü parça bütünde dahildir. H.
Çocuğun anasına tebean âzâd olması çocuğun
çoğu çıkmadığı takdirdedir. Eğer çocuğun çoğu çıkarsa âzâd olmaz. Çünkü çoğu
çıkması hükümler hakkında ayrı kabul edilir. Nitekim çocuğun çoğu çıkmasıyla
anasının iddeti bitmiş olur. Çocuk bu halde ölse, mirasçı olur. Tamamı
Bahır'dadır.
«Eğer âzâdından itibaren altı aydan az
zamanda doğurursa esaleten ve kasden ikisi de âzâd olur.» Çünkü âzâd edildiği
vakitte çocuğun cariyenin karnında olduğu yakınen bilinmiştir. T.
«Altı aydan fazla zamanda doğurursa» kavli
altı ayda doğurmasına da şâmildir. H. «Çocuk anasına tebean âzâd olur.» Yani
cenîn anasının âzâd edilmesiyle mutlak surette âzâd olur. Fakat cariye âzâd edildiği
andan itibaren altı aydan az zamanda doğurursa çocuk esaleten azâd olur, eğer
altı ay ve daha fazla müddette doğurursa anasına tebean âzâd olur.
«Esaleten âzâd olma ile tebean âzâd olma
arasındaki farkın faydası çocuğun velâsının efendiye aid olup olmamasıdır.»
Yani farkın faydası velâ bahsinde zikredilmiştir. Şöyle ki; bir kimse zevci
başkasının kölesi olan cariyesini âzâd etse de cariye âzâdından itibaren altı
aydan az zamanda doğursa bu çocuğun velâsı ebedi anasının mevlâlarına aid olur.
Âzâd edildiği andan itibaren altı aydan fazla müddette doğurursa yine çocuğun
velâsı anasınınmevlâlarına aid olur. Çünkü bu çocuğun babası köle olduğu için
ona tabi olması mümkün değildir. Bu köle olan baba çocuk ölmeden önce âzâd
edilirse mâni zail olduğu için oğlunun velâsını kendi mevlâlarına çeker. Bu,
cariye âzad edildiğinde iddet içinde bulunmadığına göredir. Eğer cariye âzâd
edildiğinde iddet içinde olup, ayrıldığı andan itibaren altı aydan ziyade iki
seneden az müddette doğurursa çocuğun velâsı babasının mevlâlarına geçmez, yani
cariye âzâd edildiğinde hamile olduğu yakinen bilindiği için gebe kalmayı
kocasından ayrılmadan önceki zamana izâfe etmek vacibtir.
«Bir kimse cariyesine karnında olan alaka
veya muzga hürdür ilh...»
İfadesinde eğer cariyenin karnındaki cenini
âzâd etmeden önce bu cenin anasının karnında ise anasının karnında olduğu da
âzâd edildiği andan itibaren altı aydan önce doğmakla bilinir. Eğer altı aydan
ve daha ziyade zamanda doğarsa âzâd olmaz. Bunun tamamı Bahır'dadır.
«Eğer hamile olursan o çocuk hürdür»
İfadesinden anlaşılan cariyenin bu sözden itibaren altı aydan ziyade müddette
doğurması şarttır. Çünkü cariye bu sözden itibaren altı aydan önce doğurursa bu
söz söylendiğinde cariyenin hamile olduğu bilinmiş olur, şart ise bu sözden sonra
hamile kalmasıdır. Altı aydan sonra doğurduğunda, efendisi bu sözden sonra
hamile kaldığını inkâr etse iki seneye kadar sözü kabul edilir, iki seneden
sonra doğurursa bu sözden sonra hamile kaldığı yakinen bilinir. Teemmül et!
«Anasının hâmile oldukça satılması caiz
değildir ilh...» Çünkü onun karnındaki cenin ayrılmayı kabul etmeyince cenin
istisna edilmiş gibi oldu. İstisna ise satışta ve hibede fasid şarttır, fakat
satış fasid olan şartlarla batıl olur, hibe batıl olmaz. Nitekim fasid satışta
gelecektir. H.
«Eğer karnındakini müdebber kılarsa esah
olan kavle göre anasının hibesi caiz olmaz.» Âzâd ile tedbir arasındaki fark:
Tedbir ile efendinin mülkü cariyenin karnındaki ceninden zail olmaz, artık
tedbirden sonra anasını hibe etse, hibe edilen cariye, hibe edilmeyen cenine
muttasıl olmakla taksime ihtimali olan müşai hibe etme mânâsında olur. Fakat
âzâddan sonra cariyenin karnındaki cenine efendi mâlik değildir. Bu, Mebsûtdan
naklen Bahır'da zikredilmiştir.
«Ceninin âzâd olması için onun üzerine mal
şartı batıldır ilh...» Çünkü cenin üzerine velâyet olmadığı için ona mal
lâzımdır demenin mânâsı yoktur. Anasının üzerine de mal lâzımdır demenin mânâsı
yoktur. Efendi cariyesine «karnında olan çocuğu senin üzerine olarak bin
dirheme âzâd ettim» deyip o da kabul etse altı aydan az müddette doğurursa
karşılıksız âzâd olur. Çünkü ceninin âzâdı anasının bin dirhemi kabul etmesine
bağlanmıştır, anası bin dirhemi kabul edince çocuk âzâd olmuş, mal batıl
olmuştur. Zira âzâd edilmeyen kimseüzerine âzâd bedelini şart kılmak caiz
değildir. Bu Bahır'dan hulâsa edilmiştir.
«Zahiriyye'de bir kimse cariyesine «her ne
zaman bana bini verirse karnında olan hürdür» dese bu sözü ta'likdir»
denilmiştir. Yani efendi ceninin âzâdını bini vermeye ta'lik (bağlama)
etmiştir. Bu takdirde cariye altı aydan az müddette doğurup bu çocuk her ne
zaman bini efendisine verirse âzâd olur. Nitekim Bahır'da da böyledir.
«Önce doğan çocuk büyük sayılır»
İfadesinden anlaşılan beraber doğsalar hiçbiri âzâd olmaz. Ancak bu ikiz
çocuktan sonra altı ay geçmeden üçüncü bir çocuk doğarsa ikiz çocuklar âzâd
olurlar. Çünkü bunlar üçüncü çocuğa göre büyük sayılırlar. Her ne kadar veled
(çocuk) müfret olarak zikredilmiş ise de fakat muzaf olan müfret olduğu için
umum ifade eder. T.
METİN
Yavru, cenin olduğu müddetçe satın alma,
hîbe ve miras kalma gibi mülkün bütün sebepleriyle mülkde ve kölelikte anasına
tabi olur, isterse anası hayvan olsun. Binaenaleyh yavru dişi (anası) nın
sahibinin mülkü olur, anası yenir ve kurban olarak kesilirse yavrusu da yenir
ve kurban olarak kesilir. Ancak kölelikte mağrurun çocuğu anasına tâbi olmaz.
Mülk olmaksızın köle olmanın sureti dar-ı harpteki kâfirler gibidir. Çünkü
onların hepsi hiç bir kimsenin mülkü olmaksızın köledirler. O halde esirler
önce yakalandıklarında kölelikle vasıflanırlar. Fakat dar-ı İslâma
getirilmedikçe mülkiyetle vasıflanmazlar. Bir cariye çocuğu ile beraber
yakalansa çocuk kölelikte anasına tâbi olur. Kuhustânî.
Cenin, hürriyette, âzâdda ve âzâdın fer'i
olan kitabet, mutlak surette tedbir ve zevc çocuğun hür olmasını şart koşmazsa
-nitekim köle nikâhında geçmiştir- istîlad (çocuk doğurtma) gibi şeylerde
anasına tâbi olur. Rehinde, borçta, kurban hakkında satılanı geri almakta ve
sereyan-ı mülkde de cenin anasına tâbi olur. Buna göre ceninin anasına tâbi
olduğu yer on ikidir. Cenin anasına kefalette, icarda, cinayette, hadde,
kısasda, saime zekâtında, hibeden dönmede, hamile cariyenin hizmetiyle
vasiyette tâbi olmaz ve hayvanlarda anasının kesilmesiyle yavru kesilmiş olmaz.
O halde ceninin anasına tâbi olmadığı yer dokuzdur. Nitekim Eşbâh'ın büyü
bahsinde uzun uzadıya anlatılmıştır. Bahır'da bu dokuz yer üzerine nesebde de
ceninin anasına tâbi olmayacağı ziyade edilmiştir. Hatta Hâşimi kabilesinden
bir kimse bir cariye ile evlense, bu cariyenin çocuğu babası gibi Hâşimi ve
anası gibi köle olur. Doğduktan sonra yavru anasına tâbi olmaz. Ancak iki
meselede olur ki; anasının şahit ile başkasının hakkı olduğu isbat edilince,
yavru da anasına tâbi olur. Satış vaktinde yavrusu kendisiyle beraber bulunan bir
hayvan satıldığın da (yavrudan satıcı ile alıcı sûkut etseler) yavru anasına
tâbi olur.
Bir cariyenin zevcinden olan çocuğu
kendisine tâbi olmakla efendisinin mülkü olur, fakatcariyenin efendisinden olan
çocuğu hürdür. Bazen hür kılmaksızın çocuk iki köleden doğarak hür olur.
Meselâ: Bir köle babasının cariyesini nikâhla alsa bu kölenin çocuğu hürdür.
Çünkü bu çocuk efendinin çocuğunun çocuğudur. Zahiriyye.
Buna göre bir cariyenin efendisinden yahut
efendisinin oğlundan ve yahut efendisinin babasından olan çocuğu hürdür.
Fer': Bir kâfirin mülkü olan kâfir bir
cariye kâfir olan zevcinden hamile olup ve zevci İslâm şerefiyle müşerref olsa
ceninin babasının Müslümanlığına tebean Müslüman olmasına binaen cariyeyi
satması için kâfir olan mâlike emrolunur mu? Eşbâh sahibi bunun cevabını
görmedim, demiştir. Şârih derki: Zahir olan doğurmadan çocuk vehmedilmiş
olmakla cebir olunmaz. Yalnız hâmile olması vehmiyle mâlikin hakkı düşmez.
Allahû Alem.
İZAH
Şârih «yavru cenin olduğu müddetçe ilh...»
demiş. Çünkü yavru doğduktan sonra zikredilecek şeylerden hiçbirinde annesine
tâbi olmaz. Hatta annesi âzâd edilse, yavrusu âzâd edilmiş olmaz. Bahır. Şârih
ileride zikredecektir ki iki mesele de doğumdan sonra da yavru annesine tâbi
olur.
«Anasına tâbi olur...» Çünkü yavrunun
annesi tarafından olduğu yakinen bilinmektedir. Bundan dolayı veledi zinanın ve
kendi yüzünden lian yapılmış çocuğun nesebi anası tarafından sâbit olur. Hatta
anası böyle çocuklarına mirasçı, böyle çocuklar da analarına mirasçı olurlar.
Cenin anasından ayrılmadan önce anasından hissen ve hükmen bir uzuv gibidir. Bu
yüzden satışta, âzâdda ve diğer tasarruflarda anasına tâbi olur, o halde anne
ciheti tercih edilmiştir. Bahır.
«Binaenaleyh yavru, dişi (anası) nın
sahibinin mülkü olur.» Meselâ:
Bir kimsenin erkek hayvanı bir şahsın dişi
hayvanına aşsa, doğacak yavru dişi hayvanın sahibinin olur.
«Anası yenir ve kurban olarak kesilirse
yavrusu da yenir ve kurban olarak kesilir.» Bu ifadeden murad yavru anasının
hükmünü alır, doğduktan sonra da bu hüküm kendisinden kalkmaz. Nitekim cenin
âzâdda ve diğer tasarruflarda da anasının hükmünü alır.
Cevamiü'l-Fıkıh ile Velvaliciyye'den naklen
Şürünbülâlî'nin Vehbaniyye şerhinde zikredilmiştir ki, bir hayvanın helâl ve
kurbanlık olması doğmuş olduğu anasına itibar edilir. Bazıları «bir hayvanın
helâl ve kurbanlık olması hayvanın kendisine itibar edilir. Hatta bir geyik,
ehli bir koyuna aşıp, koyun da kuzu doğurursa bunu kurban olarak kesmek
câizdir. Geyik doğurursa bunu kurban olarak kesmek câiz değildir. Kısrak, merkeb
doğurursa yenmez» demişlerdir. Hulâsa'nın kurban bahsinde köpekle koyundan
doğan yavrunun ekseri ûlemaya göre kurban edilmesi caiz değildir. İmamı Cürcâni
«annesine benzerse, caizolur» demiştir. Velhasılı yavru mutlak surette anasına
tâbidir. Bazıları «anasına tâbi olması muteber olmayıp kendi nefsi muteberdir»
demişlerdir. Fakat mutemed olan birinci kavildir. Nitekim Bedayi'nin kurban
bahsindeki sözü de bunu gerektirir. Metinlerin mutlak olarak zikri de bunu
iktiza eder. Fakat âlimlerin çoğu «köpeğin yavrusu müstesnadır» demişlerdir.
Bundan anlaşılan insan ile koyundan doğmuş olan yavru da anasına tâbi olmaz.
Çünkü bu yavru insanın bir cüzüdür. Bunun yenilmesinden vazgeçtik, kendisiyle
faydalanmak da helâl değildir. Dikkat et!
«Ancak kölelikte mağrurun çocuğu İlh...»
Mağrur meselâ: O kimsedir ki bir kadınla hürdür diye evlenip, gerçekte kadın
cariye çıksa ondan olan çocukları kıymetleriyle hürdürler, husumet günündeki
kıymetleri itibar edilir. Şürünbülâlî. Mağrurun çocuklarının kıymetleriyle hür
olmaları, mağrur olan kimse hür olduğu takdirdedir. Eğer mağrur, mükâteb yahut
köle yahut müdebber olursa, çocuklar köle olurlar. Hamevî.
Bir kimse, bir cariye ile evlenip
çocukların hür olmasını şart kılsa hür olurlar. T.
«Mülk olmaksızın köle olmanın sûreti
ilh...» Yani hayvanlarda ve elbi-selerde mülkiyet vardır, kölelik yoktur.
Mülkiyet ile kölelik toplandıklarında bazen ikisi de tam olurlar. Kölede olduğu
gibi, bazen mülkiyet ile kölelikten birisi noksan olur. Müdebber ile ümm-i
veledde kölelik noksandır, hatta keffaretten dolayı bunların âzâdı caiz
değildir ve bunlarda mülkiyet tam olmakla bunlara cinsi yakınlıkta bulunmak
caizdir. Mükatebin köleliği tam olmakla keffaretten dolayı âzâdı caizdir.
Mülkiyeti noksan olmakla efendisinin elinden çıkmıştır. Tamamı Bahır'dadır.
«Çünkü onların hepsi hiç bir kimsenin mülkü
olmaksızın köledirler.»
Yani Müslümanlar onları istilâ ettiğinde
onlar köledirler, fakat istilâdan önce onlar hürdür. Zira Zahiriyye'de
"Bir kimse kölesine «nesebin hürdür» yahut «aslın hürdür» deyip kölesinin
esir edilmiş olduğunu bilirse âzâd olmaz. Eğer esir edilmiş olduğunu bilmezse
hür olur. Bu, dar-ı harb ehlinin hür olduğuna delildir" denilmiştir.
«Bir cariye çocuğu ile beraber yakalansa
çocuk kölelikte anasına tâbi olur» Kuhustânî. Bu ifade Kuhustânî'de yoktur ve
bu hatadır. Çünkü bu çocuk bu takdirde esaleten köledir. Sahih misal Halebi'nin
dediği gibidir ki, bir kimse hamile bir cariye yakalasa, kölelikte cenin
anasına tâbi olur, zira bahis, ceninin anasına tâbi olma bahsidir. Anasından
ayrılmış olan çocuğun anasına tâbi olma bahsi değildir. T.
«Cenin hürriyette ilh...» Yani aslî
hürriyette cenin anasına tâbidir. Meselâ; bir köle aslı hür olan bir kadınla
evlenip kadın ondan hamile kalsa cenin hür olur.
