MUDÂREBE
KİTABI 1
MUDARIBIN MUDAREBESİ
BABI 1
MÜTEFERRİK
MESELELER FASLI 1
METİN
Mudârebe,
darb kelimesinden gelir. Sözlükte, yeryüzünde dolaşmak anlamına
gelir. Bir terim olarak
mudârebe, bir
taraftan sermaye, diğer taraftan çalışma (emek) olmak üzere yapılan kâr ortaklığı
aktidir.
Mudârebenin
rüknü icâb ve kabuldür. Hükmü ise. değişik acılara
göre birkaç türlüdür.
Mudârebe,
başlangıcı bakımından emanettir. Bir ortaklıkta işletme-ciye
sermayeyi zamin kılmanın
hilesi şudur: Sermaye sahibi sermayeyi işletmeciye karz olarak verir. Ancak bir
dirhemi elinde
tutar. Sonra
o dirhem ve karz olarak verdiği para
ile ikisi birlikte çalışmak ve kârı eşit şekilde
paylaşmak
şartıyla inan şirketi akti yaparlar. Fakat
sonra yal-nız karz alan işletmeci çalışır. Bu
durumda
şirketin sermayesi olan para helak olursa, işletmeci o parayı sermaye sahibine öder.
Mudârebe bir
açıdan da vekâlet vermektir. Çünkü işletmeci serma-yede mâlikin
emri ile tasarruf
etmektedir.
Mudârebe,
eğer kâr elde edilirse şirket
hükmündedir.
İşletmeci, sermaye sahibinin belirlediği şartlara aykırı hareket eder-se, gasp hükümleri uygulanır.
Sermaye
sahibi sonradan icazet verse de bu
hüküm değişmez.
Mudârebe
fasit olursa, o zaman da fasit kira (icâre) hükümleri uy-gulanır. Bu durumda işletmeciye
kürdan hisse değil, ister kâr etsin, ister
etmesin, sadece emeğinin karşılığı olan (ücret) verilir.
Kadızade,
gasb ve icerenin müdarebenin hükümlerinden sayılmasını müşkil görmüştür. Çünkü
müdarebe
fasit olursa ancak o zaman icare kabul edilir. Gasb ise işletmeci
malikike muhalefet ettiği
zaman gerçekleşir. İcare
ve gasb, her ikisi de mudarebenin sıhhatine aykırı oldukları için mudarebe
aktini bozmuş
olurlar. Öyleyse nasıl olur da gasb
ve icare mudarebenin hükümlerinden sayılır?
Çünkü
birşeyin hükmü o şeyle tesbit edilendir. Mudarebenin hükmü, mudarebe ile tesbit edilendir.
Adıgeçen
durumlarda mudarebe ortadan kalktığı için hükümden de söz edilmez.
İcare ve gasbın
fasit
mudarebenin hükümleri olduğu
söylenebilir. Halbuki burada anlatılan
rükun ve şartlar sahih
mudarebenin
olduğu gibi hükümler de sahih mudarebenin hükümleridir. Bununla beraber gasb
hiçbir zaman
fasit mudarebenin de hükümlerinden sayılamaz. Zira fasit mudarebenin hükmü
işletmeciye
kâr değil, emeğinin ücretini vermektir. Gasbedene ise gasbettiğini
çalıştırsa bile ücret
verilemez.
T'den kısaltılarak.
Bu ücret de
kârdan anlaştıkları miktardan fazla olamaz. İmam Muhammed
ile üç mezhep imamı bu
meselede muhalefet etmişlerdir. Fa-sit icârede.
vasi yetimin malından birşey olamaz. Meselâ,
vasi
yetimin malını
fasit mudarebe şeklinde çalıştırdığı
takdirde, kendi şahsına şart kıldığı ücreti alamaz.
Fasit
mudarebede de sahih mudarebede olduğu gibi kefalet yoktur. Sahih mudarebede işletmeci
malın emini
olduğu için onda kefalet yok-tur.
Bir malı.
diğerine kâr etmesi ve kârın tamamının sermaye sahibine ol-ması şartıyla
vermek,
sermayeyi meccânen
çalıştırma (bidâa) dır. İşlet-meci burada tebberuen vekil olur.
Kârın tamamı
çalıştırana ait olmak üzere sermaye vermek ise
karzdır. Çünkü bunun zararı azdır.
Teybin kitabında şöyle denilmiştir: «İşletmeci
kârın tamamı ona şart koşulmasıyla neden karz alan
oluyor? Çünkü sermayenin hepsi kendisinin olmayınca, kâr'ın hepsi de kendisinin olamaz. Meyve
ağacın, yavru hayvanın
semeresi olduğu gibi kâr' da sermayenin semeresidir. Kâr'ın tamamı ona
şart
koşulduğuna göre, onun sermayenin
hepsine malik olması gerekir. Bunun hükmü de
sermayeyi sahibine iade etmemesidir. Çünkü
hibede olduğu gibi, temlik geri
vermeyi gerektirmez.
Şu kadarı var
ki, mudarebe sözü sermayenin iadesini gerektirir. Burada sermaye her iki manayı
da
ifade
ettiğinden her iki mana ile amel edildi.
Çünkü karz teberruların en aşağısıdır. Karzda mal
sahibinin
verdiği maldaki hakkı kesilir, fakat bedelinden hakkı kesilmez. Hibe ise mal sahibinin
hakkını hem ayndan,
hem de bedelden keser. Bu sebeple karzın zararı hibeden
az olmaktadır. T.
«Diğer
taraftan çalışma ilh...» Musannif burada, «çalışma»
ile takyid etmiştir. Zira sermaye
sahibi
işletmeci ile birlikte çalışmayı şart ko-şarsa mudarebe fasit olur.
Musannif bunu, «İşletmecinin
mudarebesi» ba-bında açıkça zikredeçektir.
Sermaye
sahibi, işletmecinin izni olmadan sermayeyi
alıp ticaret ya-parsa mudarebe yine
fasit olur.
Ancak verdiği
sermaye ticaret malı olur-sa, işletmeciden almasıyla mudarebe fasit olmaz. Bu
mesele ileride, «Müteferrikat» faslında gelecektir.
«Başlangıcı bakımından emanettir ilh...» Hayrü'l-Remlî şöyle der: «İleride görüleceği üzere mutlak
bir
mudarebede işletmeci emanete mâ-liktir. Emanetçi de aldığı bir
emaneti başkasına veremez. Bu
ifadeden maksat, sermaye helak olduğu takdirde, bütün hükümlerde değil, ba-zı hususî
hükümlerde
zamin olmamasıdır.»
«Hilesi ilh...» Sermaye sahibi işletmeciyi sermayeye zamin kılmak için
önce sermayeyi ona karz
olarak verir.
Sonra ondan mudarebe yo-luyla alır ve yeniden verir. Sonra işletmeci de bu sermayeyi
mala
yatı-rır. Vâkıât'ta olduğu gibi. Kûhistânî.
Zeylâî'de bu hileyi ve sarihin
zikret-tiği hileyi
zikretmiştir.
Bunlarda bir
görüş vardır. Çünkü bu mudarebe bir
inan şirketi ol-maktadır. Fakat bunda da
sermayenin
çoğunu koyanın (Karz alanın, iş-letmecinin çalışması şart olmaktadır. Böyle
bir şart da
caiz değildir. Bu-nun aksi ise, bunun aksine caizdir.
Nitekim Zahîriye'nin,
«Kitâbü'l-Şirket»inde
İmam Muhammed'in, Asl'ından
böyle zikredilmiştir. Bezzâziyye'nin, «Kitâb'ü'l-Şirket»inde de böyle
zikredilmiştir.
Bezzâziyye'de özet olarak şöyle denilmiştir: «Birisinin
bin, diğerinin iki bin lirası olsa, bunlar;
çalışmak, bin lira sahibine, kâr yarı yarıya
ol-mak şartıyla ortak olsalar, bu ortaklık caizdir. Kâr ve
zarar sermayeye göre, çalışmanın da sermayesi
az olana şart kılınması da caizdir.
«Bu
ortaklıkta kâr yarı yarıya olmak üzere çalışmanın iki bin lira sahibine şart
koşulması caiz
değildir. Kâr
ikisinin arasında üçe taksim edilse bile bu ortaklık caiz değildir. Çünkü
bin lira sahibi
bu durumda
diğerinin sermayesinden emeksiz ve sermayesiz olarak bir
miktar kân şart kılmış
olmaktadır.
Bu da caiz değildir. Çünkü kâr ya para, ya emek, veya zımâniyetle olur.»
Şarihin meselesinde ise
durum farklıdır. Burada çalışmak (emek) yalnız parası çok olana değil, her
ikisi için de şart koşulmaktadır. Bun-dan ötürü bu şirket (Ortaklık) caiz
olmaktadır.
Velhâsıl fakihlerin sözlerinden anlaşılan, şirketlerdeki kârın serma-yeye
göre dağılmasıdır. Ancak
ortaklardan
birisi sermaye yerine eme-ğini koyuyorsa
onun emeğine karşılık kâr alması
mümkündür.
Tarafların her ikisi de çalışırsa
o ızaman yine kârdaki farklılık geçerlidir.
«Vekâlet vermektir ilh...» Buna göre çalışan emeğinin
karşılığını ser-maye sahibinden taleb
eder.
Dürer.
«Muhalefet
ilh...» Bu durumda kârın tamamı işletmecinindir.
Şu ka-darı var ki, onu yemek her iki
taraf için de
güzel değildir. Dürer-i Müntekâ.
«İster kör etsin, ister etmesin ilh...» İmam Ebû
Yusuf'tan yapılan ri-vayete göre, kâr yapamazsa ona
ücret de
yoktur. Sahih olan da budur. Çünkü aksi
halde fasit mudarebe sahih mudarebeden daha
çok revaç
bulur. Sâyıhânî. Bunun benzeri Aynî'den T. Haşiyesinde de mevcuttur.
«Mutlaka ilh...» Bu zahirî rivayettir. Kûhistânî.
«Fazla olamaz ilh...» Mültekâ sahibi şöyle der: «Kâr ettiği
takdirde ona şart koşulan kârdan fazlası
ücret olarak verilemez. Kâr edemezse zaten fazlalık
gerçekleşmeyecektir. O zaman ona muayyen
bir ücret
konuşmak mudarebeyi ifsat etmez.»
«İmam
Muhammed ilh...» İmamlar arasındaki
ihtilâf, mudarebe fasit olduktan sonra işletmeci olarak
işe başlayan
fakat sonra mudarebenin fesadıyla
işçi durumuna düşen kimseye
verilecek ücretin
miktarı
hususundadır. Böyle bir kimse adam kâr etmediği takdirde ona emsalinin
aldığı ücret verilir.
Zira madum
(olmayan) kârın yarısını takdir etmek mümkün değildir.
Nitekim Fusûleyn'de de
böyledir. Lâkin Vâkıât'ta geçen ifade,
«Ebû Yusuf'un dediği, kâr ettiği zamana mahsustur. İmam
Muhammed'in
dediği ise umumîdir. Bir kimse emsalinin
aldığı ücreti alır.» şeklindedir. Kûhistânî.
«Üç mezhep imamı ilh...» Üç mezhep imamına göre
işletmeci kâr et-tiği takdirde emsalinin
aldığı
ücreti alır. Dürr-i Münteka. Hamiş'te de böy-ledir.
Zeyd, Amr'a
mudarebe yoluyla bir miktar ticaret malı vererek, «Bunu sat, kazandığın
zaman kâr
aramızda üçe taksim edilecektir.» dese adam
satsa ve zarar etse, mudarebe sahih değildir. Amr,
şart koşulan kârdan fazla olmamak kaydıyla emeğinin
ücretini alır. Hâmidiye.
Birisi
diğerine bir miktar ticaret eşyası vererek, «Bununla alış-veriş yap,
kâra yarı yarıya ortak
olalım.» dese, diğeri alsa ve zarar etse,
iş-letmeciye zarardan hiçbir şey
düşmez. Meta sahibi
işletmeciden birşey taleb ettikten sonra işletmecinin bu sulh bedelini vermesi gerekmez. Bu sulh
bedeline dışarıdan birisinin kefil olması da geçerli değildir.
Bu malda malı alan çalışırsa
kâr aralarındaki şarta göre
taksim edi-lir. Zira bunun başlangıcı
mudarebe
değil, alım-satım için vekâlettir. Bu mal nakte çevrildiği zaman mudarebe
gerçekleşmiştir. Başlangıçta ve-kâletle ticaret
yaptığı için mala kefil olmamıştır. Sonra da işletmeci
ol-ması
dolayısıyla aralarında şart kılınan kâra hak kazanmış olmaktadır. Cevâhirü'l-Fetavâ.
«Vasi ilh...» Bu sözler yetimin malında
vasinin kârın bir kısmı ile mudarebe yapma hakkına sahip
olduğunu
ifade ediyor. Bu hususta Zeylâî'nin
sözü daha açıktır. Zeylâî,
ayrıca babasının çocuğun
malını ona
niyâbeten bir diğerine mudarebe yoluyla
verebileceği gibi vasinin de ye-timin malını ona
niyâbeten bir diğerine mudarebe olarak verme
hakkına sahip olduğunu da ifade etmektedir.
Ebussuud.
«Çalıştırdığı
takdirde ilh...» Bu ifadenin özeti şudur: Vasinin yetimin malında ücretli olarak
çalışması caiz değildir.
«Zarar azdır ilh...» Karzın zararı hibeye nisbetle daha azdır.
Bu sebeble bu şekli hibe olarak değil,
karz olarak isimlendirdik.
METİN
Mudarebenin
yedi şartı vardır:
1 - Şirket
bahsinde geçtiği gibi sermaye, alış-verişte satış bedeli (semen) olabilen şeylerden
olmalıdır.
2 -
Tarafların sermayeyi bilmeleri gerekir. Bu konuda
işaret ye-terlidir. Sermayenin meblâğı ve vasfı
konusunda
söz, yemini ile birlikte işletmecinin, delil ise
sermaye sahibinindir.
Alacak ile mudarebe, eğer bu alacak işletmecinin üzerinde ise caiz değildir.
Deyn (alacak) eğer
üçüncü bir
şahsın üzerinde ise kerahetle caizdir.
Birisi
diğerine, «Benim adıma vadeli bir köle al, onu satarak para-sıyla
ortaklaşa ticaret yap dese,
diğeri de
yapsa caiz olur.
Gasbedene, emanetçiye veya meccânen çalışmak
isteyene, «Elin-deki ile kazancı yarı
yarıya olmak
üzere
mudarebe yoluyla ticaret yap.»
demesi .halinde diğerinin yapması
nasıl caizse bu da öyledir.
Müctebâ.
3 - Sermaye
alacak kabilinden değil, ayn olmalıdır. Nitekim bu konuda Dürer'de de açıklama
vardır.
4 - Sermaye
işletmeciye teslim edilmelidir. Zira
malda tasarruf im-kânı ancak teslim ile sağlanabilir.
Şirkette ise bunun aksinedir. Zira şir-kette her iki
taraf da çalışır.
5 - Kâr, sermayedar
ile işletmeci arasında yüzde elli gibi şayi bir cüz olmalıdır. Eğer sermayedar
işletmeciye
vereceği kâr miktarını ta-yin ederse mudarebe fasit olur.
6 -
Tarafların kârdan alacakları hisse
akit anında tayin edilmelidir.
7 - İşletmecinin hissesi kârdan olmalıdır. Akitte işletmeciye ser-mayeden kâr
verileceği veya hem
kârdan, hem sermayeden kâr verileceği şart kılınırsa, mudarebe fasit olur.
Ceâliye'de şöyle denilir: Kârda bilinmezliğe yol açan şartlar
ile kâr-daki ortaklığı kesen şartlar
mudarebeyi
fasit kılar. Konulan şart eğer kârın bilinmezliğini veya kârdaki ortaklığı kesmeyi
gerektirmiyorsa
şart bâtıl, fakat akit vekâlete
itibarla sahihtir.»
İZAH
«Satış, bedeli olabilen şeylerden olmalıdır ilh...» Altın ve gümüş gibi. Sermaye
eğer ticaret malı
kabilinden
olursa, bu mal satılıp paraya çevrildiğinden mudarebe gerçekleşir. İşletmesi
de kârdan
anlaştıkları parayı hak kazanır. Cevahir de olduğu
gibi.
«Sermayeyi bilmeleri gerekir, ilh...» Sermaye
isterse ticaret malı olsun; Tatarhâniye'de de böyledir.
Birisi
diğerine bin lira vererek, «Bunun yansı
sana, kâr yarı yarıya olmak üzere ticaret yap»
dese
mudarebe yoluyla geçerli
olur. Bu mesele bir malın şayi
bir cüzünün karzının caiz olduğunu
ifade
eder.
Bu mesele hakkında bundan başka rivayet de mevcut
değildir.
Bu akit caiz
olduğu takdirde her iki yarım
hissenin kendi başına bir hükmü olur.
Birisi diğerine bin lira verdikten sonra, «Bunun yarısı
sana karz, di-ğer yarısı
ile kârın hepsi bana ait
olmak üzere mudarebe yoluyla ticaret yap.» dese mekruh
olmakla birlikte caizdir. Çünkü buradaki
karz bir
menfaat karşılığı verilmektedir.
Bin lirayı verdikten sonra, «Bunun yarısı sana karzdır, diğer yarısını kâr yarı
yarıya olmak üzere
mudarebe yoluyla çalıştır»
dese, bu câizdir. Bu ikinci kısımda
kerahet zikredilmemiştir. Meşâyîhten
bazıları, «İmam Muhammed'in burada kerahetten söz etmemesi gösteriyor ki, bu-radaki kerahet
tenzihi
çeşidine girer» demişlerdir.
Hâniye'de de şöyle denilir: «Bin lira verdikten sonra, «Yarısı sana karzdır, diğer yarısını, kârı bana
olmak üzere çalıştır.»
dese, caizdir. Mekruh değildir. Eğer kâr
ederse, kâr aralarında eşit şekilde
taksim
edi-lir. Zarar ederse, zarar da
ikisine aittir. Çünkü yarısı zaten karz yoluyla kendi
mülküdür,
diğer yarısı
da elinde ticaret malıdır.»
Tecrîd
kitabında ise şöyle denilmiştir: Bu şekildeki
ticaret her ne kadar caiz ise de mekruhtur.»
Muhit kitabında
da özetle, «Bin lira verdikten sonra, «Yarısı ile mu-darebe yap, yarısı
sana hibe
olsun.» dese işletmeci
bin lirayı taksim edil-meden alırsa,
hibe fasit, mudarebe caizdir. Bu sermaye
çalıştırmadan ön-ce veya
sonra helak olursa, o zaman yalnız hibe hissesi olan yansına
zamindir. Bu
mesele, «hibe zannı ile alan kişinin fasit
hibe hükmüyle alı-nan bu şeyi zamin olduğunu ifade eder.»
denilmiştir.