«Cenin âzâdda ilh...» Yani cenin âzâdda
anasına tâbidir. Meselâ; efendi hamile olan cariyesini azâd ettiğinde, cariye
âzâd edildiği andan itibaren altı ay ve daha ziyade müddettedoğurursa anasına
tebean çocuk da zâd olur. Nitekim bu yukarıda geçmiştir.
«Âzâdın fer'i olan kitabet ilh...» Yanî
efendi hâmile olan cariyesini kitabete kesip, kitabete kesildiği vakitten
îtibaren altı aydan önce doğurursa kitabet bedelini eda ettiğinde ikisi birden
âzâd olur. Yine kitabet müddeti içinde doğurduğu bütün çocuklar âzâd olur. H.
«Mutlak surette tedbir ilh...» Şârih
«mutlak surette tedbir» ifadesiyle mukayyed olan tedbirden ihtirâz etmiştir,
şöyle ki: Efendi cariyesine «ben bu hastalığımdan ölürsem sen hürsün» dese,
bunda cenin anasına tâbi olmaz. H. Bizim sözümüz cenin hakkındadır.
Efendisinden değil başkasından hamile olan bir cariye müdebber kılındığında
eğer müdebber kılındığı andan itibaren altı aydan az müddette doğurursa cenin
kasden ve esaleten müdebber kılınmış olur. Eğer daha fazla zamanda doğurursa
cenin anasına tebean müdebber olur, fakat burada mutlak tedbir ile mukayyed
tedbir arasında fark yoktur, çünkü mukayyed tedbir muallâk hükmünde olur,
Binaenaleyh efendi cariyesine "ben bu hastalığımdan ölürsem sen
hürsün" deyip bir ay sonra ölse cariye âzâd olur. Cenin de anasına tebean
âzâd olur, fakat bu, ceninin arizi hürriyette anasına tâbi olduğu
meselelerdendir. Böyle mukayyed tedbire kesilmede ceninin âzâd olması efendi
öldükten sonra doğduğu takdirdedir, eğer efendi ölmeden doğarsa âzâd olmaz.
Çünkü anası âzâd olmadan doğmuş olduğundan anasına tâbi olmaz, fa kat mutlak
surette tedbire kesilmede ise efendi ölmeden önce doğsada öldükten sonra
doğsada âzâd olur. Çünkü anasının tedbiri efendi ölmeden önce sabit olmuştur.
Hatta bu cariyeyi efendinin satması caîz değildir. Galiba bundan dolayı şârih
mutlak surette tedbir ile takyid etmiştir. Teemmül et!
«İstilâd ilh...» Yani bir kimse ümmi
veledini evlendirip hamile kalsa ümmi veled olmakta çocuğu kendisine tâbi olur
da efendinin ölmesiyle anasının âzâd olduğu gibi çocuk da azâd olur. Nehir.
«Zevc çocuğun hür olmasını şart koşmazsa
ilh...» Yani cenin anasına tâbi olur, eğer bir cariyeyi nikâh eden hür,
çocuklarının hürriyetini efendi ile şart etse, sahih olup efendi ölmeden önce
doğan çocuklar âzâd olur.
«Rehinde ilh...» Yani bir kimse hamile olan
cariyesini rehin verse çocuğuda anası ile beraber rehin olur, yani bu hamile
cariye doğurduğunda rehin veren kimse doğan çocuğu rehin alanın elinden alamaz.
H. T.
«Borçta ilh...» Yani bir kimse hamile olan
cariyesine ticarete izin verdiğinde cariye borçlansa, bu borçta çocuk da
anasına tâbi olup hatta bu borç için çocuk da satılır. H.
«Kurban hakkında ilh...» Yani bir kimse
kurbanlık için hamile bir koyun satın alıp kesmeden önce doğursa veya kestikten
sonra karnından diri olarak çıksa bu yavruyu da anası ile beraber kurban olarak
kesmesi lâzımdır.
«Satılanı geri almakta ilh...» Yani bir
kimse fasid satışla cariyesini satsa, sonra hamile olduğu halde onu geri alsa,
geri almada cenin anasına tâbi olur. H.
«Sereyân-ı mülk ilh...» Eşbâh'da «ilk
malikin hakkı ona sirayet etmesidir» denilmiştir. Bu meselenin sureti: Bir
cariye birkaç elde dolaştığında eski kusuru ile hamile olarak ilk sahibine geri
verilse, cenini kendisine tâbi olur. Cariyenin başkasının hakkı olduğu meydana
çıksa yine cenini kendisine tâbi olur. T.
«Cenin anasına kefalette ilh...» Yani
hâmile olan bir kadın mala ve nefse kefil olup kefalet, çocuk doğup büyüyünceye
kadar devam etse, çocuk kefaletin taleb olunmasında anasına tâbi olmaz. Bir
cariye efendisinin izniyle kefil olsa yine çocuğu doğduktan sonra anasına tâbi
olmaz. Fakat doğurmadan önce efendi cariyenin kefil olduğu borcu ödemezse
alacaklının hamile olan cariyeyi satması caizdir. Binaenaleyh cariye
satıldıktan sonra doğurduğunda çocuk satın alan kîmsenîn olur.
«İcarda ilh...» Yani hamile olan cariyeyi
bir kimse on seneliğine kiraya verip bu müddet esnasında doğursa çocuk kirada
dahil olmaz. Hatta kiralayan şahıs bu çocuğu istihdam edemez. T.
«Cinayette ilh...» Yani hamile olan bir
cariye bir adamı hataen öldürse bu cinayetten dolayı cariyeyi vermekte cenin
anasına tâbi olmaz. Efendi fidye verirse, yalnız cariyenin fidyesini verir.
Hâsılı cenin cinayette anasına tabi olsaydı doğduktan sonra anasıyla birlikte
verilmesi yahut fidye verildiğinde anasıyla beraber verilmesi lâzım gelirdi.
Fakat cariye doğurmadan önce verilirse kendisine cinayet işlenen şahıs
cariyenin karnındaki yavruya da mâlik olur. Hatta verildikten sonra doğduğunda
efendinin bu çocuğu alma hakkı yoktur. Çünkü mülkte cenîn anasına tâbi
olmuştur.
«Hadde ilh...» Hamile olan bir cariyeye
hangi had olursa olsun icra olunmaz. Doğurduğunda çocuğa bakacak bulunursa
cariye recmolunur, çocuğa bakacak bulunmazsa çocuk kendisini idare edinceye
kadar recm olunmaz. Cariyenin haddi celde ise lohusalık bittikten sonra
celdolunur. Nitekim hadler bahsinde gelecektîr. T.
«Kısasda ilh...» Yani cenin anasına tâbi
olmaz, bu yüzden doğurduktan sonra kadın öldürülür. H.
«Saime zekâtında ilh...» Yani zekâtta
yavrular analarına tâbi olmaz. Çünkü potuk, buzağı, kuzu zekâta tâbi değildir.
Ancak sene esnasında büyükler ölüp aralarında kendi cinslerinden büyük hayvan
bulunan yavrular geriye kalırsa, bunların zekâtı lâzım gelir. Ama analarının
karnında bulunan yavruların zekâtı vâcib değildir.
«Hibeden dönmede ilh...» Hibe bahsinde
zikredilecektir ki; Hibe edilen cariye hamile kalıp doğurmasa hibe eden
hibesinden dönebilir mi? Sırac sahibi «dönemez» demiştir. Zeylaî'de«dönebilir»
diye zikredilmiştir. Minah'da «hibeden dönemez diyenin sözü şöyle izah
edilmiştir: Hibe edilenin tamamen aynında kıymetinin artmasını gerektiren bir
surette meydana gelen bitişik, ziyade hibeden dönmeye manidir. Burada da cariye
hibe edildiğinde hamile olmadığından, sonra hamile kalıp kendisine bitişik,
ziyade çocuk bulunduğundan hibeden dönülemez. «Dönebilir» diyenin sözü de şöyle
izah edilmiştir: Hamilelik cariyenin kıymetini artırmayıp noksanlaştırdığından
hibeden dönülmesi caizdir.»
Ben derim ki: Hıyar-ı ayb babında
geleceğine göre, bu iki görüşün arası şöyle birleştirilebilir: İnsanda gebelik
ayıbdır, hayvanlarda değildir. Fakat, Hindiyye'nin hibe bahsinde «Cariyelerden
bazılarına hamilelik yarayıp kıymetleri artacağından hibeden dönmeye mâni olur,
bazılarına ise hamilelik yaramayıp kıymetleri noksan olacağından hibeden
dönmeye mani olmaz.» denilmiştir.
Hulâsa ile Bezzaziye'nin sözleri bu
birleştirmeyi te'yid eder ki; gebelik hayır ziyade ederse hibeden dönmeyi men
eder. Hayrını eksiltirse hibeden dönmeyi men etmez. Hibe edilen cariye olup
kendisine hibe edilen şahsın yanında hamile kalsa hamilelikle kıymeti eksilse
hibe eden dönebilir ve cenin anasına tâbi olmaz. Hatta hibeden dönüldükten
sonra cariye doğurunca kendisine hibe edilen şahıs bu çocuğu alır. Çünkü bu
çocuk onun mülkünde meydana gelmiştir. Nitekim ûlema demişlerdir ki; hibe
edilen bir hanede kıymetini eksilten bina yapılsa, oturulan odaya tandır
yapılmış gibi. Bu hibeden dönmeye mâni olmaz. Nitekim Haniyye'de de böyledir.
«Hamile cariyenin hizmetiyle vasiyette tâbi
olmaz ilh...» Yani: Bir kimse bir şahsa hamile cariyesinin hizmetini vasiyet
etse çocuk doğduktan sonra o şahıs bu çocuğu kendi hizmetinde kullanamaz. Her
ne kadar cariyenin hizmetiyle vasiyet edildiğinde çocuk anasının karnında
mevcut ise de çocuk vasiyete dahil olmamıştır. Çünkü o şahsa yalnız cariyenin
hizmetinden faydalanması vasiyet edilmiş başka bir zâtın hizmetinden
faydalanması vasiyet edilmemiştir. T. Hasılı, hizmet bir menfaattir. O kimse
yalnız cariyenin menfaatini vasiyet etmiş, cariyenin zâtını ve onun çocuğunun
menfaatini vasîyet etmemiştir. Fakat cariyenin zâtı vasiyet edilirse o onda mevcut
olan cenin o şahsın mülkü olmasında anasına tâbi olur. Çünkü o şahıs cariyenin
bütün cüzlerine mâlik olacağından cenini de ondan bir cüzdür.
«Hayvanlarda anasının kesilmesiyle yavru
kesilmiş olmaz.» Yani bu yavrunun âzâları tamam olsun veya olmasın hatta yavru
ölü olarak çıktığında yenilmez. Sahih olan kavil budur. İmameyn «âzâları tamam
olursa yenilir» demişlerdir. T.
«Nesebde de ceninin anasına tâbi olmayacağı
ziyade edilmiştir.» Çün-kü neseb tarif içindir, erkeklerin hali ise açıktır,
kadınların hali açık değildir. Bunda tasrih var ki, şeref şerife olanana
cihetinden sabît olmaz. Bâkânî. Evet şerife'nin çocuğu için başkasına nisbetle
bir nevi şeref vardır.
«Anası gibi köle olur.» Çünkü zevc çocuğun
köle olmasına razı olup bile bile cariyeyle evlenmeyi kabul etmiştir. Bahır.
Remlî Hayrüddîn «Hâşimi kabilesinden bîr kimse bir cariye ile evlenîp bîr kızı
olsa bu kızını Hâşimi kabilesinden bîrisîyle evlendîrîp bunların da bir çocuğu
olsa bu çocuğun anası ve babası Hâşimi olmakla beraber kendisi köle olup
satılması ve köle hakkındakî diğer tasarruflar caiz olur» demiştir.
«Satış vaktinde yavrusu kendisiyle beraber
bulunan bir hayvan satıl-dığında yavru anasına tâbi olur», Satılan mala tebean
dahil olanlar bahsinde gelecektir kî; ineğin emen buzağısı satışda dahil olur.
Eşeğin yavrusu emsin emmesin dahil olmaz. Fetva bunun üzerînedir. Aralarındaki
fark; inekten ancak buzağısı ile faydalanılır, eşek böyle değildir. Çünkü inek
sağılır. Koyun ile deve de înek gibidir. Sütten kesilmiş buzağı satışda dahil
olmaz.
TETİMME : Yavrunun anasına tâbi olduğu
yerlerden biri de çocuğun anası Müslüman olduğundadır. Çünkü çocuk ana ve
babasından din itibarı ile hayırlı olanına tâbi olur. Nitekim nikâh bahsînde
geçmîştir. Bir kimse kendi kölesini âzad etmesi içîn bir şahsı vekil etse de
cariye o kimse için bîr çocuk doğursa vekil anası ile beraber çocuğuda âzâd
eder.
Emanet bırakılan carîye doğursa vekil anası
ile beraber bu çocuğu da alır. Ancak vekîl edilmeden önce çocuk dünyaya gelmiş
olursa onu atamaz. Hizanetü'l-ekmel.
METİN
Bir kimse kölesinin bir kısmını âzâd etse
bu âzâd edilen kısım belirsiz de olsa sahihtir. Fakat belirsiz kısmı açıklamak
kendisine lâzım gelir. Bir kısmı âzâd edilen köle âzâd edilmeyen kısmı için
çalışır ve eğer efendisi dilerse geri kalan kısmıda âzâd eder. Bu bir kısmı
âzâd edilmiş köle, âzâd edilmeyen kısmının kıymetini kazanıp ödeyinceye kadar
mükateb gibidir. Ancak üç yerde mükateb gibi değildir.
Âzâd edilmeyen kısmın kıymetini ödemekten
aciz olursa köleliğe dönmez. Bu bir kısmı âzâd edilmiş köle ile tam köle
birleştirilip ikisi birden bir pazarlıkla satıldıklarında ikisinin satışı da
batıl olur. Bu köle öldürülüp, âzâd edilmeyen kısmın kıymetine yetecek kadar
mal bırakmadığında kâtili kısas edilmez. Bu üç yerde mükâteb böyle değildir.
İmameyn «bir kimse kölesinin bir kısmını
âzâd ederse kölenin hepsi âzâd olur» demişlerdir. Sahih olan İmam-ı Azam'ın
kavlidir. Bu Muzmaraf'dan naklen Kuhustânî'de zikredilmiştir. Hilâfın temeli,
İmam-ı Azam'a göre, âzâd etmek bölünmeyi kabul eden mülkün kaldırılmasını
gerektirir. İmameyn'e göre, âzâd etmek bölünmeyi kabul etmeyen köleliğin
kaldırılmasını gerektirir.
Tedbir ile istilâd da böyle ihtilâflıdır.
Âzâd ile köleliğin bölünmeyi kabul etmemesinde
ihtilâf yoktur. Fakat Bedayı'da «İmam-ı Azam'a göre; âzâdla, kölelik bölünmeyi
kabul eder. Çünkü Müslümanların hükümdarı kâfirlerden bir gürûh üzerine galip
olup onlardan her birinin yarısını köle kılıp diğer yarı kısımlarını da hür
kılsa, caizdir. Bunların bakâ halindeki hükümleri bir kısmı âzâd edilmiş
kölenin hükmü gibidir» diye zikredilen söz acip ve garip sözlerdendir.
İZAH
Musannıfın kölenin bir kısmının âzâdını,
bütününü âzâdından sonra getirmesi ya az yapıldığı için, yahut ihtilâflı olduğu
için yahut bütününe tâbi olduğu için, yahut sevabda bütününü âzâddan az olduğu
içindir. Nehir.
«Belirsiz de olsa ilh...» Yani: «Senden bir
cüz hürdür» veya «senden bir şey hürdür» denilmesi gibi.
Bir kimse kölesine «senden bir sehim
hürdür» dese altıda bir âzâd olur. Haniyye. «Sahihdir» yani bu âzâd etme
sahihdir. İmam-ı Azam'a göre; âzâd etmek, kölenin bir kısmından mülkün
kaldırılmasında ibarettir, yoksa köleliğin kaldırılmasından ibaret değildir.