Bu meselenin ta-mamı Muhît'tedir. Hatırda tutulsun. Çünkü önemlidir. Bu son mesele
ya-kında,
Kitâbü'l-îda başlamadan önce gelecektir.
«Bunda işaret
yeterlidir ilh...» Yani sermayeyi bildirmeden işaret yeterlidir. Minâh.
«Caiz
değildir ilh...» Eğer işletmeci
deynden birşey alırsa, aldığı
kendisinin, deyn de zimmetindedir.
Bahır.
«Deyn eğer üçüncü bir şahıs üzerinde ise
ilh...» Meselâ birisi diğe-rine,
«Benim falan üzerindeki
malımı al, sonra (sümme ile) onunla mu-darebe yap.» dese, diğeri borcun tamamını kabzetmeden
çalıştırırsa za-min olur. Eğer, «Malımı al, onunla
çalış (fa veya vav ile) derse, diğeri tamamını
almadan önce çalıştırırsa zamin olmaz. Zira
«sümme» kelimesi tertib içindir. O
halde tamamını
almadan çalıştırmaya izinli değildir. Fa-kat, «fa veya
vav» harfleri bunun aksinedir. Eğer, «Borcumu
al, onunla
mudarebe yoluyla çalıştır.» derse, borcun hepsini almadan
mudârebeye izinli sayılmaz.
Hâmiş'te
şöyle denilmiştir: «Dürer'de şöyle
denilmiştir: «Birisi, «Se-nin zimmetinde olan alacağımla
yarı yarıya ortaklaşa mudarebe yap» dese, caiz
değildir. Fakat borç üçüncü bir şahıs üzerinde ise, o
bunun aksinedir.
Meselâ, «Falan kimsedeki paramı al. onunla çalış.» denilmesi caizdir. Hatta bu
durumda
mâlikin o deyn üzerinde hiçbir tasarrufu
kalmaz.»
«Kerahetle ilh...» Çünkü akitten önce kendisine bir
menfaat şart kı-lınmıştır. Minâh.
«Benim adıma vadeli bir köle al ilh...» Bu ifade bildiriyor ki, bir kimse birisine bir mal
vererek,
«Bunu sat,
parasıyla mudarebe yap.» dese,
öncelikle caizdir. Sarih de bunu açıklamıştır. İşte bu,
mudarebenin
uruz (meta) da cevasının hilesidir.
Bu husustaki
diğer bir hile de -ki Hassâf zikretmiştir-
şöyledir: Mal sahibi ticaret malını
güvendiği
bir kişiye
satarak parasıyla mudarebe ya-par. Sonra işletmeci sermayedarın
malını sattığı kişiden
geri alır T.
«Sermaye
alacak değil, ayn olmalıdır, ilh...»
Yani muayyen olmalı-dır. Burada «aynsdan maksat
ticaret
eşyası değildir. T.
«Teslim edilmelidir, ilh...» Mal sahibi
işletmeci ile çalışmayı şart koşarsa, mudarebe caiz değildir.
Mâlik, akit yapanın
ister kendisi ol-sun, ister -babası gibi- ister başkası olsun.
Öyleyse vasinin
çocuğun
malını mudarebeten birisine verirken ortağın (çocuğun)da çalışmasını şart
koşması
geçerli değildir.
Sugnakî'de şöyle
denilmiştir: «Çocuğun malını mudarebeye
verir-ken çocuğun çalışmasının şart
koşulması caiz değildir. Yine, mufavaza veya inan
şirketinde ortaklardan birisi parayı birisine
mudarebe için verdiğinde para sahibinin çalışmasını
da şart koşarsa, akit fasit olur.» Tatarhâniye.
Bu meselenin
bir kısmı metin olarak önümüzdeki
babta gelecektir.
«Şartlar ile ilh...» Ekmel diyor ki: «Mudarebede mal
sahibinin çalış-masının şart koşulması
mudarebeyi ifsad eder.»
Burada, «Zikredilenlerin hiçbirisi mudarebeden
değildir.» diye itiraz edilebilir.
Buna şöyle cevap
verilebilir:
Buradaki ifade, akit eğer muda-rebe ise, mudarebenin fasit
şartlarından bahsetmektedir.
Muterizin
iti-razını isbat için irâd ettiği meselelerde
ise akid mudarebe akdi değildir. Eğer,
«Musannıfın,
«ifsad eder» sözünün manası nedir. Zira nefy sübûtu ister.»
denilirse, derim ki,
madum olandan
birşeyi
selbetmek ge-çerlidir. Meselâ. «Madum
olan Zeyd basîr (görücü) değildir.»
denilme-sinin
sahih olması gibi. Metinde de gelecektir ki, «O şart
müfsittir.» de-nilmiştir. Sarih:
«Çünkü
tahliyeye engeldir. Onun için sıhhate de engel olur. Burada uygun olan bu itiraza «men» ile
cevap vermektir.
«Biz bu şartın müfsid olduğunu kabul
etmiyoruz.» denilmesidir.» demiştir.
Sâyıhâni.
Burada
nefy'den maksat, sıhhati nefyetmektir. İşte bu da «fesede» lafzının
manasıdır. Yoksa burada
nefy'den maksat zannedildiği gibi harf-i nefy değildir. O zaman «la» harfinin
mutlaka bulunması
gerekir. Halbuki Ekmel'in ifadesinde «yüfidu» (ifsad eder) kelimesinden önce «la» harfi asla
yoktur.
Böyle olunca İbni Abidin'in «metinde gelecektir» sözünün manası olmadığı gibi, «Uygun olan bu
itiraza «men» ile cevap vermektir» sözünün de manası yoktur.
«Kârda îlh...» Meselâ, «Kârın
yarısı veya üçte bir senindir.»
gibi te-reddütlü bir ifade ile murârebe
yapılması gibi. S.
«Kârdaki ortaklığı kesen
şartlar ilh...» Ortaklardan birisine ismen şart koşulan
birkaç dirhem gibi. S.
«Şart bâtıl
ilh...» Meselâ, mudarebede zararın
işletmeciye ait oldu-ğu şartının
koşulması gibi.
METİN
İşletmeci, mudarebenin fesadını iddia ederse,
burada kabul edilen söz, sermaye sahibinindir.
Bunun aksine
mudarebenin fesadını mal sahibi iddia ederse, burada kabul edilen söz,
işletmecinindir. Burada asıl olan, akitlerde söz,
sıhhati iddia edenindir.
Mal sahibi, «Ben sana kârın üçte birinden on lira
eksiğini şart koş-tum.» dese, buna karşılık
işletmeci, «Sen bana kârın üçte birini şart
koş-tun» dese, burada kabul edilen söz mal sahibinin
sözüdür.
Burada mudarebe fasit olsa da hüküm değişmez. Çünkü mal sahibi işletmecinin id-dia
ettiği bir
fazlalığı inkâr etmektir. Haniye.
Eşbâh'ta olan
ifadede ise karışıklık vardır.
İşletmeci, zaman, mekân veya nev' ile
takyit edilmeyen mutlak mudarebede fasit dahi olsa, nakit
para ve
örfleşmiş bir va'de ile alım-satıma mâliktir. Alım-satım için vekâlet vermeye zahir kavle
göre, mal sahibi malı ona kendi memleketinde
vermiş olsa bile karada ve denizde seyahat
etmeye
de mâliktir.
İşletmeci, malı meccânen
işletecek olana vermeye, bu kimse ser-maye sahibi olsa bile geçerlidir.
Aşağıda geleceği gibi, bununla mudarebe de fasit olmaz. Yine emanet
vermeye, rehin verip almaya,
icar vermeye ve almaya da mâliktir. Meselâ işletmecinin
ekin veya sebze için bir arazi kiralaması
caizdir.
Zahiriye.
İşletmeci ister zengin, isterse fakir olsun,
kıymeti ile havale kabul etmeye mutlaka mâliktir.
Zira
bunların
hepsi tacirlerin sanatıdır.
Ancak mutlak şekilde
mudarebe yapan mudarib aynı malla başkası ile mudarebe, şirket
yapamaz,
kendi malı ile karıştıramaz.
Ancak mal sa-hibi izin verir veya
mutlak mudârebeden sonra, «Kendi
reyinle
çalış.» derse, o zaman bunları da yapabilir.
Çünkü birşey kendi 'mislini
kap-samına almaz.
İZAH
«Eşbah'ta olan ilh...» Eşbâh'm ifadesi şöyledir: «Söz,
geçerli oldu-ğunu iddia edenindir.
Ancak mal
sahibi, «Ben sana üçte bir ve on fazlasını şart koştum.» dese, işletmeci de, «Bana üçte bir şart
koştun.»
de-se, burada söz işletmecinindir. Zahîre'de de böyledir.
«Karşılık vardır ilh...» Eşbâh sahibi burada olan mesele ile bir baş-ka meseleyi karıştırmıştır. Çünkü
Eşbâh sahibinin zikrettiği, zikredilen as-la dahildir.
Çünkü orada, «söz sıhati iddia edenindir. Ondan
istisna
et-mek geçerli değildir.» denilmektedir. Buradaki
mesele ise onun aksinedir.
«Nevi ile
ilh...» Veya şahıs ile takyit
etmediği takdirde. Musannıf bu nü ileride
zikredecektir.
«Fasit dahi
olsa ilh...» Yani işletmeci
bunlara mâlik olmakla mal sa-hibine muhalif olmadığı gibi her
ne kadar fasit akidle çalışması malı tasarruf
etmesi caiz değilse de bu durum malın onda emanet
oluşunu da
değiştirmez. Eşbah'ta olduğu gibi bu «fasit» kelimesiyle bâtıl olan kı-sım çıkmıştır.
«Nakit para
ve örfleşmiş bir va'de ile ilh...» Mudarebede işletmeci
ile mâlik nakit veya
va'dede ihtilâf ederlerse söz işletmecinindir. Vekâlet-te ise söz
müvekkilindir.
Nitekim bu
husus «Vekâlet» bahsinde geçmiştir.
«Satın almaya
ilh...» Burada mudarebenin mutlak şekilde zikredil-mesi gösteriyor ki, işletmecinin
herkesle ticaret yapması caizdir. Lâkin Nâzım'da yazılana göre, İmam-ı Azam'a
göre işletmeci
karısıyla, büyük âkil çocuğuyla, anne ve babasıyla ticaret yapamaz.
İmameyn buna mu-halefet
etmişlerdir. İşletmeci ticaretle izinli kölesinden
de birşey alamaz.
Bazı âlimler. «İttifakla mükâtebi ile de ticaret
yapamaz» demişler-dir. Kûhistânî.
Önemli
Uygulama meseleleri:
İşletmeci mudarebe için rehin verir ve alır.
İşletmeci bir bağ veya bahçe asla, onun
için mudarebe malından kuyu açması veya sulaması, mâlik,
«Reyinle çalış.»
demiş olsa bile, câiz değildir.
İşletmeci, mudarebe malından birşeyi rehin vermiş olsa, ona zamin olur. Sattığı malın değerini
tehir
ederse, mal sahibinin üzerine caizdir. Zamin de
olmaz. Vekil-i hâs bunun aksinedir. O zamin olur.
Yani kendi
üzerinde olanı haseten vermiş olsa zamin olur. Yoksa, mudarebe üzerinden
verdiği şeye
zamin olmaz.
Bu niçin böyle anlaşılmalıdır?
Zira ibarenin başına münafi olmaması ve bu tacirlerin
yapageldiği şeylerden
olduğu için, Şeyhimiz böyle demiştir. O zaman bu tefsir fukahanın
«Mudarıb
rehin
verebilir» sözünü teyid eder.
Mal,
müşterinin yanında ayıplandığı zaman
değerinden düşük bir fiyatla satılır
ve düşen kısım o
malı sağlama çıkarırsa,
veya az birşey artırırsa, caizdir. Halk bu ziyadeleştirme ile aldatılmış
olmazsa sahihtir. Eğer sermaye müşterinin üzerinde ise, bundan ötürü mal sahibine ken-di
öz
malından
zamin olur.
İşletmecinin mudarebe yapmak üzere aldığı cariye ile münasebette bulunması haramdır. Velevki
mal sahibinin
izni ile olsun. İşletmeci o ca-riye ile mal sahibinin evlendirmesiyle evlenirse, eğer
malda ticaret yok-sa
caizdir ve cariye mudarebeden çıkar. Eğer onda
(cariyede) ticaret varsa onunla
evlenmesi
caiz değildir. Çünkü işletmecinin zarar olan bir-şeyi veya tacirlerin adeti olmayan birşeyi
yapma hakkına sahip değildir.
Mudarebe
yapanlar iki kişi ise bunlardan birisinin arkadaşının izni olmadan
alıp satma yetkisi
yoktur.
İşletmeci aldığı şeyin mislinde halkın teamülüne uymuyorsa, mâlik ona
«Reyinle çalış.» demiş olsa
bile, mal sahibine muhalefet etmiş olur. Mutlak satım
için vekil olan kimse gibi böyle bir
vasıfla
satmış olsa, İmam-ı Azam'a göre caizdir. Fakat İmameyn bu hususta muhalefet
et-mişlerdir.
Mudarib
sermayeden fazlasıyla birşey satın
alırsa, verdiği fazlalık kendisine aittir; mal sahibine
değil. Bu
hükmî karışma ile zamin de de-ğildir.
Sermaye
dirhem yani gümüş para ise ve işletme semen olmayan birşeyle
bir mal almışsa, aldığı
mal kendisine aittir.
Sermaye,
dirhemler kabilinden olsa aldığı malı dinarlarla almışsa, o mal mudarebe için olur. Çünkü
burada
dinarlar ile dirhemler aynı cins sayılır. Yazdıklarımızın
hepsi Bahır'dadır.
«Bununla da
mudarebe fasit olmaz ilh...» Çünkü tasarruf hakkı iş-letmecinindir, mudarıbındır.
«Kiralamaya,
almaya ilh...» Meselâ iş için adam depo için yer tut-mak, taşımak için hayvan
veya
gemi kiralamak haklarına
sahiptir.
«Kendi malı ile karıştıramaz ilh...» Bir başkasının malı ile de karıştıramaz.
Bahır'da olduğu gibi.
Eğer o memleketin tacirleri arasında mudarebe
yapanlar kendi mallarını mudarebe malı ile
karıştırıyorlarsa,
mal sahipleri de bu karıştırmaya mani olmuyorsa, orada örf böyle ise,
iş-letmecinin
karıştırmakla zamin olmaması gerekir. Tatarhânlye'de olduğu gibi.
Tatarhâniye'de
bu meseleden önce şu ifade vardır:
«Mudarebedeki tasarruf asıl üç kısımdır. Bir
kısmı mudarebe ve ona tabi olan bablardandır ki burada mal sahibi işletmeciye,
«Sana zahir olanı
yap» demese bile yine bey, şira, rehin alıp
vermek, icar tutmak, emanet vermek, malı ticaret malı
yapmak, mal ile birlikte
sefere gitmek gibi haklara mâliktir,
«Bir kısmında da mutlak akid ile bunlara mâlik
değildir. Ancak mal sahibi malı diğerine mudarebe
veya ortak ettikten veya malını bir
diğe-rinin malı ile karıştırdıktan sonra, «Kendi reyinle çalış.»
derse, o zaman yukarıda
sayılanlara
mâlik olabilir.
«Bir kısmında da ne mutlak akidte, ne de, «Kendi
reyinle çalış» sö-züyle yukarıda sayılanlarda
tasarruf hakkına sahip değildir. Ancak
yapabileceği şeyleri ismen söylerse yapabilir. Bu da zaten
ne
mudarebedendir ne de mudarebeye
katma ihtimali vardır. Bunun örneği,
mudarebe için veya
mudarebe
üzerine borç taleb etmektir.» Özetle alınmıştır.
«Kendi malı ile karıştıramaz ilh...» Keza başkasının malı ile de karıştıramaz.
Bahır'da olduğu gibi.
Bu,
çoğunlukla ticaret erbabı arasın-da işletmecinin kendi malı ile
mudarebe malını karıştırması örf
değilse
böyledir. Tatarhâniye'de olduğu gibi.
Tatarhâniye'de
onsekizinci şöyle denilir: «Biri
diğerine yarı yarıya çalıştırmak
üzere bin lira verse,
sonra aynı
şekilde bir bin lira daha verse ve
işletmeci bunların ikisini karıştırsa, o zaman bu mesele
üç durumda
bulunur: Bakılır: Sermâye sahibi her iki mudarebede de, «Ken-di reyinle çalış.» demiş
olabileceği gibi bu sözü her ikisinde de söyle-memiş veya
yalnız birisinde söylemiş olabilir. Yine bu
sözü her iki sermayede de elde edilmezden önce veya
her ikisinde kâr elde edildikten sonra veya
sermayelerin yalnız birisinde kâr elde edildikten
sonra söyle-miş olacaktır.
Birinci durumda
işletmeci mutlaka zamin olmaz. İkinci du-rumda
ise bakılır: Eğer her iki malda da kazanç elde
etmeden karıştırmışsa, yine zamin olmaz. Eğer her iki maldaki kazançtan
sonra, «Reyin-le çalış»
derse, o zaman her iki mala da zamindir.
Karıştırmazdan ön-ceki kârdan sermaye sahibinin
hissesine düşene de zamindir. Mâlik, malın
birisinde kazanç elde edildikten sonra, «Reyinle çalış.»
derse, ka-zanç olmayan mala zamindir. Üçüncüsünde ise bakılır: Eğer mâlikin, «Reyinle
çalış.»
sözü yalnız birinci malı veya ikinci malı verirken söylenmişse, bunların her biri de dört şekil
üzeredir: Ya
o iki malı mallardan kazanç elde etmeden karıştırmıştır veya yalnız
birincisinden veya
yal-nız ikincisinden kazanç elde ettikten sonra veya her ikisinden de kazanç elde
ettikten sonra
karıştırmıştır. Eğer birinci sermayeyi
verdiğin-de, «Reyinle çalış» demişse
birinci sermayeye zamin
değildir.
Eğer her ikisinden de kazanç elde
etmeden karıştırmışsa ikinci sermayeye de za-min
değildir.»
Bu rakamın sayfa
mı, faslı mı, babı mı ifade ettiği hiçbir baskıda belirtilmemiştir.
(Çev.M.T.)