Çünkü İmam-ı Azam'a göre; bir kısmı âzâd edilen kölenin bütünü köledir. Nitekim
Fetih de böyle zikredilmiştir. Bu meselenin tamamı gelecektir.
«Bir kısmı âzâd edilen köle âzâd edilmeyen
kısmı için çalışır » Yani âzâd edilmeyen kısmının kıymetini efendisine ödemek
için çalışır. O günkü kıymeti itibar edilir. Fetih.
Cevamü'l-Fıkıh'dan naklen Bahır'da
zikredildiğine göre çalıştırmak bir kısmı âzâd edilen köle icara verilip, geri
kalan kısmın kıymetini ücretinden alınmasıdır.
İmamı Ebû Yusuf'tan bir rivayete göre;
borçlu hür kimsenin ücretinden borcu alındığı gibi bir kısmı âzâd edilmemiş
köle çocukda olsa bedelini ödeyinceye kadar kiraya verilip ücretinden bu kısmın
kıymeti alınır. Kuhustâni.
«Mükateb gibidir.» Yani: Bir kısmı âzâd
edilmiş köle, diğer kısmın bedelini ödeyinceye kadar mükateb gibi satılmaz, kendisi
başkasından ve başkası kendisinden miras alamaz, evlenemez, şahitliği kabul
edilmez, kazancı kendisinin olur, âzâd edilmemiş kısmın bedelini ödemek veya
âzâd edilmekle hürriyetîne kavuşur. Mükatebden efendisinin mülkü kalkdığı gibi
bundan da mülkün bir kısmı kalkmış olur. Bu hâl âzâd edilmemiş kısmın bedelini
ödeyinceye kadar devam eder. «Âzâd edilmemiş kısmın kıymetini ödemekten aciz
olursa köleliğe dönmez.» Yani: Bu kölenin bir kısmı karşılıksız âzâd edildiği
için bozulmayı kabul etmez. Mükateb âzâdı anlaşma ile bedel karşılığında kabul
ettîği için bu bedeli ödemekten aciz olursa köleliğe döner. Dürr-i Müntekâ.
«İkisinin satışı da batıl olur.» Çünkü
bunun köleliğe dönmesi mümkün olmadığı için, hürkimse gibi olmuştur. Nitekim
hür ile köle beraber bir pazarlıkla satılsalar ikisinin satışı da batıl olur.
H.
«Bu köle öldürülüp ilh...» Yani: Bir kimse
bir kısmı âzâd edilmiş köleyi amden öldürse, bu köle efendisine vermesi lâzım
olan parayı da bırakmamış olsa öldüren kimse kısas edilmez. Çünkü bunun bütününün
hür veya köle olduğu ihtilâflı olmakla velisinin vârisi veya efendisi olması da
ihtilâflıdır. Fakat kitabet bedeline yetecek kadar kazanç bırakmadan ölen
mükatebin köle olarak ölmesinde ihtilâf yoktur.
«Sahih olan İmam-ı Azam'ın kavlidir ilh...»
Allâme Kaasım Eimme-i tashihten İmam-ı Azam'ın kavlinin sahih olduğunu
nakletmiştir.
Fethü'l-Kadir'de mana ve sem'i delil ile
İmam-ı Azam'ın kavli te'yid edilmiştir. Sahihayn hadisi şerifi sem'i
delillerdendir:
«Bir kimse bir köledeki hissesini âzâd eder
de kölenin (geri kalan) kıymetini ödeyecek kadar mala sahip bulunursa, köleye o
maldan âdilâne bir kıymet biçilir; ortaklarına hisselerini verir ve köle onun
namına âzad olur. Eğer bu âzâd eden fakir olursa köleden âzâd olan miktar âzâd
olmuş olur.» Bu hadisi şerif kölenin bir kısmının âzâd edileceğini ifade
etmektedir.
«Tedbir ilh...» Yani bir kimse kölesinin
bir kısmını müdebber kılsa İmamı Azam'a göre; yalnız o kısım müdebber kılınmış
olur ve geri kalan kısmının bedelini ödemek için efendisinin ölümünden sonra
çalışır. İmameyn'e göre; bir kısmı müdebber kılındığında tamamı müdebber
kılınmış olup tedbire kesilmeyen kısım için çalışması lâzım gelmez. T.
«İstilâd ilh...» Yani istilâd da İmam-ı
Azam'a göre; bölünmeyi kabul eder. İmameyn'e göre; kabul etmez. Bir kimse ortak
olan cariyesini istilâd edip yani ondan çocuk olsun diye cinsi yakınlıkta
bulunsa kendinin hissesinde istilâd tahakkuk eder ve ortağının hissesini
ödemekle cariyeye mâlik olur.
«Âzâd ile köleliğin bölünmeyi kabul
etmemesinde ihtilâf yoktur.» Çünkü kölelik, hükmi bir acizlik olduğu gibi âzâd
ve hürriyet hükmi bir kuvvettir, bu itibarla bunlar bir şahısta toplanamaz.
«Zikredilen söz acip ve garip
sözlerdendir.» Bedayı'de zikredilen sözün acip ve garip olması, meşhur ittifaka
muhalif olduğu içindir. Bedayı'de beyan edildiğine göre; İmameyn «kölelik sabit
olurken bölünmeyi kabul etmez, hatta Müslüman hükümdarı, esirlerden her birinin
yarısını âzâd ve diğer yarısını hür kılmak suretiyle tasarruf da bulunamaz.
Kezâ kölelik baka halinde de bölünmeyi kabul etmez» diye istidlâl etmişlerdir.
Meşayihimiz «İmameyn'in bu istidlâlini men ederek Müslüman hükümdarın bu fiili
yapması caizdir ve bunların baka halindeki hükümleri bir kısmı âzâd edilmiş
kölenin hükmü gibidir» demişlerdir. Bedayı'in kelâmı burada bitti.
Bana öyle geliyor ki; şöyle cevap
verilmeli: Burada köleliğin sübûtu halinde bölünmesi yoktur. Çünkü kölelik
onlar üzerine istilâ halinde sabit olmuştur. Nitekim geçti. Bu itibarla
esirlerden her birinin yarısını köle kılmak, sabit olan köleliliği yerleştirmektir
ve diğer yarısını da hür kılmak, köleliğin gerek sübûtu halinde ve gerek bakası
halinde bir kısmını âzâd etmekten ibarettir. Düşün!
METİN
Bir kimse, ortak olduğu kölesindeki
hissesini âzâd etse, diğer ortağı için altı, hatta yedi muhayyerliği olup
dilerse o da hissesini âzâd eder, dilerse âzâdını istisna (o kısmın bedelini
kazanma) zamanı gibi bir müddete izâfe eder. Fetih. Dilerse bu kısım hakkında
sulh veya kitabette bulunur. Fakat sulh olunan veya kitabete kesilen nesne
altın ile gümüş cinsinden olursa kıymetinden ziyade olmamalı, eğer bu köle
kitabet bedelinden veya sulh bedelinden aciz olursa kendisini âzâd etmeyen
efendisi çalıştırır. Eğer köle efendisine çalışmaktan da imtina ederse onu
cebren kiraya verip ücretinden kıymetinin yarısını alır. Dilerse onu müdebber
kılar, fakat efendisi öldükten sonra âzâd olsun diye hali üzere bırakılmayıp
derhal kazanç yoluna sevk edilir ve köle yarı kıymetini efendisine ödeyince
âzâd olur.
Efendisi müdebber kıldıktan sonra ölüp,
terekesinin üçte birinden kölenin kıymetinin hissesi çıkarsa köle âzâd
olacağından çalışması lâzım gelmez. Dilerse köleyi istisna yani kazanç yoluna
sevk eder. Nitekim yukarıda geçmiştir. Bu muhayyerliklerin hepsinde velâ iki
ortakçı içindir. Çünkü âzâd edenler bunlardır. Eğer âzâd eden zengin olup,
ortağından izinsîz âzâd etmişse bu takdirde hîssesini âzâd etmeyen ortak bu
hissenin kıymetini azâd eden ortağına ödettîrir. Ödeyen ortak ödediği meblağı
köleden alır, velânın hepsi bunun için olur. Çünkü ödemekle köleye mâlik olduğu
için azâdın hepsi onun tarafından yapılmıştır. Ortakçısının izniyle kendi
hissesini âzâd ederse mezhebe göre köle âzâd etmeyen ortakçı köleyi istisa
eder. Köleyi çalıştırma ile ödeme arasını cem etmek caiz olur mu? Ortaklar
müteaddit olursa olur, yoksa olmaz.
Hissesini âzâd etmeyen ortak «ödemeni
diledim» veya «benim hakkımı ver» gibi bir şeyi ihtiyar etse o şey taayyün
eder. Ancak çalışmasını dilediğinde onu âzâd etme hakkıda vardır. Bu âzad
etmeyen ortak hissesini âzâd edene satsa yahut hibe etse, caiz olmaz. Çünkü bu
bir kısmı âzâd edilmiş köle İmam-ı Azam'a göre, mükateb İmameyn'e göre, borçlu
hür gibi (olduğu için satışa mahal değildir.) Kendi hissesini âzâd eden ortağın
zengin olması, esah olan kavle göre, âzâd ettiği günde giyeceği ile yiyeceğinden
başka, diğer ortağının hissesinin kıymetine mâlik olmasıyladır. Mücteba.
Âzâd eden ortak ile diğer ortak kölenin
kıymetinde ihtilâf etseler köle mevcut ise derhal kıymet biçilir. Köle mevcut
değilse ziyadeyi inkâr ettiği için âzâd edenin sözü kabul edilir. Kezâ azâd
edenin zengin veya fakir olmasında ihtilâf olunsa yine âzâd edenin sözü kabul
edilir.
İZAH
«Diğer ortağı için ilh...» Yani hissesini
âzâd etmesi sahih olan ortakçı için muhayyerlik vardır. Hatta bu ortakçı çocuk
veya mecnun olup velisi veya vasisi bulunmazsa baliğ olması veya iyi olması
beklenir. Baliğ veya iyi olduktan sonra muhayyerlikten birini kabul etmezse
aleyhine azâd olur. Nehir.
«Yedi muhayyerliği olup ilh...» Çünkü âzâd
etmek müneccez (bir şarta ta'lik veya bir zamana izâfe edilmeksizin derhal
yapılan âzâd) ve muzâf (bir zamana izâfe edilerek yapılan âzâd) olmak üzere iki
kısımdır. Bu İmam-ı Azam'ın kavlidir. İmameyn'e göre; âzâd eden zengin ise
ortağının hissesini öder, fakir ise köle kazanç sahasına atılır.
«İstisa zamanı gibi bir müddete izâfe eder»
Yani uzun zamana izâfe ederse, kabul edilmez. Çünkü zaman uzun olunca manen
tedbire kesme gibi olur. Tedbire kesmiş olsa derhal âzâd edilmeyen kısmın
bedelini ödemesi için çalışması vâcib olur da âzâd olur, nitekim böyle
açıklamışlardır. Bu itibarla âzâd edilmeyen kısmen bedelini ödeyebilecek bir
zamana izâ'fe edilmelidir. Fetih. Bahır. H.
«Altın ile gümüş cinsinden olursa
kıymetinden ziyade olmamalı ilh...»
Eğer sulh veya kitabet bedeli ticaret
eşyası olursa kıymetinden ziyade olsa da caizdir. Bahır.
Âzâd etmeyen dilerse hissesini ona
ödettirir ilh...» ödediği takdirde âzâd eden ortakçı da muhayyer olup dilerse
kölenin geri kalan kısmını da âzâd eder. Dilerse bunun hakkında tedbirde veya
kitabette bulunur, dilerse bunun kıymetini almak için köleyi kazanç yoluna sevk
eder. Bedayı'.
«Âzâd ettiği günde ilh...» Yani kendi
hissesini âzâd ettiği gün, diğer ortağının hissesinin kıymetine mâlik
olmasıdır. Eğer zengin iken âzâd edip sonra fakir düşse, ortağı hissesinin
kıymetini buna ödettirir. Fakir iken âzâd edip zengin olsa ortağı buna
hissesinin kıymetini ödettiremez. Köle âzâd edildiği gün a'mâ olup sonra
gözleri açılsa a'mâ olarak kıymeti vâcib olur. Sağlam iken âzâd edilip sonra
a'mâ olsa sağlam olarak kıymeti vâcib olur. Fetih'de de böyledir.
«Giyeceği ile yiyeceğinden başka ilh...»
Hasan'ın rivayetinde kifaf istisna edilmiştir, kifaf: Ev, hizmetçi ve
elbisedir. Fetîh. Bahır'da zahir rivayete göre kifafın istisna edilmesi
lâzımdır. Bundan dolayı Muhît'de yalnız kifaf zikredilmiştir. Mücteba'da bu
sahih görülmüştür.
«Köle mevcut değilse ilh...» Yani köle
ölmüşse, ölümle vasfı değişmekle kıymetinin bilinmesi mümkün olmadığı için âzâd
etmeyen ortak ziyadeyi dava, âzâd eden ise ziyadeyi inkâr ettiği için âzâd
edenin sözü kabul edilir. Tamamı Bahır'dadır.
«Kezâ ilh...» Yani âzâd husumet gününden
önce olup, zenginliğin ve fakirliğin değişebileceği kadar bir zaman geçmişse
âzâd edenin sözü kabul edilir. Aksi takdirde âzâd edenin o zaman ki hali itibar
edilir. Zengin olduğu bilinirse ihtilâf için bir mânâ yoktur, bilinmezse yine
âzâd edenin sözü kabul edilir.
Bundan anlaşıldı ki vaziyet bilinmediğinde
âzâd edenin sözü kabul edilir. Bahır. Fetih.
METİN
Bir köleye ortak olan iki kimseden her biri
diğeri kendi hissesini âzâd etti diye haber verip, her biri inkâr etse mutlak
surette yani gerek ikisi de zengin olsun, gerek biri zengin diğeri fakir olsun
mahkemeye çıkıp kaadı kendilerine yemin vermedikçe köle her birinin
hisselerinin kıymetini ödemek için çalışır. Velâda onlar içindir. İmameyn «Köle,
ortaklar fakir olurlarsa onlar için çalışır, zengin olurlarsa çalışmaz. Eğer
bunlardan biri zengin diğeri fakir olursa, zengin için çalışır fakir için
çalışmaz. Bu iki ortak anlaşıp birisinin âzâdı üzerine ittifak edene kadar
bütün suretlerde velâ durdurulur» demişlerdir. Eğer bu iki ortak kaadının
huzuruna çıkıp kendilerine yemin verildiğinde yemin ederlerse köle,
hisselerinin bedelini ödemek için çalışır. Köle olarak kalmaz, eğer ikisi de
ikrâr veya yeminden çekinirlerse âzâd olup köle olarak kalmaz, eğer birisi
yemin eder diğeri etmezse yemin etmeyen itiraf etmiş sayılacağından köle onun
için çalışmayıp yemin eden için çalışır. Ortaklardan birinin âzâdı üzerine,
ittifak etme-den önce köle ölse velâsı beytülmala ait olur. Bahır.
Şârihin metindeki «şehide» kelimesini
«ahbere» kelimesi ile açıklaması, ortaklar her ne kadar müteaddit de olsalar
kendilerinin menfaati olmakla, şahitliklerinin kabul edilmediğini beyan etmek
içindir. Bedayı'
Şârih «metinde karıştırmak vardır ve bu
gizli değildir, dikkat et! Sonra şeyhimiz Remlî Hayreddin'in de bu mesele
üzerine aynı şekilde tenbih etmiş olduğunu gördüm. Allah'a hamdolsun» demiştir.
FER'İ MESELE: Bir köleye ortak olan iki
kimseden birisi diğerine «Ben hissemi sana sattım, onu sana satmadıysam o
hürdür» deyip, diğeri de «ben onu satın almadım, onu senden satın aldımsa o
hürdür» dese söz, yeminiyle satın almayı inkâr edenindir. Sattım diyenin şahidi
olmamakla, diğer ortak satın almadığına yemin ederse, sattım diyenin hissesini
ödemeksizin köle âzâd olur. Diğer ortağın hissesinin bedelini bütün suretlerde
öder. İmameyn'e göre sattığını dava eden ortak fakir ise yine köle diğer
ortağın hissesinin bedelini ödemek için çalışır. Zengin ise esah olan kavle
göre hiçbirisi için çalışmaz.
İZAH
«Bir köleye ortak olan iki kimseden herbiri
ilh...» İki ortaktan birisi diğeri hissesini âzâd etti diye haber verip, o da
inkâr etse yine hüküm böyledir. Bahır. Nehir.
«Herbiri inkâr etse ilh...» İkisi birden
veya peşi peşine âzâd ettiklerini itirâf etseler, ikisi de zengin ise her biri
diğerine bir şey ödettiremez. Köle de çalışıp kıymetini ödemez. Çünkü kölenin
tamamı onlar tarafından azad edilmiştir. Onlardan birisi itiraf edip, diğeri
inkâr etse, inkâr edene yemin vermek vâcib olur. Zira burada fayda vardır.
Yeminden çekinirse itirâf etmiş veya sehmini bağışlamış olur. Artık ikisi de
itirâf etmiş olup kölenin üzerine kıymetini ödemek için çalışmak lâzım gelmez.
Fetih.
«Mahkemeye çıkıp kaadı kendilerine yemin
vermedikçe ilh...» Yani:
Ortaklardan her biri diğerine hitaben:
"Sen hisseni âzâd ettin" deyip o da inkâr etse ve mahkemeye de
çıkmasalar köle her birinin hissesinin kıymetini öder, ama onlardan birisi,
diğerinin hissesinin kıymetini veya her biri diğerinin hissesinin kıymetini
ödemek istediğinde hisseleri farklı olmakla anlaşamayıp mahkemeye çıksalar veya
bu sözü söyledikten sonra yine köleyi köle olarak kullanmak istediklerinde bir
hayır sahibi bunları kaadının huzuruna çıkarsa, kaadı kendilerine sorduğunda
inkâr etseler, yemin verdiğinde yemin de etseler köle, köle olarak kalmaz.
Çünkü her biri arkadaşının yalan yere yemin etmiş olduğuna ve kölenin köle
olarak kalmasının haram olduğuna inanmaktadır. Bundan dolayı köle çalışıp her
birinin hissesinin kıymetini öder. (Buna göre kaadının huzuruna çıkmamak
suretiyle, kaadının huzuruna çıkıp yemin etme suretleri birdir.) Velhasılı
ortaklar kaadı tarafından yemin verildiğinde yemin ederlerse, köleyi köle
olarak kullanamazlar. Fakat köle onlara kıymetini ödemek için çalışır, eğer
itiraf veya yeminden çekinirlerse köle meccanen âzâd olur. Çünkü yeminden
çekinmek azâd ettiğini itiraf veya hissesini bağışladığını itiraftır. Nitekim
geçmiştir.
«Zengin için calışır ilh...» Çünkü zengin,
ortağı fakir olduğu için ondan ödeme davasında bulunmayıp ancak köleden çalışıp
ödeme davasında bulunur ve köleyi çalışmaktan beri kılmaz. Fakir ortak için
köle kıymetini ödemek için çalışmaz. Çünkü fakir olan ortak diğer ortağı zengin
olduğu için ondan ödeme davasında bulunup köleyi çalışma davasından beri kılar.
«Şârih metinde karıştırmak vardır ilh...» Yani
metinde ortaklardan biri zengin diğeri fakir olduğunda köle, zengin için
çalışır, fakir için çalışmaz ibaresinin İmam-ı Azam'ın kelâmından olduğu
sanılmaktadır. Halbuki bu ibare İmameyn'in ibaresidir. Çünkü yukarıda geçtiği
gibi İmam-ı Azam'ın mezhebine göre ortaklar gerek zengin olsunlar, gerek biri
zengin biri fakir olsun, her iki suretle de köle ikisinin de hisselerinin
kıymetlerini ödemek için çalışır. Şârih bu karıştırmayı düzeltmek için şerh de
«kaalâ» kelimesini zikrederek bunun İmameyn'in kelâmından olduğunu beyan
etmiştir.
«Sattım diyenin şahidi olmamakla ilh...»
Eğer sattım diyenin şahidi olursa, satın aldığını inkâr edenin yemini bozulup,
kölenin tamamı bunun aleyhine âzâd olur ve âzâd ettiğinden değil, satın almış
olduğundan dolayı satanın hissesinin parasını vermesi de kendisine lâzım gelir.
«Sattım diyenin hissesini ödemeksizin köle
âzâd olur.» Çünkü sattım diyen, kendi hissesinin âzâdını satmamaya bağlamış,
satmama da diğer ortağının yemini ile gerçekleşmiş âzâd kendi tarafından olduğu
için kölede ki hissesi meccanen âzâd olmuştur.
«Zengin ise esah olan kavle göre hiçbirisi
için çalışmaz...» Yani satanın hissesinin bedelini ödemez. Çünkü âzâd onun
tarafından yapılmıştır, satın almayı inkâr edene gelince o hakkını köleye değil
ortağına ödettirir.
METİN
Bir köleye ortak olan iki kimseden biri,
meselâ: «Yarın fülan kimse eve girerse sen hürsün» demek gibi kölesinin âzâdını
yarın olacak bir işe ta'lik edip ve diğer ortağı da işi aksine yapıp, yani o da
aynı köleye «fülan kimse yarın eve girmezse sen hürsün» deyip yarın geçip
âzâdın şartı yani eve girme veya girmeme bilinmese bu iki ortaktan birinin
yemini kesin olarak bozulduğu için kölenin yarısı âzâd olur. Köle diğer
yarısının bedelini onlara mutlak surette öder, velâ da onların olur. Mesele
açıklanmış olduğu haliyle iki köleleri olup bu kölelerden her biri birinin olan
iki kimse köleleri üzerine yemin edip meselâ, bu kimselerden biri «yarın Zeyd
eve girerse sen hürsün» deyip diğeri de kendi kölesine «yarın Zeyd eve girmezse
sen hürsün» deyip ertesi gün geçtiği halde Zeyd'in eve girip girmediği
bilinmese hürriyetle lehine hükmedilen köle de ve âzâd ile aleyhine hükmedilen
kimsenin yemininin bozulmasında tam bilinmezlik olduğu için kölelerden
hiçbirisi âzâd olmaz. Hatta yeminlerini bilen kimsenin köleleri satın alması
gibi mâlik bir olsa onun üzerine kölelerin biri âzâd olur. Malike hangisinin
âzâd olduğunu beyan et diye emrolunur. Fetih.
Bir kimse «bugün Zeyd şu eve girmemişse
kölem âzâd olsun» deyip sonra «Zeyd bugün bu eve girmişse zevcem boş olsun»
derse kölesi âzâd, zevcesi boş olur. Çünkü bu yemin eden kimse yemininden her
biri ile diğer yeminini bozmuş olduğunu iddia etmiştir. Birinci yemin lâfza-i
celâl ile olup meselâ: «Vallahi Zeyd bu eve girmemiştir» deyip sonra «Zeyd bu
eve girmemişse kölem hür olsun» dese kendisine keffaret de lâzım gelmez, kölesi
de âzâd olmaz. Çünkü o kimse yemininde doğru ise keffaret lâzım gelmez, bile
bile yalan yere yemin etmişse bu yemin, yemin-i gamus olup, hâkimin hükmü
altına girmediği için diğer yeminin hükmünü yalana çıkarmaz.
Bir kimse, zirahm-i mahrem akrabasına satın
alma, hibe veya sadaka yahut miras gibi mülk sebeplerinden biriyle başka bir
kimseyle beraber mâlik olsa, zâhir rivayete göre; ortağı bu kimsenin akrabası
olduğunu bilsin veya bilmesin ödemeksizin o kimsenin hissesi âzad olur. Çünkü
ödeme veya ödememenin hükmü, sebeb üzerine döner. Sebeb ise tecavüz olması veya
olmamasıdır. Burada ise tecavüz yoktur. Ortağı ise hissesini ya âzâd eder, ya
da kendihissesinin bedelini kazanması için köleyi kazanç sahasına sevk eder.
Bir kimse bir şahısla beraber ümmi veledi
olan cariyeye nikâhla mâlik olsa her ne kadar fakir de olsa o şahsın hissesini
öder. Çünkü bu ödeme, mülk edinme ödemesi olmakla zenginlik ve fakirlikle
değişmez. Bir kölenin yarısını kölenin akrabası olmayan bir kimse satın alsa
sonra diğer arısını kölenin akrabası satın alsa kölenin akrabası olmayan kimse
muhayyer olup, kölenin akrabası zengin olduğu takdirde dilerse ona ödettirir,
dilerse hissesinin bedelini almak için köleyi kazanç yoluna sevk eder.
«Bir kölenin yarısını akrabası olmayan bir
kimse.» İfadesi musannıfın şerh ettiği metnin nüshasından düşmüştür. Bir kimse
akrabasının hepsine mâlik olan bir şahısdan yarısını satın alsa mutlaka yani
satın alan gerek zengin olsun gerek fakir olsun, satan şahsa bir şey ödemez.
Çünkü satan şahıs satılan kölenin satın alan kimsenin mülküne girmesine illet
olan îcabla kabulde ortak olmuştur.
Musannıfın «bir kimse akrabasının hepsine
mâlik olan...» sözüyle kayıtlaması, bir kimse iki şahsın ortağı bulunan
akrabasını ortakların birinden satın alsa kendisi zengin ise satmayan diğer
ortağın hissesinin bedelini ödemek kendisine lâzım geleceğine işaret etmek
içindir.
İZAH
«Bir işe ilh...» Yani: Bu iş gerek
başkasının işi olsun gerek âzâdına yemin edilen kölenin işi olsun müsavidir. T.
«Meselâ ilh...» Yani: Yarının zikredilmesi
şart olmayıp murat olan belirli bir vakittir. Çünkü yarın, bugün ve daha önceki
gün arasında fark yoktur. Bahır. Girme işinin zikri de yarının zikri gibidir.
Yani ta'lik herhangi bir işle yapılabilir. T.
«Yarın geçip ilh...» Yani: Yarının akşamına
kadar kölenin ortakların mülkünde bulunması lâzımdır. Eğer ortaklardan biri
yarın gelmeden köleyi mülkünden çıkarırsa yarının gelmesine yapmış olduğu
ta'Iik batıl olur. Diğer ortağının ta'liki beklenir, şartın meydana geldiği
bilinirse onun hissesi âzâd olur, bilinmezse âzâd olmaz. Nitekim bu mesele
gizli değildir.
«Girme veya girmeme bilinmese ilh...» Eğer
şartın biri şahid veya yemin edenin ikrarıyla -başkasının ikrarıyla değil-
bilinirse gereğiyle amel edilir.
«Kölesi âzad, zevcesi boş olur ilh...»
Bazıları "kölesi de âzâd olmaz, zevcesi de boş olmaz. Çünkü âzâd ile boş
olmadan biri Zeyd'in eve girmesine diğeri girmemesine ta'lik edilmiştir. Bu
şartlardan herbirinin bulunup bulunmaması ihtimali vardır" demişlerdir,
«Satmayan diğer ortağın hissesinin bedelini
ödemek kendisine lâzımdır ilh...» Çünkü satmayan ortak satışın illeti olan îcab
ile kabulde ortak olmamakla başkasının satışıyla kendinin hakkı batıl olmaz.
Bahır. T.
METİN
Üç kimse arasında ortak olan köleyi
ortaklardan biri müdebber kılıp sonra ortaklardan biri de onu âzâd etse
müdebber kılan ortak ile âzâd eden ortak zengin iseler müdebber kılmayan ve
âzâd etmeyen üçüncü ortak dilerse kölenin köle olarak kıymetinin üçte birini müdebber
kılan ortağına ödettirir. Ödeyen ortak da ödediği kıymeti köleden alır.
Müdebber kılmayan ve âzâd etmeyen ortak kölenin kıymetinin üçte birini azâd
edene ödettiremez. Zira müdebber kılmanın ödemesinde asıl olan ıvaz ödemesidir.
Kendi hissesini tedbire kesen ortak, âzâd eden ortağa kölenin müdebber olarak
kıymetinin üçte birini ödettirir. Fakat tedbire kesmesiyle köle olarak
kıymetinin üçte birine noksan terettüb etmekle kendisinin köle olarak üçüncü
ortağa ödediği kıymetinin üçte birini âzâd edene ödettiremez, ileri de
gelecektir ki tedbire kesilmiş kölenin kıymeti kendinin köle olarak kıymetinin
üçte ikisidir. Bu kölenin velâsı âzâd edenle tedbire kesen arasında üç bölük
olup üçte ikisi tedbire kesenin, geri kalanı âzâd edenindir. Çünkü köle mülkleri
üzerine böyle âzâd olmuştur.
Bir cariyeye ortak olan iki kimseden biri
"bu cariye benim ortağımın ümmi veledidir" deyip ortağıda bunu inkâr
edip şahidde bulunmasa bu cariye inkâr eden ortağına bir gün hizmet eder, ümmi
veleddir diyen ortağın ikrarı ile amel edilerek bir gün hiç bir kimseye hizmet
etmez. Bu cariyenin nafakası kendi kazancındandır. Eğer kendi kazancı olmazsa
inkâr eden üzerinedir. Cinayetiyse iki ortakdan biri diğerini tasdik edene
kadar durdurulur, ümmi veled için kıymet yoktur, ancak Hıristiyannın ümmi veled
olan cariyesinin Müslüman olması zarureti hâlinde kıymeti vardır. İmameyn bu
ümmi velede cariye olarak kıymetinin üçte biriyle kıymet biçilir demişlerdir.
Ortak olan bir cariye bir çocuk doğurup ortaklardan her biri çocuğun kendinden
olduğunu dava edip, bu cariye onlar için ümmi veled ol-duktan sonra bunlardan
zengin olan, bu ortak ümmi veledi azâd etse diğer ortağının hissesini ödemez.
Bu cariye bir çocuk daha doğurduktan sonra ortaklardan birisi çocuğun
kendisinden olduğunu dava etse nesebi o kimseden sâbit olur. Fakat bu çocuğun
kıymetini diğer ortağına ödemez ve bu çocukda çalışıp kendi kıymetini diğer
ortakçıya ödemez. Buna İmameyn muhalefet etmişlerdir. Ancak ümmi velede cinayet
işlenmekle icmaen kıymetinin üçte biri ortağına ödenir.
Meselâ; ortağın birisi ümmî veledi yırtıcı
bir hayvana yaklaştırıp hayvan onu parçalasa onun cariye olduğu haldeki
kıymetinin üçte birini ortağına öder. Çünkü bu ödeme cinayet ödemesidir, gasb
ödemesi değildir. Bundan dolayı böyle bir fiil ile hür olan çocuğun kıymeti
ödenir. Zeylai.
Bir kimsenin üç kölesi olup bunlardan
yanında olan iki kölesine «ikinizden biriniz hürdür» deyip onlardan biri dışarı
çıkıp diğeri içeri girdiğinde yine «ikinizden biriniz hürdür» sözünü tekrar
etse kendisine açıklaması için cebredilir, efendi açıklamadan ölse içeriden
çıkmayankölenin dörtte üçü, yani birinci söz ile yansı, ikinci söz ile
yarısının yarısı âzâd olur. Diğer kölelerden her birinin de yarısı âzâd olur.
Bu mesele de kölelerden birinin dörtte üçünün, diğerlerinden her birinin
yarısının âzâd olması taksim edilme ve zaruretten dolayıdır. Bu mesele bu yere
mahsustur.