«Birşey kendi
mislini içine almaz ilh...» İşletmeci
mudarebe malını başkasına mudarebe sermayesi
olarak
vermeye mâlik değildir. O zaman
işletmeci mudarebe malı ile şirket
kurmaya veya kendi malı
ile karıştır-maya
da mâlik değildir.
Mükâtep ve
ariyet alan başkası ile kitabet
yapmaya ve ariyet ver-meye
mâliktirler. Çünkü buradaki
ifade başkası yerine niyâbeten tasarruf yapmaya
aittir. Ariyet alan ile mükâteb ise niyâbeten değil,
mâlik sıfatı ile tasarruf etmektedirler. Çünkü
ariyet alan yararlanma hakkına sahiptir.
Mükâtep ise
çalışmasında hürdür.
Öyleyse işletmecinin şirket kurabilmesi, mudarebe malını
kendi malı ile karıştırabilmesi ve bir
başkası ile mudarebe yapabilmesi için mâlikin
ya bunlara ismen izin vermesi veya
ticaretin her
şekli için mutlak bir izin vermesi gerekir. Kifâye'de de böyledir.
METİN
İşletmeci, mudarebe için aldığı sermayeyi bir başkasına karz olarak
veremeyeceği gibi ona «kendi
reyinle
çalış» denilmiş olsa bile, mudarebe için başkasından veresiye mal da alamaz.
Çünkü her
ikisi de tüccarların örfünden değildir. Bu sebeple bunlar genel anlama
girmezler. Fakat sermaye
sahibi
bunlara isim vererek açıkça izin vermişse yapabilir.
İşletmeci veresiye
bir mal alırsa bu, mudarebe değil, vücûh (itibar) şirketi olur. O halde işletmeci
mudarebe malı ile aldığı kumaşı su ile yı-kayarak beyazlatsa ve mudarebe malını kendi parası ile
taşıtsa, ona, «Kendi reyinle çalış.» denilmiş olsa
bile, yaptıkları mudarebeden sayıl-maz. Çünkü,
«Kendi
reyinle çalış.» denmekle ödünç birşey
almaya ve-ya yaptırmaya mâlik olamaz.
Musannıfın
burada, «Su ile» demesinin sebebi eğer nişasta ile yı-kayarak beyazlatırsa bunun
hükmünün boyanın hükmü gibi olmasıdır. İşletmeci kumaşı kırmızı ile boyarsa,
mâlik boyadan fazla
olanına
or-taktır. Bu, karıştırma gibi, «Kendi reyinle çalış.» sözünün kapsamı için-dedir.
İşletmeci kumaşı kendi
boyası ile boyarsa, kumaş satıldığında bo-yanın hissesi kadarı kendisine
aittir.
Kumaşın beyazlatma hissesi ise mudarebe malındandır.
Mal sahibi işletmeciye, «Kendi reyinle çalış.» dememişse yukarıda
saydığımız
işlerde ortak olmaz. Belki gasb eden olur.
Burada
Musannıfın, «kırmızı» demesinin sebebi, geçtiği gibi, ku-maşı
siyahlatmak, İmam-ı Azam'a
göre fiyatını düşürmektir. Bu, «Ken-di reyinle çalış.» sözünün kapsamına girmez. Bahır.
İşletmeci mâlikin ticaret yapmak üzere belirlediği şehri veya tica-ret malı çeşidini veya ticaret
süresini
yahut ticaret yapacağı şahıs veya
şahısları aşmaya mâlik değildir. Zira mudarebe faydalı
takyidi kabul eder.
Mudarebe sermayesi
ticaret eşyası olmadığı sürece akitten sonra da olsa mâlik işletmeciyi
azledebilir. Fakat mudarebe malı ticaret eşyası
olduktan sonra mâlik işletmeciyi
azletmeye mâlik
olmadığı gibi
onun herhangi bir şeye tahsis etmeye
de mâlik olamaz. Nitekim ileride ge-lecektir.
Burada,
«Faydalı» kelimesiyle takyid ettik. Zira faydalı olmayan bir kayda itibar edilmez. Meselâ
mâlikin şimdi peşinen satmayı yasaklaması gibi. Fakat normal bir faydalı kayıt ise, meselâ açıkça
şehirde falan so-kak veya pazarda satmayı yasaklasa.
bu geçerlidir. Eğer bunu açıklıkla
söylemezse,
geçerli değildir.
İZAH
«Karz olarak veremeyeceği
gibi ilh...» Poliçe (suflece) de alamaz. Bahir. Yani bu da
borç taleb
etmek
gibidir. Yine poliçe de veremez.
Çün-kü bu da karzdır. T. Şelbî'den.
«Veresiye
mal da alamaz, ilh...» Meselâ
ödünç bir ticaret eşyası ala-maz.
Yanında mudarebe
malından birşey
kalmazsa ödünç birşey alma hakkına da sahip değildir. Eğer borç aldığı
şeyin fiyatı
mudarebe malı-nın cinsinden ise ve elinde de mudarebe malından
o cinsten semen var-sa, o zaman
bu alışı
mudarebe için olur, ödünç birşey almış sayılmaz. Tahâvî'nin şerhinde
olduğu gibi.
Açık olan şudur: Bir mal aldığı zaman elindeki
mudarebe malından fazla olan bir malı alırsa, aldığı
fazlalık istidane (borç almaktır. Bahır'da da geçtiği
gibi. Eğer elindeki maldan fazlasıyla birşey alırsa
ziyadesi ken-di
şahsına ait olur. Bununla da hükmî karıştırmaya zamin olmaz.
Bidâye'de şöyle denilmiştir: «Mudarebe malından fazlasını borç al-mak
caiz olmadığı gibi mudarebe
malının ıslahı için borç almak da ca-iz değildir.
Meselâ, mudarebe sermayesi ile kumaş satın alsa,
sonra onun
taşınması için bir hayvan veya
bir adam kiralasa veya
onu su ile beyazlatsa veya onu
açmak için bir adam tutsa, bunları kendi nefsinden
yapmış olur. Bunların ücretini mal sahibinden
alamaz. T. Silbî'den.
İşte
Musannıfın, «Mudarebe malı ile bir kumaş alsa» sözü de bu-dur.
Musannıf konuyu kısımlara
ayırarak yalnız hükmî olan kısma işa-ret etmiştir.
«Veresiye
bir mal alırsa ilh...» Yani işletmeci veresiye aldığı malı sermaye sahibinin izni ile alırsa,
aldığı mal ikisinin arasında
yarı yarıya olmak üzere malın borcu da her ikisinin üzerine olursa,
mudarebenin
mucibi de değişmezse, veresiye aldıkları malın kârı aralarında
konuştuk-ları şarta
göre taksim edilir. Kûhistânî.
Sâyıhânî,
«Ben derim ki, vücuh (itibar) şirketi şudur:
İşletmeciyle mâlik veresiye alınacak
mal
üzerinde
ittifak etseler, alınan şey arala-rında üçte bir veya yarı yarıya
olmak şartıyla satın alınsa, o
zaman kâr bu şarta bağlıdır. Zikredilen şartlar
bulunduğu halde buna muhalefet
etseler,
kanaatimce, veresiye
alınan mal sermaye sahibine ait olur. Alı-nan
mal ayıplı olsa veya nev'î bir
bilinmezlik
bulunsa, kıymeti belirtilse veya cinsi bilinmese veya işletmeciye,
«Sen tercih ettiğini al.»
denilmiş olsa, bu kısımların hepsinde alınan mal
sermaye sahibinindir. Eğer, «Sen tercih ettiğini
al.» denilmezse, veresiye alınan mal, alanındır. Nitekim bu. Vekâlet bahsinde de geçmiştir. Lâkin
metinlerin
zahirine göre alı-nan mal yine
mudarebedeki mal sahibinindir. Kâr da aralarındaki şarta
göre taksim edilir. Çünkü açık olanda caiz olmayan
bazı şeyler, kapalı olanda caizdir.» demiştir.
«Kendi parası ile ilh...» Yani kendi parası ile
yıkatsa veya taşıtsa.
«Ben derim ki.: Metindeki, «Veresiye mal da alamaz (istidane)»den
maksat, Kûhistânî'den naklen
takdim
ettiğimizin benzeridir. O zaman mâlik, «Veresiye
mal al.» derse işletmeci veresiye mal
almaya yetkili olur. Ama işletmeci, borç olarak nakit
para alırsa, açık olan geçerli olmamasıdır.
Çünkü karz
almak için vekil tayin etmek olur ki,
vekâlet konusunda da geçtiği gibi böyle
bir vekâlet
bâtıl olur.
Hâniye'de inan şirketi konusunda şöyle
bir ifade vardır: «İşletmeci,
mudarebedeki
ser-maye
sahibi adına kimseden ödünç para alamaz. Eğer
alırsa ödünç ve-ren adam (mukrız)
verdiği parayı sermaye sahibinden değil işletmeciden taleb eder. Çünkü borç ta leb
etmeye vekil
tayin etmek, borç almaya vekil tayin
etmek demektir. Bu sonuncu vekâlet
ise bâtıldır. Zira isteme-ye
tevkil
etmektir. Ancak vekil borç verene, «falan kimse
senden şu ka-dar para istiyor.»
dese o zaman
borç veren,
alacağını vekilden değil müvekkilden
talebeder.»
Zira bu
vekâlet değil, elçilik olmaktadır. Açık
olan mudârebede de böyledir. Eğer işletmeci kendi
adına isterse bu olmaz. Fakat mal sahibi adına
isterse, bizim de dediğimiz gibi bu vekâlet değil
elçilik olur.