Efendinin üç kölesine söylemiş olduğu bu
sözü ölüm hastalığında söylemiş olup bu kölelerden âzâd olan miktara malının
üçte biri kifayet etmeyip bu miktara veresede icazet vermeyip kölelerin
kıymetleri müsavi olursa terekenin üçte biri aralarında yukarıda geçtiği gibi
her birinin âzâd edilmiş miktarına göre taksim edilir. Mesele şöyle izah
edilir. Azâd edilen sehimler gibi kölelerden her biri yedi sehim kılınır. Çünkü
kendisi için nısıf ve rübû bulunan mahrece ihtiyacımız vardır. Bu mahrecin en
azı da dörttür. Binaenaleyh mahrec, yediye avleder, bu yediye avleden terikenin
üçte biridir. İki surette de içerde bulunan kölenin yedi sehminden üç sehmi
âzâd olup dört sehminin kıymetini çalışıp öder, diğer kölelerinin yedi sehimden
ikişer sehmi âzâd olup beşer sehimlerinin kıymetlerini ödemek için çalışırlar.
O halde çalışıp kıymetini ödedikleri sehimleri on dörde ve kölelerin âzâdı ölüm
hastalığında olduğu için vasiyet olacağından malının üçte birinden muteber
olmakla vasiyet sehimleri yediye ulaşmıştır.
İZAH
«Sonra ortaklardan biri de onu âzâd etse
İlh...» Yani tedbire kesen üçüncü ortağın sehmini ödemeden önce, ikinci ortak
azâd ederse hükmü metinde beyan edilmiştir. Eğer tedbire kesen üçüncü ortağın
sehminin kıymetini ödedikten sonra ikinci ortak âzâd ederse, tedbire kesen âzâd
edene kölenin köle olarak kıymetinin üçte birini ödettirir. Çünkü âzâd etme
tebdire kesenin üçüncü ortağın hissesine malik olduktan sonra yapılmıştır.
«Müdebber kılmayan ve âzâd etmeyen üçüncü
ortak dilerse ilh...» Yani dilerse hissesini tedbire keser, dilerse hissesinin
bedelini almak için köleyi çalıştırır, dilerse köleyi âzâd eder, dilerse
kitabete keser.
«Zira müdebber kılmanın ilh...» Velhasılı
tedbire kesmek İmam-ı Azam'a göre bölünmeyi kabul edince yalnız tedbire kesenin
hissesi tedbire kesilmiş olur. Fakat diğer iki ortağının hisselerini satmaları
ve hibe etmeleri mümkün olmayınca bunlardan her biri için yukarıda geçen
muhayyerlik vardır. Bu iki ortakdan biride hissesini âzâd edince onun hissesi
de aradan çıkmış olur. Üçüncü ortağın hissesini tedbire kesene veya âzâd edene
ödettirmesi lâzım gelir. Ancak tedbire kesene ödettirir. Çünkü tedbirde asıl
olan ödeme ıvaz ödemesidir, âzâd ise zayi etme olduğu için âzâd edene
ödettiremez. Bu İmam-ı Azam'a göredir. İmameyn'e göre kölenin tamamı tedbire
kesilmiş olur. Âzâd edenin âzâd etmesi batıldır. Tedbire kesen ortak zengin
olsun, fakir olsun diğer iki ortağı için kölenin üçte iki hissesininkıymetini
öder. Çünkü İmameyn'e göre tedbir bölünmeyi kabul etmez. Tamamı Zeylaî'dedir,
«Fakat tedbire kesmesiyle köle olarak
kıymetinin üçte birine noksan terettüb etmekle îlh...» Velhasılı tedbire kesen
ortak âzâd edilmeden önce olan hissesini âzâd edenden alır, eğer üçüncü ortak
hissesinin kıymetinî tedbire kesenden almışsa, tedbire kesen için bir tedbire
kesilmiş kölenin üçte biri, birde köle olduğu haldeki kölenin kıymetinin üçte
biri olmak üzere, kölenin kıymetinin üçte ikisi vardır, artık bu kıymetleri
âzâd edenden alır. Eğer tedbire kesen üçüncü ortağın hissesinin bedelinî
ödemeden ikinci ortak kendi hissesini âzâd ederse tedbire kesen ortak üçüncü
ortak için ödediği parayı köleden ve kendinin hissesinle bedelini de âzâd
edenden alır.
«İleride gelecektir ki tedbire kesilmiş
kölenin kıymeti kendinin köle olarak kıymetinin üçte ikisidir ilh...» Yani
metinde tedbir babının sonunda gelecektir. Meselâ; bir kölenîn, köle halindeki
kıymeti yirmî yedi dinar olsa, âzâd eden ortak, tedbire kesen ortak içîn altı
dinar öder, yîrmi yedinin üçte ikisi olan on sekiz dinar kölenin müdebber
halindeki kıymeti olup, ödenen altı dinar on sekiz dinarın üçte biridir.
Tedbire kesen ortak, üçüncü ortağa köle halindeki kıymetinin üçte biri olan
dokuz dinarı öder
«Üç bölük olup ilh...» Yani velânın tedbire
kesen ile âzâd eden arasında üç bölük olup üçte ikisi tedbire kesenin geri
kalanı âzâd edenin olması İmam-ı Azam'ın kavlidir. İmameyn'e göre velânın hepsi
tedbîre kesen ortak için olur. Nitekim Hidaye'de böyledir.
«Çünkü köle mülkleri üzerine böyle âzâd
olmuştur ilh...» Çünkü tedbire kesen üçte birini tedbir kesmek ve üçte
birininde üçüncü ortağa kıymetini ödemek suretiyle kölenin üçte ikisine mâlik
olduğundan, sanki baştan kölenin üçte ikisini tedbire kesmiş gibi olur. Âzâd
eden böyle değildir, her ne kadar âzâd eden de üçte birini âzâd edip üçte
birinin kıymetini tedbire kesene ödediyse de onun için velânın ancak üçte biri
vardır. Çünkü bunun ödemesi bozma ödemesidir. Yoksa mâlik olma ve ıvaz ödemesi
değildir.
«Ortağı da bunu inkâr edip ilh...» Eğer
ortağı onu tasdik ederse cariye kendisinin ümmi veledi olup, ümmi veledidir
diye söyleyene cariyenin kıymetinin yarısı ile ukr (mehir) nun yarısını ödemesi
lâzım gelir. Nitekim iki kişi arasında ortak olan bir cariye çocuk doğurup da
ortaklarından biri çocuğun kendisinden olduğunu dava etse, bu dava eden ortak
diğer ortağı için cariyenin kıymetinin yarısı ile ukrunun yarısını öder.
Nitekim gelecektir. Bahır.
«Şahid de bulunmasa ilh...» Eğer şahîd
bulunursa hüküm ortağının kendisini tasdik etmesi gibidir.
«Ancak Hıristiyanın ümmi veled olan
cariyesi Müslüman olması zarureti hâlinde kıymeti vardır lih...» Yani: Bu ümmi
veled olan cariye köle hâlindeki kıymetinin üçte birini çalışıp efendisine
öder. Nitekim istilâd bahsinde gelecektir. Çünkü ümmi veled kılan efendi
onunkıymetli bir mal olduğuna inanır. Biz Müslümanlar Hıristiyanları dinleri
üzerine bırakmakla emrolunduk. Bu Müslüman olan ümmi veledden zararı defetmek
için Hıristiyan olan efendisinin onu kitabete kesmesiyle hükmettik. Çünkü bu
Müslüman ümmi veledi onun cariyesi olarak bırakmak ve onu meccanen onun
mülkünden çıkarmak mümkün değildir. Bu Zeylaî'den naklen Tahtâvî'de
zikredilmiştir.
«Buna İmameyn muhalefet etmiştir ilh...»
Yani: İmameyn'e göre; iki meselede çocuğun kendisinden olduğunu îddia eden
ortak zengin ise çocuğun kıymetini öder. Fakir ise birinci meselede anası,
ikinci meselede çocuk öder.
«Çünkü bu ödeme cinayet ödemesidir ilh...»
Yani: ortaklardan biri ca-riyeyi öldürdüğünde ittifakla onun kıymetini ödemesi
lâzım olduğu gibi burada lâzımdır. Fetih.
«Bundan dolayı böyle bir fiille hür olan
çocuğun kıymeti ödenir ilh...»
Yani: Bir kimse hür olan bîr çocuğu bir
yırtıcı hayvanın önüne atıp hayvan onu parçalasa çocuk hür olup asla kıymeti
olmamakla beraber o kimse onun kıymetini öder. Buna göre ümmi veledi yırtıcı
hayvanın önüne atıp parçalattıran kimsenin onun kıymetini ödemesi evleviyetle
lâzım olur.
METİN
Bir kimsenin mehirleri müsavi ve
kendilerine cinsi yakınlıkta bulunmadığı üç zevcesi olup -üç kölede olduğu
üzere- bunlardan yanında olan iki zevcesine «ikinizden biriniz boştur» deyip
hemen bunlardan biri dışarı çıkıp, dışarıdaki içeri girip yine «ikinizden
biriniz boştur» sözünü tekrar etse hangisini boşadığını açıklamadan ölse
-Musannıf kendilerine cinsi yakınlıkta bulunmayan kadınlar diye kayıtlaması
birinci boşamakla boş olan kadının ikinci boşamaya mahal olarak kalmayacağını
ve bu boşamanın da manada âzâd gibi olduğunu ifade etmek içindir- içerden
dışarı çıkan kadının mehrinin dörtte biri, içerden çıkmayan kadının mehrinin
sekizde üçü, dışarıdan içeri giren kadının mehrinin sekizde üçü, dışardan içeri
giren kadının mehrinin sekizde biri düşer. Çünkü «ikinizden bîriniz boştur»
birinci sözle zevcesinin birinin mehrinin yarısı, dışarı çıkan zevcesi ile içeride
kalan zevcesi arasında yarı yarıya düşmekle her birinîn mehrinin dörtte biri
düşmüş olur. Sonra ikinci defa «ikinizden biriniz boştur» ifadesiyle içeride
kalan zevcesi arasında mehrin dörtte biri de yarı yarıya düşmüş olur. Bu üç
kadına dörtte bir veya sekizde bir verilecek mirasın yarısı dışardan içeri
giren kadına verilir. Çünkü kendisine ancak zevciyette içerde kalan kadın ortak
olur. Mirasın diğer yarısı ise dışarı çıkan kadın ile içerde kalan kadın
arasında yarı yarıya taksim edilir. Çünkü bu iki kadından birisini tercih edici
bîr sebep yoktur. Bu üç kadından her birinin üzerine ihtiyaten ölüm iddeti
lâzımdır. Kendilerine cinsi yakınlıkta bulunulmadığı için boşama iddeti lâzım
değildir. Belirsiz olan bain talâkda cinsi yakınlık ile ölüm beyandır. Meselâ;
bir kimsenin iki zevcesi olup bunlara «sizden biriniz baindir» dedikten sonra
bunlardan birine cinsi yakınlıkta bulunsa veya bu kadınlardan biri ölse bu
cinsi yakınlık veya ölmek diğerinin boş olduğunu açıklamış olur.
Bazıları «cinsi yakınlığâ davet edici olan
öpmek de cinsi yakınlık gibi diğerinin boş olduğunu açıklamış olur»
demişlerdir. Fakat onlardan bîrinin sonradan boşanması diğerinin boşanmış
olduğuna delâlet etmez. Bir kimsenin iki kölesi olup bunlara «ikinizden biriniz
hürdür» dedikten sonra birisini satışa arz etmesi, satış gibi olacağından
değerinîn âzâd edilmiş olduğu belirlenmiş olur. Aynı şekilde bir kimseninde iki
zevcesi olup bunlara «ikinizden biriniz baindir» dedikten sonra talâkla tehdit
ve korkutmak da meselâ; «sen şu îşi yapmazsan seni boşarım» denilmesi talâk
gibi midir? şârih «ben bu bahsi göremedim» demiştir.
Bir kimsenin iki zevcesi olup «sizden
bîriniz baindir» dedikten sonra bunlardan birine cinsî yakınlıkta bulunsa veya
bu kadınlardan biri ölse bu cinsi yakınlığın ve ölümün diğer kadının boşanmış
olduğuna delâlet etmesi, iki köleden birinin belirsiz âzâd edilmesinde bîrinin
satışıyla diğerinin âzâd edilmiş olduğunun beyanı gibidir. Meselâ; bir kimsenin
iki kölesi olup onlara «biriniz hürdür» dedikten sonra bu iki köleden birini
satsa -isterse fasid olarak satılmış olsun- yahut köle ölse -isterse intihar
etmiş olsun- yahut hür kılsa -isterse talik suretiyle olsun- yahut tedbire
kesse -isterse mukayyed olsun- yahut îstilâd etse diğer kölenîn âzâdı teayyün
eder.
Kezâ kitabete kesme, icare verme, vasîyet
etme, evlendirme, rehin verme gibi ancak mülkde yapılması sahih olan
tasarruflardan biriyle bu kölelerden birinde tasarrufta bulunsa yîne diğer
kölenîn âzâdı teayyün eder.
İbn-i Kemal'in zikrettiğine göre her ne
kadar teslim bulunmasa da bu kölelerden birini sadaka veya hibe etmekde yine
diğerinin âzâdını beyandır. Hibe ile sadakada mülk her ne kadar teslim almakla
tamam olursa da pazarlık yapmakla diğer kölenin âzâdını beyan olunca, bunlarda
teslim olmasa da dîğerinin âzâdının beyan edilmiş olması evleviyetle sabit
olur. Bedayı'.
Bir kimsenin îki kölesi olup onlara
«biriniz hürdür» diyerek birini belirsiz» şekilde âzâd ettikten sonra, onlardan
bîrine yukarda geçen yani satma fiilinden buraya kadar zikredilen fiillerden
birisînî işlese diğer kölenin âzadı taayyün eder. Bu «biriniz hürdür» sözünü
söyleyen kimseye bu kölelerden hangisini kasd ve niyet ettîn denildîğinde
bîrine işaretle «bunu kastetmedim» dese diğeri âzâd olur. Sonra «bunu
kastetmedim» dese birinci âzâd olmayanda âzâd olan gibi âzâd olur. İkî kadının
talâkı da yine böyledir, fakat ikrar böyle değildir. İhtiyar
İki köleden biri tâyin edilmeden âzâd
edildiğinde biri cinayet işlese cinayet işleyen âzâd îçin taayyün eder.
Efendisinden zararı def îçîn diyet de kölenîn üzerîne lâzım olur. Velvaliciye.
İki cariyeden biri tayin edilmeden bunlardan bîrîsîne efendisinîn cinsi
yakınlıkta bulunması veya cinsi yakınlığa davet eden öpme, yapışma gîbi bir
harekette bulunması İmam-ı Azam'a göre; beyan olmaz. İmameyn «gebe kalsın veya
kalmasın cinsi yakınlık beyandır» demîşlerdîr. Çünkü Müslümanın hâline münasip
olan cinsi yakınlığın helâl olması ancak mülkde olur. Fetva da İmamey'nin
kavîlleri üzerînedir. Yine böyle ölüm, haber vermede ittifakla beyan olmaz.
Meselâ: Bir kimse ikî kölesine «sizin birîniz benim oğlumdur» veya iki
cariyesine «sizin biriniz benim ümmi veledimdir» deyip sonra onlardan biri ölse
hayatta kalan âzâd için veya ümmî veled için taayyün etmez. Çünkü haber vermek
diride de ölüde de sahihtir, fakat inşa haber vermenin hilâfına olup ancak
hayatta olana mahsustur.
Bir kimse cariyesine «senin ilk doğuracağın
çocuk erkek olursa sen hürsün» dedikten sonra cariye biri erkek biri kız olmak
üzere ikiz doğursa fakat hangisinin evvel doğduğu bilinmese bütün hallerde
erkek çocuk köle olur. Erkek çocuk önce doğduğunda anası ile kız kardeşi âzâd
olacağına, erkek çocuk sonra doğduğu takdirde anası ile kız kardeşinin âzâd
olmayacağına göre bir halde âzâd olmaları, diğer halde âzâd olmamalarıyla hüküm
olunmakla anasıyla kız kardeşinin yarı kısımları âzâd olmuş olur ve diğer yarı
kısımlarının kıymetlerini ödemek için çalışırlar.
İki kimse bir kimsenin iki kölesinin bunlar
cariye de olsa birisini âzâd ettiğine dair şahitlik yapsalar İmam-ı Azam'a
göre; bu şahitlik belirsiz âzâd üzerine yapıldığı için kabul edilmez. Ancak iki
kimsenin şahitlikleri vasiyette, sıhat halindeki tedbirde maraz halindeki
âzâdda veya mübhem talâkta ittifakla kabul edilir. Bir kimsenin iki karısı olup
bunlara «ikinizden birinîz boştur» dese bunda kaide şudur ki: Mübhem (belirsiz)
talâk, bu kadınlardan hangisini boşadığını açıklayıncaya kadar ikisini de haram
kılar da Allah hakkı olmakla kendisinde dava şart olmaz. Fakat mübhem olan âzâd
bunun gibi değildir. İmam-ı Azam'a göre; iki cariyesi olan kimse bunlardan bîrisini
mübhem olarak âzâd ettiğinde âzâd edilenin hangisi olduğunu açıklamasa da bu
mübhem âzâd bu cariyelere cinsi yakınlığı haram kılmaz. Fakat İmam-ı Azam'ın
kavliyle fetva verilmesi caiz değildir. Nitekim yukarda geçmiştir. Bunu iyi
belle!
Geçen surette şahidliğin kabul edildiği
gibi, iki kimse bir efendinin ölümünden sonra sıhatta iken iki kölesine
«biriniz hürdür» dedi diye şahidlik etseler, esah kavle göre şahidlikleri kabul
edilir. Çünkü efendinin ölmesiyle âzâd, kölelerin ikisine yayılmakla onlardan
her biri kendisinin âzâd edilmiş olduğunu dava eder. İbn-i Kemal ve diğer
fukaha bu kavli sahih bulmuştur.
FER'Î MESELELER: İki kimse, bir şahsın
Salim adındaki kölesini âzâd etti diye şahitlikyapsalar, fakat kölenin
kendisini bizzat bilmeseler köle âzâd olur. Bir şahsın Salim adında iki kölesi
olup onlardan her birinin âzâdını inkâr ederken iki kimse rasgele Salimi âzâd
etti diye şahitlik etseler, şahitlik de cehalet olmakla kabul edilmez. Nitekim
iki kölesi olan efendinin birinin ismini tayin ederek âzâd etti diye şahitlik
edip fakat onun ismini unutsalar veya iki zevcesinden birinin ismini söyleyerek
boşadı diye şahitler şahitlik yapıp fakat söylenen kadının adını unutsalar
lehine şahitlik yapılan kimse bilinmediği için şahitlikleri kabul edilmez. Fetih.
Vallahü teâlâ a'lem.
İZAH
«Bu üç kadına dörtte bir veya sekizde bir
verilecek mirasın ilh...» Yani çocuk bulunmadığına dörtte bir çocuk bulunursa
sekizde bir alırlar.
«Boşama iddeti lâzım değildir...» Çünkü
boşamada iddet ancak cinsi yakınlıktan sonra vacibdir. T.
«Belirsiz olan bain talâkda ilh..» Şârih
talâkı bainle kayıtladı. Çünkü ric'i talâkda kadınlardan birine cinsi
yakınlıkda bulunmak, diğerinin boş olduğuna delâlet etmez. Zira ric'i talâkla
boşanmış kadına cinsi yakınlıkla bulunmak helâldir.
«Fakat onlardan birinin sonradan boşanması
diğerinin boşanmış olduğuna delâlet etmez ilh...» Çünkü bir veya iki talâkla
boşanmış bir kadın iddette oldukça tekrar boşamak caizdir. *
«Yahut köle ölse ilh...» Yani iki köleden
birinin azâd edilmesi halinde bunlardan birisi ölse diğer kölenin âzâdı
belirlenmiş olur. Çünkü ölen köle âzâd için mahal olarak kalmamıştır.
İsterse tâlik suretiyle olsun ilh...»
Meselâ; «ikinizden biriniz hürdür» dedikten sonra onlardan birine «bu haneye
girersen sen hürsün» dese diğer köle âzâd olur.
«Yahut tedbire kesse ilh...» diğer köle
âzâd olur, çünkü tedbire kesmede ölünceye kadar efendinin köleden faydalanma
hakkı vardır.
«Fakat ikrâr böyle değildir ilh...» Yani
malı ikrâr, âzâd ve talak gibi değildir. «İhtiyar» adlı kitabda «bir kimse «şu
iki şahısdan birinin bende bin dirhemi vardır» dedikten sonra kendisine ikrâr
ettiğin adam bu mudur? denildiğinde bu değildir, dese diğer şahıs için bir şey
vâcib olmaz. İkrâr ile talâk ve âzâd arasında ki fark: Bir kimsenin ikî zevcesî
olup bunlara «biriniz boştur» yahut iki kölesi olup bunlara «biriniz hürdür»
dese zevcelerinden hangisini boşadığını yahut kölelerinden hangisini âzâd
ettiğini tayin etmek kendisine vâcibdir. Gerek zevcelerinden gerek kölelerinden
birisini boşamadım veya âzâd etmedim dediğinde vâcibî yerine getirmek için
diğer zevcesi boş yahut kölesî âzâd olur. İkrara gelince ikrâr eden kimseye
ikrâr ettiği şeyi beyan etmek vâcib değildir. Çünkü bilinmeyen şeye ikrâr lâzım
olmamakla kendisine açıklaması için cebredilmez. Binaenaleyh ikrârda birini
nefyetmek diğerini tayin sayılmaz.
«Fetva da İmameyn'in kavilleri üzerinedir
ilh..» Bahır'da «velhasılı racih olan İmameyn'in kavlidir ve İmam-ı Azam'ın
kavliyle fetva verilmez.» denilmiştir. Nitekim Hidayed'e ve diğer fıkıh kitablarında
İmam-ı A'zam meselelerin çoğunda ihtiyata riayet etmekle beraber burada
ihtiyatı terk etmiştir diye zikredilmiştir. Fetih'de «hak olan bu cariyelerin
satışları helâl olmadığı gibi bunlara cinsi yakınlıkta helâl değildir»
denilmiştir.
«Bütün hallerde ilh...» Yani erkek çocuk
önce doğsa da sonra doğsa da köle olur. Çünkü onun doğması anasının hür olması
için şarttır. Artık anası bunun doğumundan sonra âzâd olur. Bu anasına tâbi
olmaz.
«Erkek çocuk önce doğduğunda ilh...» Şart
bulunmakla anası âzâd olur. Kız kardeşi de anasına tebean âzâd olur. Çünkü
anası kız kardeşini doğururken onu hür olarak doğurmuştur. Bahır.
«Bu şahitlik belirsiz âzâd üzerine
yapıldığı için kabul edilmez ilh...»Yani bu iki köleden hangisinin âzâd
edildiği bilinmediği için dava sahih olmaz. İmam-ı Azam'a göre, köle âzâd
edildiğini dava etmedikçe onun âzâd edilmiş olduğuna şahitlik yapmak kabul
edilmez.
METİN
Bir kimse «şu haneye girersem o günde mâlik
olduklarımın hepsi hürdür» dese gerek yemin ettikten sonra gerek yemin etmeden
önce mâlik olsun isterse o eve gece girsin girdiği vakit kendisinin mülkünde
bulunan köle ve cariyelerin hepsi âzâd olur. Çünkü asıl mânâ «yevmeiz dahaltü:
Girdiğim günde» demektir. Binaenaleyh haneye girdiği vakitte mülkünde bulunan
köle ve cariyeye itibar edilir. Bundan dolayı yemin eden «yevmeizin: O gün»
lâfzını söylemese, ancak yemin ettiği vakitte mülkünde bulunanlar âzâd olur.
Nitekim yemin edenin «benim olan bütün köleler» veya «ben ona mâlik oluyorum
yarından sonra» veya «bir ay sonra hürdür» dese bunda yemin ettiği vakit itibar
edildiği gibi. Çünkü «lî: Benim için» veya «emlikühû: Mâliki oluyorum»
sıygaları şimdiki zaman içindir, gelecek zamana şâmil olmaz. Hatta yemin ettiği
günde bir şeye mâlik olmasa yemini lağvolur. Efendinin «benim ölümümden sonra
her bir kölem» veya «kendisine mâlik olduğum hürdür» ifadesiyle bu sözü
söylediği günde malik olduğu köle ve cariyeleri mutlaka tedbire kesmiş olur. Bu
ifadeden sonra mâlik olduğu köle ve cariyeler mutlak tedbire kesilmeyip mukayyet
tedbire kesilmiş olur. Fakat efendi öldüğünde bu ifadeyi söylediği vakitte
mülkünde olan ve bu ifadeden sonra mâlik olduğu köle ve cariyeler malının üçte
birinden âzâd olurlar. Çünkü bunların âzâdını ölümüne talikle vasiyet etmiş
olur. Memlûk: «mâlik olunan» lâfzı cariyenin karnındaki yavruya şâmil olmaz,
çünkü yavru anasına tâbidir. «Benîm her mâlik olduğum erkek hürdür» dîyen
kimsenin cariyesinin hamli âzâd olmaz. Erkek lâfzını zikretmese hamile olan
cariye dahil olmakla tebean hamli de âzâd olur. Kezâ memlûk ve abid (köle)
lâfızları mükâtebe ve ortak olan kölelere şâmil olmaz ve doğru olan kavile göre
tedbîre kesîlmîş, rehin verilmîş, ticarete izîn verilmiş kölelere şâmildir.
«Benim her mâlik olduğum hürdür» sözüyle erkek kölelere niyet etse veya müdebbere
niyet etmese dîyaneten tasdik edilir, kazaen tasdik edilmez. Fakat «benim mâlik
olduklarımın hepsi hürdürler» sözüyle erkeklere niyet edip, cariyelere niyet
etmese te'kidle tahsis ihtimalini defettiği için diyaneten de tasdik edilmez.
FER'Î MESELELER: Bir kimse «kölemi âzad
etmem» diye yemin ettikten sonra kölesini kitabete kesse yahut zirahm-i mahrem
akrabasını satın alsa, yahut köle kendi nefsini satın alsa bu üç surette yemin
eden yeminini bozmuş olur. Bir kimse kölesine «eğer seni satarsam hürsün»
dedikten sonra onu fasid satışla satsa âzâd olur. Sahih satışla satsa âzâd
olmaz. Bir kimse kölesine «sen falan şahsın hanesine girersen hürsün» dedikten
sonra hane sahibi ile başka bir kişide köle eve girdi diye şahitlik yapsalar
âzâd olur.
Kölesine «sen falan şahısla konuşursan
hürsün» dedikten sonra kendisiyle konuşulan şahıs ile başka bir kişi kölenin
konuştuğuna dair şahitlik yapsalar kabul edilmez. Çünkü buşehadet konuşan
şahsın kendi nefsinin fiili üzerine şehadetidir, eğer o şahsın iki oğlu, köle
babamızla konuştu diye şahitlik yapsalar her ne kadar babaları konuşmayı inkâr
etse de şahitlikleri babalarının aleyhine olmakla kabul edilir. Kezâ babaları
kölenin kendisiyle konuştuğunu dava ettiğinde oğulları şahitlik yapsalar İmamı
Muhammed'e göre yine şahitlikleri kabul edilir. İmamı Ebû Yusuf bu şehadeti
iptal etmiştir.
İZAH
«Mâlik olduklarının hepsi hürdür ilh...» Bu
ifade köleye ve cariyeye şâmildir. Bir kimse başkasının kölesine "şu
haneye girersem sen hürsün" dedikten sonra onu satın alıp o haneye girse
âzâd olmaz. Çünkü âzad. sarahaten ve manen köleye mâlik olmaya izâfe
edilmemiştir.
«Çünkü asıl mânâ "yevmeiz
dahaltü" iih...» Yani burada yevm, devam etmeyen girme fiiline muzaf
olmakla yevmden mutlak vakit murad edilmiştir.
«Binaenaleyh haneye girdiği vakitte
mülkünde bulunan köle ve cari-yeye itibar edilir ilh...» Bu ifade yemin edenin,
yemin ettiği vakit mülkünde bulunup haneye girinceye kadar mülkünde kalan
cariye ye kölelere şâmil olduğu gibi yemin ettiği vakit mülkünde olmayan sonra
satın alıp haneye girinceye kadar mülkünde kalan köle ve cariyelere de
şâmildir.
«Çünkü yavru anasına tâbidir ilh...» Yani
anasının karnında olan yavru anasına tâbi olmakla anasının âzâlarından bir uzuv
gibidir. Bundan dolayı keffarete kifayet etmez, bu yavru için sadaka-i fıtır
vâcib olmaz. Tek olarak satılması da caiz olmaz. Nehir.
«Mükatebe ve ortak olan kölelere şâmil
olmaz ilh...» Çünkü mükateb mutlak olarak tam köle değildir. Zira o el itibari
ile hürdür, yani efendisinden izinsiz tasarruf eder, köle böyle değildir.
Fetih'de «benim her kölem hürdür» ifadesiyle mükatebde âzâd olur. kölelik onda
tamdır, ümmi veled ancak niyetle âzâd olur» denilmiştir. Ortak olan köleler
niyetle âzâd olur. Bahır.
«Yemin eden, yeminini bozmuş olur ilh...»
Çünkü kitabete kesmek, kitabet bedelini taksitle vermeye ta'lik edilmiş
âzâddır. Kitabet bedelini ödeyince âzâd olur. Zirahm-i mahrem akrabasını satın
almakla âzâdın sebebine mübaşeret etmiştir. Köleyi kendi nefsine satmak da
azâddır. T.
«Sahih satışla satsa âzâd olmaz ilh ..»
Fasid satışla, sahih satış ara-sındaki fark ta'lik edilmiş âzâdın olması
şarttan sonra olur, fasid satışla satıldıktan sonra mülk bakidir. Sahih olarak
satıldıktan sonra ise satıcının mülkünden çıkmakla âzâd olmaz.
«Âzâd olur ilh...» Çünkü girme kölenin
fiili olup hane sahibinin buna şahitlik yapmasıyla töhmet altında
kalmayacağından şahitliği sahihtir. Fetih.
«İmam Muhammed'e göre yine şahitlikleri
kabul edilir ilh...» Çünkü şahitlik edilen şeyde babalarının menfaati yoktur.
İmamı Muhammed töhmet bulunmasında menfaati itibaretmiştir.
«İmam Ebû Yusuf bu şehadeti iptal
etmiştir.» Yani Ebû Yusuf mücerret dava ve inkarı itibar etmiştir. Çünkü
oğullarının şahitlikleriyle babalarının dava ettiği şeyde doğru olduğunu ortaya
koymak vardır. Fetih. Vallahü a'lem.
METİN
Cuul lâfzı ca'l şeklinde de okunabilir,
«mal» mânâsınadır.
Bir kimse cinsi ve miktarı bilinen sahih
mal üzerine kölesini âzâd edip köle de meclisde -meclis köle kayıp olduğu
takdirde bildiği meclise de şamildir- malın hepsini kabul edip her ne kadar
ödemezse de âzâd olur. Çünkü âzâd akdin kabul edilmesi üzerine ta'lik
edilmiştir. Malın ödenmesi üzerine ta'lik edilmemiştir. Hatta köle akdi
reddetse yahut akidden yüz çevirse azâd batıl olur. Fakat efendi kölenin
âzâdını malın ödenmesine ta'lik edip, meselâ; «sen malı ödersen hürsün» dese
köleye ticaret için delâleten izin verilmiş olur ve köleyi bu izinden menetmek
sahih olur mu? Bahır'da olup olmamasında tereddüt edilmiştir, Böyle ta'lik suretinde
efendi kölesini kitabete kesmiş olmaz. Çünkü bu âzâdın malın ödenmesine ta'lik
edilmiş olduğu açıktır. Böyle ödenmeye ta'likle mal üzerine âzâd yirmi meselede
kitabete kesmeğe muhaliftir. Musannıf burada yirmiden dokuzunu zikretmiştir.
Âzâdı, malın ödenmesine ta'lik olunan kölenin azâdı kendisinin kabul etmesine
tevakkuf etmez ve reddiyle de batıl olmaz, malı ödeyince âzâd olur.