«Akitten sonra da ilh...» Yani sermaye mala çevrilmemiş,
kendi ha-linde duruyorsa
Pratik bir mesele: Hâmiş'te
şöyle denilmiştir: «Mudarebedeki serma-ye sahibi, mudarebe sermayesi
mala
çevrildikten sonra, henüz satılıp nakte çevrilmeden işletmecinin vadeli satmasını
yasaklasa,
bu yasak-lama
geçerli değildir. Fakat para henüz mala çevrilmeden veya mala çevrildikten sonra
yeniden nakde çevrilince vadeli satmayı yasaklarsa,
geçerlidir. Çünkü birinci durumda değil ikinci
durumda
işletmeciyi az-letme hakkına
mâliktir.» Minâh.
«Peşinen satmayı yasaklaması gibi ilh...» Yani vadeli fiyatla peşin satmayı yasaklaması gibi.
Aynî'de olduğu
gibi. Sâyıhânî.
METİN
Mudarıb, mal
sahibinin tayin ettiği şehir veya pazarın dışına çıka-rak başka bir yerde
satarsa, mal
sahibinin
sözüne muhâlefet ettiği için zamindir. Aldığı
şey de mal sahibine değil, kendi şahsına
olur. Eğer
ta-yin olunan pazar veya şehirden başka bir yere gider fakat alım-satım yapmadan tekrar
ittifak
ettikleri şehir veya pazara dönerse, mudarebe de avdet
eder.
İşletmeci, mudarebe malından olan bir köle ve
cariyeyi evlendirme hakkına
sahip olmadığı gibi,
satınalmasıyla
tıpkı mâlikin satınalmasında olduğu gibi akrabalık veya mülk-i
yemin sebebiyle tabii
olarak azad olunacak köle ve cariye almaya
da mâlik değildir. Fakat mukayyet
olmayan veya
mukayyet olduğuna işaret eden bir kârine bulunmayan vekâletlerde vekil, işletmecinin aksine bu
hak mâliktir. Mukayyet olma-sı şöyledir: Meselâ,
«Bana bir köle al, satayım.»
veya «Hizmet
ettireyim.» veya
«Bir cariye al, kullanayım.»
demesi gibi.
İşletmeci, Aynî'nin de açıkladığı gibi malda kâr
varsa ki kölenin kıymeti sermayenin
tamamından
fazla olursa, satınalmasıyla kendisi ta-rafından azad edilecek
bir" köleyi satınalamaz. İşletmeci,
alışı ile kendisi veya mal sahibi tarafından azad olunacak bir köleyi alırsa, alış (şıra)
kendisi için
meydana gelmiş olur.
Yukarıda
zikrettiğimiz gibi mudarebe malında kâr mevcut olmazsa alım, mudarebe
için olmak üzere
geçerlidir. Eğer alıştan sonra kıyme-tinin artmasıyla kâr ortaya çıkarsa, işletmecinin kendi hissesi
azad edi-lir,
mâlikin hissesinden ötürü de zamin olmaz.
Çünkü onun azadı ken-di marifetiyle
değildir.
Azad edilen köle, Mâlikin hissesinden ötürü de zamin olmaz. Çünkü onun azadı kendi
marifetiyle
değildir. Azad edilen köle. mâlikin
hissesinin kıymeti karşılığında ona çalışır.
İZAH
«Şahsına olur ilh...» Kârı da zararı da kendisine
aittir. Ebû Hanîfe ile Muhammed'e göre yapılan
kârın sadaka olarak
dağıtılması gere-kir. Ebû Yusuf'a göre
ise işletmecinin bu kârı yemesi helâldir.
Çünkü Ebû
Yusuf'a göre asıl, emanetçinin
verilen emaneti çalıştırarak elde et-tiği kârı yemesi
helâldir. İtkânî.
«Alım satım yapmadan ilh...» Bu ifade muhalefet halinde tazmin yü-kümlülüğüne
işaret etmektedir.
Yalnız bu
tazmin zorunluluğu ancak alış-la olur. Çünkü o dımân, tekrar muvafakâta dönerse ortadan
kalkar. Cami'in rivayetine göre ise,
işletmeci mal sahibine muhalefet de etmiş olsa, mudarebe
malı
ile birşey
alana kadar zamin olmaz. Hiefâye'de
olduğu gibi birincisi daha sağlamdır. Kûhistâni.
Ben derim ki: Zahir olan, mudarebe malı hiraçtan
sonra, alıştan ön-ce helak olursa, ikinciye göre
değil,
birinci rivayete göre zamin olur.
«Tamamında değil, bir kısmında ilh...» İtkânî
şöyle der: «İşletmeci mudarebe malının bir kısmını
Küfe dışında
alsa, geri kalanını da Kûfe'de alsa,
bu işletmeci birincisinde, yani Küfe dışında
aldığında
muhaliftir. Kûfe'de aldığında ise mudarebe üzerine almış olur. Zira
muhalefetin de-lili bir
kısmında
vardır, bir kısmında ise yoktur.»
«Yine
mudarebe avdet eder ilh...» Malın tamamında değil, bir kıs-mında ittifak ettikleri
yere dönerse,
cüz'e küll gibi itibar edileceği için mudarebe, hassaten döndüğü kısımda avdet eder.
İtkânî şöyle
der: «Mudarebe önce avdet ettiği
kısımda avdet eder.»
«Mülk-i
yemini ilh...» Meselâ işletmeci, mal sahibinin
mudarebeden önce, «Ben ona mâlik olursam
hürdür.»
dediği köleyi satınalma hakkı-na
mâliktir. Aradaki fark şudur:
Satınalmadaki vekâlet
mutlaktır.
Mudarebedeki, vekâlet ise aldığını satarak kâr elde etmesi şartıyla
kayıt-lamadır.
İşletmeci satmaya güç yetiremeyeceği.bir şeyi satınalırsa, mâ-like muhalefet etmiş
olur.
«Aynî'nin
de açıkladığı gibi ilh...» Aynî'nin
ifadesi aynen şöyledir: Sermayesi bin lira olan bir
mudarebede işletmeci, sermaye
ticaret yo-luyla on bin liraya yükseldikten
sonra kendi alışıyla
azadolunan
bir kö-le satın almış olsa, kölenin
kıymeti de bin veya daha noksan olsa, bu alışla köle
azad edilemez. İşletmecinin
üç veya daha fazla köle olan oğlu olsa, bunların herbirinin
kıymeti bin
veya daha az olsa, işletmeci bunların
hepsini satınalmış olsa, bunların hiçbirisi azad edilmez.
Çünkü
bunların herbirisi mudarebe sermayesi ile meşguldür. İşletmeci bunlar-dan hiçbirisine mâlik
olamaz. Ancak
bunlardan herbirinin kıymeti ser-mayeden fazla olursa azad olurlar. Hâmiş'te de
böyledir.
«Kâr ilh...» Yani ikinci surette.
METİN
Ortaklardan
birisi diğer ortağının üzerine azad edilecek bir köle ve-ya baba ya da vasi çocuğun malı
ile çocuğun
üzerine azad edilecek bir kimseyi
alsalar, bu alış yalnız âkit (akit yapan) için nafizdir.
Çünkü bu
alışta çocuğun hiçbir görüşü yoktur.
Ticaretle izinli bir kölenin efendisinin üzerine azad
edilecek bir kö-le alması geçerlidir.
Eğer aldığı
kölenin
kıymetini ve kazancını aşan borcu yoksa. Böyle bir borcu varsa, azad edilemez. Bu mesele
Ebû Hanjfe'ye göredir. İmameyn buna karşı çıkmıştır.
İşletmecinin yarı
yarıya çalıştıracağı bin dirhem
sermayesi olsa, bu sermaye ile bir
cariye alsa. o
cariye bin
dirhem değecek bir çocuk mey-dana getirse,
işletmeci zengin olduğu halde çocuk
bendendir
diye da-va eylese, zikrettiğimiz
gibi yalnız çocuğun kıymeti artarak bin beş yüz dirhem
olursa davası
nafiz olur. Zikri geçtiği gibi beşyüz
dirhem kâr zuhur ettiği için ona mâlikiyet
bulunduğuna
mebnî azad edilir. Mal sahi-bi dilerse o çocuğu
bin iki yüz elli dirhem karşılığında
çalıştırır, dilerse azad
eder.
Mal sahibi çocuğun karşılığı olan bin dirhemin kabzettikten
sonra eğer müddâi, yani işletmeci
yoksul ise, onu cariyenin kıymetinin yarı-sına zamin eder. Çünkü burada temlük mülkiyeti vardır.
Zira onun
iddia-sının geçerliliği cariyede
ortaya zuhur etmiştir.
Bu şöyle hamledilir: Bir kimse cariye ile
evlendikten sonra cariyeyi
hamile olduğu halde satınalmış
olsa, satınaldıktan sonra cariyenin kıy-meti bin
beş yüz dirheme ulaşırsa, Ümmü'l-veled
olur. Eğer
fakir ise, artık cariyenin üzerine çalışan farz değildir. Çünkü Ümmü'l-veled'dir.
Ümmü'l-veled
çalışmaz. Bu meselenin tamamı Bahır'dadır.
İZAH
«Çocuğun
ilh...» Bu, geçen meseleye ait bir illettir. Ortaklıkta illet, mudarebede zikredildiği gibi
kâr
taleb
etmektir. T.