Bunda âzâdın şartı olan ödeme bulunmadan
önce efendinin onu satması caizdir. Eğer köle bu parayı ödemeden önce efendisi
kendisini sattıktan sonra onu tekrar satın alırsa yine kölenin getirdiği parayı
kabul etmek efendiye vâcib olur mu? Bunda ihtilâf vardır. Âzâdın bedeli olan
mal ile efendinin arasını tahliye yani şer'i bir mani olmaksızın efendi elini
uzattığında alabileceği bir yere malı koymakla âzâd olur. Bu kölenin namına
başka bir kimse teberru olarak âzâdın bedelini ödese veya başkasına köle eda
etmesi için emredipte o da ödese âzâd olmaz. Çünkü kendisinin ödemesi şartı
bulunmamıştır. Nitekim efendi âzâd bedelinin dirhem olarak verilmesini şart
kılsa da kölede altın ödese yahut beyaz kese ile şart kılsa da siyah kesede
verse yahut falanca ayda ödenmesini şart kılsa da başka ayda ödese yahut efendi
kölenin talebiyle bedelin bir kısmını indirip köle de diğer kısmını ödese yahut
bedelin hepsinden köleyi beri kılsa yahut efendi ölüp köle bedeli veresiye
ödese köle âzâd olmaz. Çünkü şart bulunmamıştır. Köle kazancıyla birlikte
veresenin olur. Nitekim âzâd bedelini ödemeden köle ölse, terikesi efendisinin
olup, âzâd olmaz.
Köle âzâd bedelini ödemeden önce efendi
kölenin elindeki malını veya âzâd bedelini ödedikten sonra kölenin yanında
kazandığı maldan artanı da alabilir. Ta'likden önce köle kazandığı maldan âzâd
bedelini ödese âzâd olur. Fakat efendi o kadar meblağı köleden alır. Geçen
surette ta'lik «in» kelimesiyle olursa âzâd bedelinin meclisde ödenmesi şart
kılınmış olur. Ta'lik «izâ» kelimesi ile olursa meclisde ödenmesi şart kılınmış
olmaz. Âzâdı, bedeli ödemeye ta'lik olunan cariye olup, çocuk doğurduktan sonra
âzâd bedelini ödese çocuğu kendisine tâbi olarak âzâd olmaz. Zikredilen bu
suretlerin hepsinde mükateb bunlaramuhaliftir. Bu ta'likde mal sahih borç
olduğu için kendisine kefil olmak da sahihdir.
Kitabet bedeli buna muhalif olup, onda
kefalet sahih olmaz. Böyle ödenmeye ta'likle mal üzerine âzâd, yirmi meselede
kitabete kesmeğe muhaliftir. Zahire'de «Bir kimse kölesinin âzâdını bine ta'lik
edip köle bini ödünç alır, efendisine verirse âzâd olur, alacaklı bini
efendiden alır. Çünkü ticaret için izin verilmiş kölenin alacaklıları kendi
borçlarını tamamen alıncaya kadar kölenin elinde bulunan mala daha çok hak
sahibidirler. Eğer bu köle iki bin ödünç alıp binini efendisine verir, diğer
bini kendisi yerse efendinin köleyi âzâdla alacaklının borcu için satılmaktan
men ettiğinden dolayı yine alacaklı iki bini efendiden alır» ibaresi bu
meselede yirmi üzerine ziyade olarak zikredilmiştir.
Bir kimse kölesine «ben öldükten sonra bin
karşılığında sen hürsün» deyip ölümünden sonra köle kabul edip kabulle beraber
ölen efendinin varisi yahut vasisi yahut varisin çekinmesi halinde kaadı köleyi
âzâd etse bin karşılığında âzad olur ve vela ölü için olur, varislerin olmaz,
esah olan kavle göre âzâdın kölenin kabul etmesi varis yahut vasi yahut varisin
âzâd etmemesi halinde kaadının âzâd etmesiyle olur. Çünkü ölü âzâd etmeye ehil
değildir. Kölenin kabulü ile âzâd etmenin ikisi birden bulunmazsa efendinin
ölmeden önceki sözüyle âzâd olmaz.
Bir kimse kölesini kendisine bir sene
hizmet etmek üzere hür kılıp meselâ; «bana bir sene hizmet etmek üzere seni
âzâd ettim» deyip kölede kabul etse derhal âzâd olur, eğer kölesine «sen bana
bir sene hizmet edersen hürsün» dese ancak şart olan hizmetle âzâd olur. Eğer
bir seneden az hizmet etse yahut hizmetine karşılık bedel verse yahut efendi
ta'likte «bana ve evlâdıma bir sene hizmet edersen hürsün» deyip evlâdının
bazısı ölse şart bulunmadığı için âzâd olmaz. Çünkü «in» kelimesi ta'lik için,
«alâ» kelimesi ise ıvaz (karşılık) içindir. Geçen surette köle hizmeti kabul
edince, hizmetin müddeti her ne ise talikın akibinde köle insanlar arasında
maruf olan hizmetle efendisine hizmet eder. Hizmet müddeti meçhul olup yahut
köle hakikaten veya amâ gibi hükmen ölse yahut hizmetten önce efendisi ölürse
kölenin kıymeti kendisi üzerine vâcib olup köleden verese için alınır. Köle
müddetin bir kısmını hizmet etmiş olursa hesap edilerek kıymetinden çıkarılır.
Kölenin kendisi ölüp terikesi bulunursa ondan kölenin kıymeti efendisi için
alınır. İmamı Muhammed'e göre kölenin kendi kıymeti vâcib olmayıp hizmetinin
kıymeti vâcib olur. Bununla amel ederiz. Hâvl.
Bu köle fakir olursa ehl-ü ıyalinin
nafakası hizmet müddetinde efendisi üzerine lâzım olur mu? Hizmetle kendisine
vasiyet edilen kimseye lâzım olduğu gibi yoksa ehl-ü ıyalinin nafakası için bir
müddet çalışıp onların nafakasını kazandıktan sonra bir müddette efendisine
hizmet mi eder? Hür ve fakir olan borçlu bir müddet çoluk çocuğunun
nafakasınıtemin etmek için çalıştıktan sonra borcu için çalıştığı gibi.
Bahır'da bahis ve tafsil ile ikinci şıkkı
tercih edilmiştir. Musannıf birinci şıkkı tercih etmiştir.
Geçen meselede ki ihtilâf şu meselede de
vardır: Bir kölenin kendisine kendi nefsinin bir ayn karşılığında satılması,
meselâ; bir kimse kölesine «senin nefsini sana şu ayn karşılığında sattım»
deyip sonra o ayn helâk olsa veya o aynın başkasının hakkı olduğu ortaya çıksa
İmam-ı Azam ile İmam Ebû Yusuf'a göre kölenin kıymeti, İmam Muhammed'e göre
aynın kıymeti vâcib olur.
Bir kimse bir cariyenin efendisine «sen
cariyeni benim üzerime bin dirheme benimle evlendirmek üzere âzâd et» deyip o
da âzâd eder, cariyede evlenmeyi kabul etmezse meccanen âzâd olup, efendi
emredenden bir şey alamaz. Çünkü talâkda başkası üzerine bedel şart kılmak
sahihdir. Fakat âzâdda sahih değildir, emreden «alâ» kellesine bedel olarak
«anni» lâfzını getirirse bin dirhem cariyenin kıymeti ile mehri misli üzerine
taksim edilir. Çünkü "anni" lâfzı iktizaen satın almayı tazammün
eder. Bundan dolayı efendinin teslim ettiği kıymetin hissesi vâcib olur ve
mehrin hissesi düşer. Eğer cariye emredenle evlenirse binden cariyenin mehri
misline aid olan hisse «anni» lâfzı söylensin veya söylenmesin iki vecihde de
cariyenin mehri olur. Birinci vecihde» («anni» lâfzı söylenmediğinde) kıymetine
isabet eden hisse heder, ikinci vecihde («anni» lâfzı söylendiğinde)
efendisinin olur. Yani «anni» lâfzı söylenip satın almayı tazammun ettiğine
göre cariyenin kıymetine isabet eden hisse efendinin olur. «Anni» lâfzı
söylenmeyip satın almayı tazammum etmediğine göre cariyenin kıymetine isabet
eden hisse hederdir.
Efendi, cariyesini nefsini efendiye tezvic
etmek üzere âzâd edip, cariye de nefsini efendiye tezvic etse İmam-ı Azam ile
İmam Muhammed'e göre âzâd mal olmamakla mehre elverişli olmadığı için bu
cariyeye mehr-i misil lâzımdır. İmam Ebû Yusuf «Peygamberimiz (S.A.V.) in
Ümmü'l-Müminin (müminlerin anası) Safiye' (R.A.) yi âzâd edip nikâh etmeleri ve
âzâdını mehri kılmaları fiil-i şeriflerine uyarak âzâdın mehir olması caizdir»
demiştir.
İmam-ı Azam'la İmam Muhammed tarafından
«Resûlu Ekrem (S.A.V.) in Safiye (R.A.) hakkında mehirsiz nikâh-ı şerifleri
kendilerine mahsustur, yoksa âzâd karşılığında değildir» diye cevap
verilmiştir.
Geçen meselede cariye efendisine varmayı
kabul etmezse ittifakla kıymetini efendisine ödemesi lâzımdır. Kezâ bir kadın
kölesini kendisine nikâh etmek şartıyla âzâd etse köle hanımefendisiyle
evlenirse hanımefendisinin mehrini verir. Köle hanımefendisiyle evlenmeyi kabul
etmezse kendi kıymetini hanımefendisine ödemesi vâcib olur.
Efendinin kendisiyle evlenmesi şartıyla
âzâd ettiği cariye efendinin ümmi veledi olup şartı kabul ederse âzad olur.
Evlenmeyi kabul etmezse üzerine bir şey lâzım gelmez. Çünküümmi veledin kıymeti
yoktur. Haniyye.
FER'İ MESELE; Bir kimse kendi kölesine «sen
benden dolayı bir köle âzâd eyle, sen hürsün» deyip o da yeni bir köle âzâd
etse, hiçbirisi âzâd olmaz. Fakat efendi kölesine «bana bir köle öde, sen
hürsün» deyip o da bir köle ödese kendisi âzâd olur, Çünkü kölesi efendisinin
mülküne yeni bir köle katmıştır, ziyade mülke her kim olsa razı olur, ama
birinci meselede yeni köleyi âzâd etmek onu efendinin mülkünden çıkarmaktır.
Çünkü kölenin kazancı efendisînindir.
İZAH
«Cuul ilh...» Çalışan kimseye iş
karşılığında tayin edilen ücrettir. Bahır.
«Mal mânâsınadır ilh...» Yani burada âzâd
için şart kılınan mal murad edilmiştir.
«Cinsi ve miktarı bilinen sahih mal ilh...»
Yani malın cins ve miktarının bilinmesinin şart olması isimleriyle tayin
etmenin sahih olması içindir, yoksa bu meselede âzâdın geçerli olması için şart
değildir. Çünkü âzâdın geçerli olması kölenin kabul etmesine bağlıdır. Eğer
malı ismiyle tayin etmek sahih olmazsa veya fasid olursa kölenin kıymeti vâcib
olur. Sahih mal kaydıyla Müslüman hakkında mal olmayan şarabdan ihtiraz
edilmiştir.
«Kölede meclisde malın hepsini kabul edip
ilh...» Köle tarafından ıvaz olduğu için kabul edilmesi şart kılınmıştır. Eğer
köle malın yarısını kabul etse efendisine zararı olduğu için İmam-ı Azam'a göre
caiz olmaz. Imameyn'e göre caiz olup ve malın hepsi karşılığında âzâd olur. Bu
meseledeki ihtilâfın menşei âzâd etmenin bölünmeyi kabul edip etmemesine
mebnidir. Nehir.
«Meclis, köle kayıp olduğu takdirde bildiği
meclise de şamildir ilh...»
Meselâ efendinin azâd ettiği meclisde köle
bulunmayıp efendisinin kendisini mal karşılığında âzâd ettiğini öğrendiği
meclisde akdi kabul ederse, âzâd olur, kabul etmezse âzâd olmaz, ama
efendisinin kendisini âzâd ettiği meclisde bulunursa o meclisde kabul etmesi
şarttır.
«Bunda ihtilâf vardır ilh...» İmam Ebû
Yusuf'a göre efendinin kölesinin getirdiğini kabul etmesi vâcibdir. İmam Muhammed'e
göre vâcib değildir. Fakat kabul ettiği takdirde köle âzâd olur. Kitabete kesme
böyle değildir. Kitabette efendinin mükatebin getirdiğini kabul etmesi
vâcibdir. Bohır.
Tenbih; tahliye (şer'i bir mani olmaksızın
efendi elini uzattığında alabileceği bir yere malı koymakla âzâd olur.) ile
âzâd, ödenmeye ta'lik edilmiş âzâda mahsus değildir. Mükatebde de tahliye ile
âzâd olur. O halde tahliyeyi kitabete muhalif meselelerden saymanın bir manası
yoktur. Nitekim muhaşşi Halebi de böyle ifade etmiştir. Bundan dolayı Bahır'da
tahliye kitabete muhalif olan meselelerden sayılmamıştır.
«Çocuğu kendisine tâbi olarak âzâd olmaz
ilh...» Çünkü bu cariye için doğurduğu vakitkitabet hükmü yoktur. Kitabete
kesme böyle değildir. Fetih.
«Bu takdirde mal sahih borç olduğu için
kendisine kefil olmak da sa-hihtir ilh...» Yani: Burada bedeli ödemeden önce
borç yoktur. Çünkü efendi kölesi üzerine borç kılmamıştır, edâdan sonra yine
borç yoktur. Bu itibarla bu kelâmın burada getirilmesinin bir mânâsı yoktur.
Belki burada bu meseleyi zikretmek hatadır, bu meselenin mahalli «efendi
kölesini mal üzerine âzad etse...» dediği yerdir. Bahır sahibinin dediğe gibi o
yerde köle efendisinin dediği akdi kabul ettiğinde hür olur, şart kılınan, köle
üzerine borç olur. Hatta bu borca kefil olmak sahihtir. Fakat kitabet bedeli
buna muhalif olup onda kefalet sahih olmaz. Zira onda borç kendisine zıt olan
kölelikle sabittir. Kefalet ödemek veya borçtan beri kılınmakta borçlarda sahih
olur. Kitabet bedeli ise ödemek ile beri kılınmaktan başka yol ile de düşer.
Meselâ: Kitabet bedelini ödemekten aciz olma gibi.
«Ancak şart olan hizmetle âzâd olur ilh...»
Yani kölenin kabul etmesine tevakkuf etmez, hizmet olan şartın bulunması
lâzımdır. Çünkü bu bir ta'likdir, ıvaz değildir.
METİN
Tedbîr, lügatta «dübür» den alınmış olup
ölümden sonraki âzâddır.
Şeriatta tedbîr: Efendi kendisinin mutlak
ölüm ile veya «ben yüz seneye kadar ölürsem hürsün» sözü gibi manen mutlak
ölümüne kölesinin âzâdını 'ta'lik etmesinden ibarettir.» Musannıfın mutlak ölüm
kaydıyla mukayyed tedbîr tariften çıkar. Nitekim ileride gelecektir. Efendinin
kendi ölümüne kölesinin âzâdını ta'lik etmesi kaydıyla başkasının ölümüne
kölesinin âzâdının ta'lik edilmesi de tariften çıkar. Çünkü bu, asla yani ne
mutlak ne mukayyed tedbîr olmayıp şarta ta'likdir. Mutlak tedbîr, meselâ:
Efendinin kölesine «ben öldüğüm vakit» yahut «ben ne zaman ölürsem» yahut «ben
ölürsem» yahut «ben helâk olursam» yahut «başıma bir iş (ölüm) gelirse sen
hürsün» yahut «âzâdsın» yahut «âzâd edilmişsin» yahut «benim tarafımdan
müdebber olarak hürsün» yahut «müdebbersin» yahut «seni tedbire kestim» benim
ölümümden sonra lâfzını ziyade edip, meselâ: «Sen benim ölümümden sonra
müdebbersin» desin veya demesin yahut «ben öldüğüm günde sen hürsün» yevm
lâfzıyla mutlak vakit murad edilmiştir. Çünkü yevm lâfzı uzamayan fiile yakın
olmuştur. Bu itibarla efendi gerek gündüz ölsün, gerek gece ölsün köle âzâd
olur. Eğer efendi «öldüğüm günde sen hürsün» ifadesindeki yevm kelimesiyle
gündüze niyet ederse kelâmının hakikatına niyet ettiğinden niyeti sahih olup
tedbiri mukayyed olur. Efendi meselâ «yüz seneye kadar ölürsem sen hürsün»
deyip yaşlı olmakla yüz seneden önce öleceği zann-ı galiple bilinirse muhtar
olan kavil yine budur. Çünkü bu da şüphesiz olan şey gibidir. Musannıfın
metinde mutlak tedbirin misallerini kâf harfiyle izaha başlaması mutlak
tedbîrin bu lâfızlardan ibaret olmadığını ifade etmesi içindir. Hatta bir kimse
kölesine malından bir sehmi vasiyet etse kendisinin ölmesiyle köle âzâd olur.
Eğer malından bîr cüz'ü vasiyet ederse kendisinin ölümüyle köle âzâd olmaz,
aralarındaki fark gizli değildir. Şarih "farkı Mülteka üzerine olan
şerhimizde zikrettik." demîştir.
Bir kimse kendi kölesini tedbire kesip
sonra delirse tedbir devam eder. Çünkü yukarıda geçti ki tedbîr ta'likdir.
Ta'lik ise delilikle ve ondan dönmekle batıl olmaz. Fakat bir kimse kölesini
bir şahsa vasiyet ettikten sonra delirip ölse vasiyet batıl olur. Tedbîr
kendisinden dönülmeyi kabul etmez. Tedbir ikrahla sahih olur, vasiyet ise
olmaz. Şu halde tedbîr vasiyet gibidir, ancak tedbîre kesenin delirmesi halinde
tedbîrin bozulmaması, tedbîrden dönülmemesi ve ikrah ile sahih olmasında yani
bu üç meselede vasiyet gibi değildir. Bu üç meselenin üzerine sefihin müdebberi
ile efendisini öldüren müdebber de ziyade edilir. Yani sefihin ve efendisini
öldüren müdebberlerin tedbirleri olur. Fakat vasiyetleri olmaz. Eşbah.
Mutlak müdebberin satılması caiz değildir.
İmam Şafiî için ihtilâf vardır. Ona göre satılması caizdir. Bu itibarla
satışını caiz gören kaadı müdebberin satışının sıhhati ile hükmetsehükmü
geçerli olur ve tedbîr batıl olur mu? Bazılarına göre batıl olup tedbîr fesih
olmuş olur. Evet, efendi müdebber kölesini sattığında köle Hanefi kaadısına
dava edip kaadı da satışın geçersiz ve tedbîrin lâzım olduğuna hükmetse o köle
hür gibi olur ki satışı caiz olmaz. Müdebber köle hibe edilmez, rehin verilmez.
Kitap vakfeden hayır sahiblerinin kitablarının rehinle verilmesini şart
kılmaları batıldır. Çünkü vakıf iâre alanın elinde emanet olmakla rehinle kendisini
alıp vermek caiz olmaz. Müdebber efendisinin mülkünden hürriyetini acele etmek
için, ancak âzâd etmek ve kitabete kesmekle çıkartılması caizdir. Bâbında izahı
gelecektir. Kölesini satmaya mâlik olacak vech üzere tedbîre kesmek isteyen
kimse için çare kölesini mukayyed, meselâ: «sen mülkümde iken ben ölürsem» veya
«benim ölümümden sonra sen baki kalırsan hürsün» demek gibi ifade ile onu
tedbîre kesmektir.
Müdebber köleye hizmet ettirilir, kiraya
verilir, evlendirilir, müdebber olan cariye ise cebren kendisine cinsi
yakınlıkta bulunulur ve nikâhlanır. Efendi müdebberinin kazancına ve onun erş
(diyet) ine ve müdebbere olan cariyesinin mehrine daha çok hak sahibidir. Çünkü
kısmen mülkü bakidir. Efendinin ölmesiyle hayatının son cüzünde öldüğü günde
mevcut malının üçte birinden müdebberi âzâd olur. Efendinin -Allah'a sığınırız-
mürted olarak dar-ı harbe kaçmasıyla da hükmen ölmüş sayılacağından yine
malının üçte birinden müdebberi âzâd olur. Ancak efendi sıhhati halinde
kölesine «sen hürsün» veya «sen müdebbersin» deyip âzâd ettiğini veya müdebber
kıldığını beyan etmeden ölse «sen hürsün» ifadesine göre yarısı malının
hepsinden ve «sen müdebbersin» ifadesine nazaran üçte birinden âzâd olur. Hâvi.
Eğer efendi müdebberden başka mal bırakmayıp ve onun tedbîre icazet vermeyen
varisi olursa müdebber köle kıymetinîn üçte ikisini ödemek için çalışır. Çünkü
kendisinden başka terike bulunmamakla, kendisinin üçte biri âzâd olur, üçte
birinden çıkmazsa hesabınca çalışıp kıymetinin bedelini öder.
Ölen efendinin varisi olmaz veya varisi
olup icazet verirse mudebber kölenin hepsi âzâd olur. Çünkü bu, vasiyettir,
bundan dolayı sefihin tedbîre kestiği köle gibi efendisini öldüren müdebberde
tedbîre kesilmiş olarak kıymetinin bedelini ödemek için çalışır, eğer
efendisini ümmi veled öldürürse üzerine bir şey lâzım gelmez. Nitekim
Cevhere'de açıklanmıştır. Ölen efendinin müdebber kölesinden başka malı olmayıp
borcu da müdebber kölenin kıymetini kaplarsa müdebber olarak kıymetinin hepsini
ödemek için çalışır. Bu takdirde bu müdebber köle İmam-ı Azam'a göre, mükateb
gibi olur. İmameyn'e göre, borçlu hür gibi olur.
İki ortakdan biri ortak köleyi tedbîre
kesse tedbîre kesen zengin ise diğer ortağı için yedi muhayyerlik, fakir ise
altı muhayyerlik vardır. Tedbîre kesmeyen ortak diğer ortağına hissesini
ödettirse ödeyen ortak ölürse, müdebber köle diğer yarıda vereseye tamamen
çalışır.
Mutlak tedbire kesilen cariye tedbîre
kesildikten sonra doğursa çocuğuda müdebber olup efendisinin ölümüyle âzâd
olur.
Fakat mukayyed tedbîre kesilen cariyenin
çocuğu kendisine tabi olmaz. Musannıf fasid alış-verişde zikretti ki müdebberin
çocuğu babası gibidir, bunu iyice düşün!
Cariyenin karnındaki yavrunun tedbîre
kesilmesi âzâd edilmesi gibidir. Tedbîre kesilmiş cariyenin efendisinden çocuğu
olsa bu cariye efendisinin ümmi veledi olup tedbîr batıl olur. Çünkü tedbîr
terekenin üçte birinden, ümmi veled ise hepsinden olmakla daha kuvvetli olduğu
için zayıf olan tedbîrin hükmünü iptal eder.
Bir kimsenin kendi kölesine «ben bu
yolculuğumda ölürsem» yahut «ben bu hastalığımda ölürsem» yahut «yirmi seneye
kadar -ki ekseriyetle bundan sonra yaşaması muhtemeldir- ölürsem» yahut «ben
ölüp» yahut «yıkanıp» yahut «kefenlenirsem» yahut «ölüp» yahut «öldürülürsem»
demesi gibi mukayyed tedbîr ile müdebber kılınan kölenin satılması hibe
edilmesi ve rehin verilmesi caizdir. «Ben ölüp» yahut «öldürülürsem» ifadesine
İmam Züfer muhaliftir. İmam Züfer bunu mutlak tedbîr saymıştır. Kemal, İmam
Züfer'in kavlini tercih etmiştir. Efendinin kölesine «benim ve falanın ölümünden
sonra sen hürsün» ifadesi falan kendinden önce ölmedikçe mutlak tedbir olmaz.
Efendinin kölesine «sen falan kîmsenin
ölümünden sonra hürsün» ifadesi yine mukayyed tedbîrdir. Nitekim Dürer'de ve
Kenz'de böyle zikredilmiştir. Fakat Bahır'da «Mebsut'da ve diğer fıkıh
kitablarında açıklandığı üzere bu ifade tedbîr değil, ta'likdir. Hatta efendi
hayatta iken falan kimse ölüp, bundan sonra efendi ölse malın hepsinden âzâd
olur. Önce mevlâ ölse ta'lik batıl olup verese köleye mâlik olur» diye
açıklanarak bu ifadenin mukayyed tedbîr ifadelerinden olması reddedilmiştir.
Efendi o seferinde veya o hastalığında ölmesiyle şart bulunursa âzâd ölümüne
izâfe edildiği için mutlak müdebber terekenin üçte birinden âzâd olduğu gibi,
mukayyed müdebber de terekenin üçte birinden âzâd olur. Efendi kölesine «ben şu
hastalığımdan ölürsem hürsün» dedikten sonra öldürülse âzâd olmaz. Eğer «ben şu
hastalığımda ölürsem hürsün» dedikten sonra öldürülse âzâd olur, buna göre
«min» ile «fi» harfleri arasında fark olup, «min» ölümüm bu hastalık sebebiyle
olursa hürsün mânâsını ifade eder, öldürülme ise başka sebebdir. «Fi» îse,
«hangi sebeple olursa olsun bu hastalığımda ölürsem hürsün» mânâsını ifade
eder. Hastalığı sıtma olup, baş ağrısına çevirse veya önce baş ağrısı olup,
sıtmaya çevirse İmam Muhammed'e göre ikisi bir hastalıktır, hangisinden ölürse
şart bulunmuş olup âzâd olur. Mücteba.
Mutlak müdebberin kıymeti köle hâlindeki
kıymetinin üçte ikisidir. Bu kavil ile fetva verilir. Mukayyed müdebberîn
kıymeti ise, köle olarak kıymetlendirilir. Bu, Haniyye'den naklen Dürer'de
zikredilmiştir. Yine Haniyye'den naklen zikredilmiştir ki, hasta olmayan bir
kimse«benim ölümümden bir ay önce hürsün» deyip bir ay sonra ölse malının
hepsinden âzâd olur. Mûcteba'da «bu ifadeden sonra efendisi bir aydan ziyade
yaşarsa o köleyi satması esah olan kavle göre caizdir» denilmiştir.
FER'İ MESELE: Hasta olan bir kimse
vereselerine «benim ölümümden sonra inşaallah benim kölemi âzâd ediniz» dese bu
vasiyeti sahihdir. «Benim ölümümden sonra kölem hürdür inşaallah» dese vasiyeti
sahih olmaz. Çünkü birinci ifade emir olup, onda istisna (inşaallah) batıldır,
ikinci ifade ise icap olup, onda istisna sahihtir.
İZAH
«Tedbir ilh...» Hayatta iken yapılan âzâdın
beyanını bitirince ölümden sonra olan âzâdın beyanına başlanılmıştır. Erkek
köleye de şâmil olduğu için istilâddan önce zikredilmîştir. Tedbirin rüknü
tedbir mânâsına delâlet eden ifadelerden ibarettir.
Tedbirin şartları âm ve has olmak üzere ika
nevidir. Am âzâd şartlarında geçtiği üzere âzâd etmeye ehil olan kimse
tarafından âzâda mahal olon kölede mûneceez yahut vakta yahut mülke yahut
mülkün sebebine ta'lik veya izafe edilmiş olmasıdır. Has ise başkasının ölümüne
değil efendinin mutlak ölümüne ta'lik edilmesidir. Tedbîrin sıfatı İmam-ı
Azam'a göre bölünmeyi kabul eder, bu itibarla bir kimse, başkasıyla ortak
olduğu bir köleyi müdebber kılsa yalnız kendisinin hissesi nispetinde o köle
müdebber olur. Diğer ortak için müdebber kılan zengin olduğu takdirde yukarıda
geçtiği gibi altı muhayyerlik vardır, dilerse köleyi tedbîre kesen ortağının
vefatına kadar hâl üzerine bırakır. İmameyn'e göre tedbîr bölünmeyi kabul
etmez. Bir kimse ortak olduğu bir köleyi müdebber kılsa köle tamamen müdebber
olur. Buna göre tedbîre kesen zengin olsun veya fakir olsun ortağına ait olan
hissenin kıymetini öder.
«Tedbîr lügatta ilh...» Efendinin veya
başkasının ölümüne mukayyed olarak ta'lik edilmiş tedbîre şâmil olur, buna göre
şer'i mânâsından umum olmuş olur. Tedbîr «dübürden» alınmıştır. «Dübür» her
şeyden önün hilâfı yani arkasıdır, bir işin sonuna da dübür denir. Esasen
tedbîr işlerin sonlarını düşünerek icabına göre harekette bulunmaktır. Sanki
efendi işinin sonunu düşünerek kendisinden sonra kölesini hürriyete
kavuşturmuştur.
«Sen benim ölümümden sonra müdebbersin,
desin veya demesin IIh...» derhal âzâd olur. Çünkü ölümden sonra tedbîre kesmek
düşünülemez. Bu itibarla ölümümden sonra» ifadesi lağvolur, veya «sen
müdebbersin», ifadesi "sen hürsün" mânâsına olur.
«Kâf harfiyle ilh...» Yani tedbîr lâfızları
üç kısımdır. Birincisi izâfet lâfzıyla olur. Meselâ «ölümümden sonra seni
müdebber kıldım» yahut «seni âzâd ettim» denilmesi gibi. İkincisi ta'lik
lâfzıyla olur. Meselâ; «ben ölürsem hürsün» yahut «benim ölümümle beraber
hürsün» denilmesi gibi. Üçüncüsü vasiyet lafzıyla olur. Meselâ efendinin
kölesine "tşahsını yahutnefsini yahut âzâdını vasiyet ettim" kezâ
malımın üçte birinî sana vasiyet ettim demesi gibi. Bu son ifade de kölenin
şahsıda vasiyette dahil olmuş olur. Çünkü kölenin şahsıda efendinin
malındandır. Binaenaleyh köleninde üçte biri âzad edilmiş olur. Bu,
Fethü'l-Kadir'den hulâsa olarak alınmıştır.
«Efendisini öldüren müdebberde ilh...» Yani
müdebber efendisini öldürse âzâd olup kıymetinin bedelini ödemek cin çalışır.
Kendisine mal vasiyet edilen kemse vasîyet eden şahsı öldürürse vasîyetten bîr
şey alamaz. Çünkü katil için vasiyet yoktur.
«Rehin verilme ilh...» Çünkü rehin verme ve
rehin alma biz HanefiIere göre borç verip alma babından olup bir aynı mülk
olarak verme ve alma kabilindendir. Bu, Bedayî'den naklen Bahır'da
zikredilmiştir.
«Efendisini ümmi veled öldürürse üzerine
bir şey lâzım gelmez ilh...»
Yani ümmi veled âzâd olur. Çünkü öldürme de
ölümdür, eğer öldürme amden olursa cariye kısas edilir, hataen olursa ümmi
veled üzerine çalışma veya bir şey lâzım gelmez. Çünkü ümmi veledin âzâdı
vasiyet değildir. Cariye kendisine vasiyet edeni öldürse vasiyeti reddetmiş
olur. Cevhere.
«İmam-ı Azam'a göre, mükateb gibi olur
ilh...» Yani şahitliği kabul edilmez, evlenemez.
«Cariyenin karnındaki yavrunun tedbire
kesilmesi âzâd edilmesi gibidir ilh...» Yani efendi tedbire kesilen yavrunun
anasını satamaz, hibe edemez, mehir olarak veremez, yavru altı aydan önce
doğarsa müdebber olur, altı aydan ziyade müddette doğarsa köle olur.