«Cariye alsa
ilh...» Ve o cariye ile münasebette bulunsa. Mültekâ. Hâmiş'te de böyledir.
«Zengin
olduğu halde ilh...» Çünkü burada azad edilme zaminiyeti vardır. Bu
ifade lüzumlu bir kayıt
değildir.
Ancak bunun bu ibarede ko-nulması, eğer
fakir ise zamin olmadığının anlaşılması içindir.
Miskin de bu
mevzuda tenbihte bulunmuştur.
«Zikrettiğimiz
gibi ilh...» Yani Musannifin ifadesindeki, «O
cariye bin dirhem değecek bir çocuk
meydana getirse» kavli.
«Temellük zaminiyeti
vardır ilh...» Çocuğun zaminiyeti bunun hilâfınadır. Çünkü onda çocuğun azad
olmasının
zaminiyeti vardır. Bu ise tecavüze dayanır. Ki burada tecavüz de yoktur.
«Zuhur
etmiştir ilh...» Çünkü onun davası
zahiren sahih olarak vaki olmuştur.
«Ondan hamile olduğu halde ilh...» Şu kadarı var ki,
mülkiyet olma-dığından bu dava nafiz değildir.
Mülkiyet de davada şarttır. Cariye ile çocuktan her biri sermaye ile meşguldür. Onun için onda kâr
da zahir
değildir. Zira bilindiği gibi mudarebe malı muhtelif cinslerden
olursa, her bir cins kendi
başına sermayeden fazla olmadıkça İmam-ı Azam'a
göre kâr zahir değildir. Çünkü bazısı diğerinden
daha evlâ
değildir. O za-man mudaribin ne cariyede
ne de çocukta bir payı yoktur. Ancak
mudarıba
mücerret tasarruf hakkı sabittir. Buna göre onun davası geçerli de-ğildir.
Fakat kıymeti
artarak bin beş yüz dirheme ulaşırsa, o zaman kâr zahir
olur. Mudarıb da o kârın
yarısına mâlik olduğu için geçen iddiası nafiz olur.
Çünkü davanın geçerlilik şartı
mülkiyettir.
Burada da
mülki-yet mevcuttur. O zaman çocuk onun oğlu olduğu için hissesi kadar
azad edilir.
Mudarıb, mal
sahibinin çocuktaki hissesine
de zamin olmaz. Çünkü burada azad edilme iki
sebebten
ötürü olmuştur. Birisi neseb, diğeri mülkiyettir. Mülkiyet ise sonradan meydana gelendir.
Bu sebeble azad edilme mülkiyete izafe edilir.
Mudarıbın
mülk edinmede hiçbir sun'u yoktur. Öyle ise,
zaminiyeti de yoktur. Çünkü
taaddi yoktur.
Mal sahibi
dilerse çocuğu kendi serma-yesi olan bin dirhem ile kârdan olan hissesi karşılığında
çalıştırabilir. Mal sahibi eğer sermaye olan bin dirhemini kabzederse, o zaman
ser-mayesinin
tamamını almış olur. O zaman zahir olur ki. çocuğun
annesi olan cariye, aralarında yarı yarıya kâr
olduğundan
mudarıbın onun üze-rindeki iddiası
geçerli olarak cariyenin tümü mudarıba
Ümmü'l-veled
olur. Zira istilât, nakte ihtimal eden bir mahalle tesadüf ederse, icmaen
tecezzi kabul
etmez.
Mudarıbın onun kıymetinin yarısını sermaye sahibine vermesi de vacib olur.
Mal sahibinin
çocuğun kıymetinden kabzettiğinin neden
kârdan sayılmadığı sorulursa
şöyle deriz:
Çocuğun
kıymetinden kabzedilen, ser-mayenin cinsindendir. Sermayenin cinsi ise kâra
mukaddemdir.
O halde çocuktan kabzedilenin sermayeden sayılması evlâ
olur. Zeylâi. Özetle.
«Mal sahibine zamin olur ilh...» Zira Ümmü'l-veled'in kıymeti artın-ca kâr durumu ortaya
çıkmıştır.
İşletmeci kârın bir kısmına mâlik olduğu için
onun Ümmü'l-veled üzerindeki davası
geçerli olur. O
zaman da sermaye sahibine sermaye ile kârın yarısını vermesi
gerekir. Bin dir-hem olan sermaye
mal sahibine ulaşınca,
mâlik sermayesinin tamamını almış olacağından doğan çocuk kör olur.
İşletmeci de bu kârın yarısı-na sahip olduğu için de azad edilir. Fakat sermaye olan
bin dirhem
mâ-like ulaşmadıkça,
Ümmü'l-veled hakkında zikrettiğimiz
gibi çocuğun kö-leliği de hâl üzere
devam eder.
METİN
Musannıf tek
işletmeci(mudârıb)yi zikrettikten
sonra bu konuda mudarebenin mürekkep kısmına
geçmektedir.
İşletmeci, mâlikin (sermaye sahibi) izni olmadan elindeki mudârebe sermayesini
diğer bir şahsa
mudarebe için verirse, ikinci işletmeci sermayeyi mala çevirene
kadar zamin olmaz. Zahirî rivayete
göre ikin-ci
işletmeci ister kâr etsin ister
zarar, durum değişmez. Çünkü serma-yeyi
bir başkasına
vermek vedîa
olarak vermek demektir. İşletmeci de mudarebe sermayesin) vedîa olarak vermek
hakkına sahiptir.
Ancak, ikinci işletmeci sermayeyi
mala çevirirse, bunun emanet de-ğil,
mudarebe olduğu ortaya
çıkar. O zaman birinci işletmeci sermayeye. zamindir. Ancak ikinci mudarebe fasit olursa, kâr da
olmuş olsa
yine tazmin sorumluluğu yoktur. O zaman birinöi işletmeci sermayeye
za-mindir. Ancak
ikinci mudarebe fasit olursa, kâr da olmuş olsa
yine taz-min sorumluluğu yoktur. O
zaman ikinci
işletmeci için birinci işletmeci, ecr-i misil verir. Kendisi de sermaye
sahibi ile aralarındaki şarta
göre kârı
paylaşır.
Sermaye,
ikinci işletmecinin elinde tazmini gerektiren mala çevrilmezden
önce zayi olursa, bunu
hiç kimse zamin olmaz. Sermaye ikinci işletmeciden
gasbedilirse yine kimse zamin olmaz. Bu
durumda
tazmin yükümlülüğü yalnızca gasbedene aittir.
İkinci işletmeci malı helak eder veya bir diğerine hibe ederse, taz-min
yükümlülüğü özellikle ona
aittir.
İkinci işletmeci sermayeyi
mala çe-virirse -ki zamin olur- mal sahibi muhayyerdir. Dilerse
birinci işletmeci-den dilerse ikinci işletmeciden, sermayeyi
tazmin ettirmeyerek kârdan pay alması
caiz değildir. Bahır.
İZAH
«Zahirî rivayete göre ilh...» Zahirî rivayet Ebû
Hanîfe'ye aittir. İmameyn'in görüşü de budur. Minâh.
«Fasit olursa ilh...» Bahır'da şöyle denilir: «Mudarebenin biri veya ikisi de fasit olursa, ne birinci
işletmeci, ne de ikinci işletmeci zamindir.
Yalnız ikinci işletmeci birinci işletmeciden ecr-i
mislini
alır. Birinci işletmeci
de ona ödediğini daha sonra
mal sahibinden geri alır. Zarar da yalnız sermaye
sahibine
aittir.
Eğer birinci
mudarebe geçerli olursa, ikinci
işletmeci ecr-i mislini aldıktan sonra elde edilen kâr,
aralarındaki şarta göre birinci işletmeci ile sermaye sahibi arasında taksim edilir.
Eğer birinci
mudarebe de geçerli değilse, «birinci
işletmeci de mal sahibinden ecr-i
misil alır.»
denilmiştir.
«Özellikle ona aittir ilh...» En meşhur, olan
görüşe göre mal sahibi muhayyerdir.
Hangisini dilerse
ona tazmin
ettirir. İhtiyâr'da olduğu gibi. Sâyıhânî.
«Mal sahibi muhayyerdir
ilh...» Eğer mal sahibi sermayeyi
birinci işletmeciye, tazmin
ettirirse, o
zaman onunla
ikinci işletmeci arasındaki mudarebe geçerli olur. Kâr da aralarındaki şart üzere
taksim edilir.
Mal sahibi sermayeyi
ikinci işletmeciye tazmin ettirirse,
o da birinci işletmeciye tazmin ettirir. Yine
aralarındaki mudarebe geçerli olur. Kâr da
aralarında taksim edilir. Ancak
bu kârı yemek ikinci
işletmeciye
mu-bah, birinci işletmeciye mubah
değildir. Bahır.
Bunda bir
görüş vardır. Eğer ikinci işletmeci de sermayeyi
üçüncü bir kişiye mudarebe için
verirse,
bu üçüncü
kişi ister kâr etsin, ister zarar etsin, bakılır: Eğer birinci işletmeci sermayeyi
ikincisine
verirken,
«Ken-di reyinle çalış.» demişse, o zaman, sermaye sahibi sermayeyi üç işlet-meciden
dilediğine
tazmin ettirir. Eğer üçüncü işletmeciye tazmin etti-rirse, üçüncü ikinciye, ikinci de
birinciye
rücû eder. Yok eğer birinciye tazmin ettirirse, o (birinci işletmeci),
artık kimseye tazmin
ettiremez.
Sermaye
sahibi sermayeyi eğer birinci işletmeciye tazmin ettirmez-se, birinciye tazmin
yükümlülüğü
zaminiyeti yoktur. İkinci ile üçüncü iş-letmeci zamin olur. Muhit'te de
böyledir.
«Sermayeyi ikinci işletmeciye tazmin ettirir ilh...» Bu ifade gösteri-yor ki, sermaye sahibi, sermayeyi
ikinci işletmeciye tazmin ettirdiği tak-dirde ikinci işletmeci
de birinciye döner. Çünkü onun
dayanacağı olan mülküdür. Kûhistânî. Sâyıhânî.
«Kârdan pay
alması caiz değildir ilh...» Çünkü ikinci işletmeci ser-mayeyi
mala çevirdiği için gâsıb
olmaktadır.
Mâlik de gasbedilen eşya gittiğinde ancak onun bedelini tazmin ettirir. Mâlik
gasbedenden kâr alma hakkına
sahip değildir. Ben bunu böyle anlıyorum. T.
METİN
Sermaye
sahibi birinci işletmeciye sermayeyi verirken ikinci bir şah-sa mudarebe sermayesi olarak
devretme izni
verse, o da kârın üçte biri ile sermayeyi
ikinci bir şahsa mudarebe etse, mâlik
sermayeyi birinci işletmeciye verirken, «Allah'ın
rızık olarak verdiği aramızda yarı
yarı-yadır.» demiş
olsa, o zaman mâlik şartına
binaen ikinci işletmecinin yap-tığı kârın yarısına sahip olur.
Birinci
işletmeci kârın altıda birini, ikinci
işletmeci de aralarındaki şarta göre kârın altıda
ikisini alır.
Sermaye
sahibi sermayeyi birinci işletmeciye verirken,
«Allah'ın
sa-na rızık olarak verdiğine yarı
yarıya
ortağız.» dese, o zaman kârın üçte biri ikinci işletmeciye, mâlikin sermayeyi
verdiği zamanki
sözüne itibar
edilerek de kârın geri kalan kısmı kendisi ile
birinci işletmeci arasında yarıya
taksim
edilir. Buna
göre her birine kârın üçte biri düşmüş olur.
Sermaye
sahibi, sermayeyi verirken,
«Kazandığın aramızdadır.» ve-ya «Senin
kazandığın
aramızdadır.» veya
benzeri bir söz söylemiş ol-sa veya birinci işletmeci ikinci
işletmeciye kârın üçte
birinden
fazla ya da eksiğini şart kılmış olsa, o zaman ikinci işletmeciye
şart kılınan kı-sım çıktıktan
sonra kârın kalan kısmı
mâlik ile birinci işletmeci arasın-da taksim edilir.
Mal sahibi işletmeciye, «Kazandığın aramızda yarı
yarıyadır.» dese, o da sermayeyi ikinci bir
işletmeciye, kârın
yarısı şartı ile verse, o za-man kârın yarısı
ikinci işletmeciye, geri kalan yarısı da
mâlik ile birinci işletmeciye yarı yarıyadır. Çünkü birinci işletmecinin kazandığı
yalnızca kârın
yarısıdır.
Mal sahibi sermayeyi
verirken işletmeciye, «Allah'ın rızık olarak verdiğinin
yarısı benimdir.» veya
«Allah'ın fazlından verdiği aramızda yarı yarıyadır.» dese, birinci işletmeci de sermayeyi kârın yarısı
ile ikinci bir işletmeciye verse, o zaman kârın yarısı mal sahibinin, diğer yansı da ikinci
işletmecinindir. Birinci işletmeciye ise hiçbir hak yoktur. Çünkü o, hakkını ikinci işletmeciye
vermiştir.
Birinci işletmeci ikinci işletmeciye kârın üçte. ikisini şart kılarsa, kârın altında
birine de zamin olur.
Çünkü birinci
işletmeci kârın üçte ikisinin teslimini
borçlanmıştır.
İşletmeci kârın üçte birini mâlike, üçte birini
mâlikin kölesine -mu-sannifin işletmeciye
çalışması
şartıyla
mâlikin kölesine de pay ayır-ması bir kayıt değil, adet üzere olan bir sözdür- üçte birini de
kendi-sine şart kılarsa,
bu geçerlidir. Bu durumda işletmeci sanki kârın
üçte ikisini kölenin
efendisine
yani mâlike şart kılmış gibi olur. Bütün kitap-larda da böyledir. Burada
metnin ve şerhin
bazı
nüshalarında yanlışlar vardır, dikkatli
olunuz.
İZAH
«İkinci bir şahsa mudarebe etme izni verse ilh...»
Bu ifade, metnin gecen kısmındaki «izinsiz»
tabirinden
anlaşılmaktadır.
«Şartına binâen ilh...» Çünkü mâlik sermayeyi
verirken kârın ta-mamının yarısını kendisine şart
kılmıştır.
«Kalan ilh...» Burada bu kelimenin düşürülmesi
daha uygundur. Hâlebî. Aslında geri kalan birinci
işletmecinin ikinci işletmeciye
şart kıl-dığının fazlasıdır. Zira
birinci işletmecinin ikinci, işletmeciye
vereceği kâr
nisbeti yalnız kendi hissesinden
verilir. Birinci işletmeci ikinci işletmeci-ye mâlikin
payından herhangi birşey
vermeye yetkili değildir. Zira o, kârın kendi payı olan yarısından, kârın
tamamının
üçte birini ikinci iş-letmeciye vermeyi kabul etmiştir. O zaman
kârdan yalnız altıda bir
kal-mıştır.
Bu da şarta binaen birinci işletmecinin hissesine
düşmektedir.
Bu hususta
Bahır'da şöyle denilir: «Bu kâr
hepsine helâldir. Çünkü ikinci işletmeci birinci
işletmecinin yerine
çalışmış olmaktadır. Bu, müş-terek bir
işçinin kendi ücretinin bir kısmı
karşılığında bir başkasını
ye-rine çalıştırması gibidir.»
«Mâlikin kölesine ilh...» Musannıf burada, «mâlikin
kölesi» tabiri ile takyid etmiştir. Zira
işletmecinin kendi kölesine çalışması şart koşulma-dan kârdan bir payın şart koşulması caiz
değildir.
Köle borçlu olduğu takdirde köleye
kârdan şart kılınan hisse mâlikin
olur. Köle borçlu
de-ğilse,
böyle bir şart geçerli değildir.
Kölenin çalışması ister ayrıca şart kılınsın, ister kılınmasın.
Ona şart kılınan kâr, işletmecinin olur. Bahır.
Burada
âkidin, «efendi» olması ile kayıtlanmasının sebebi, buradaki kölenin ticarete izinli
olmayan
bir köle
olduğunun gösterilmek isten-mesidir. Çünkü ticaretle izinli kölenin bahsi
ileride gelecektir.
Musannıfın,
«mâlikin kölesi» sözü, mükâtebi de içine almaktadır.
Yani mal sahibinin mükâteb
kölesine de kârdan bir hissenin şart kılın-ması
geçerlidir. İşletmecinin mükâtebine
kârdan bir
hissenin şart kılın-ması da geçerlidir. Lâkin
ister mâlikin ister işletmecinin olsun, mükâtebin
çalışması şarttır. Burada mükâtebe kârdan şart
kılınan hisse efen-disine değil, kendisine
verilir.
Eğer
mükâtebin veya kölenin çalışması şart
kılınmazsa, mudarebenin kârından bir hissenin ona
şart kılınması caiz değildir.
Bunun gibi, çalışması şart kılınarak ecnebi birisinin de
kâra ortak
edilmesi halinde mudarebe geçerli olur. Eğer çalışması şart
kılınmamışsa, ona şart kılman hisse
mal sahibinin
olur. Kılman şart bâ-tıldır. Bahir. Bu husustaki açıklama
ileride gelecektir.
Bu konuda
işletmecinin veya mâlikin karısı ve çocukları da
ecnebi gibidir. Nihâye'de de böyledir.
Bahır.
Kölenin çalışmasının şart
kılınması kaydı, mal sahibinin
işletmeciyle birlikte çalışmasından
kaçınmak içindir. Zira sermaye sahibinin işletme-ciyle çalışmasını
şart kılmak, mudarebeyi fasit
eder. İleride geniş açık-lama gelecektir.
«Efendisine ilh...» Lâkin efendi, kölenin kârdan
olan üçte bir hak-kını kayıtsız
şartsız alamaz. Bunun
illeti Tebyîn
adlı eserde mevcuttur. Tebyîn'de özetle şöyle denilir: «Eğer köle borçlu değilse onun
kârdan olan
hissesi, çalışması ister şart kılınsın, ister şart kılınmasın,
efendisi-ne aittir. Eğer köle
borçlu ise ve
efendisi onun çalışmasını şart koş-muşsa, efendi de diğer
alacaklılar gibi olur. Çünkü
köle efendisinin ma-lında işletmeci gibidir. Kazancı
kendisine aittir. Kazandığını alacaklıları,
onun
borcu yerine alırlar.
Efendi (malik),
kölenin çalışmasını şart kılmamışsa, o zaman, kö-le akitten ecnebidir.
Sanki onun
hakkında hiç konuşulmamış gibi olur. Bu sebeble
onun hissesine düşen kâr efendisinindir. Çünkü
o kâr,
efen-dinin mülkünün geliridir.
Efendinin kârdan hissesinin beyânı şart olma-dığı gibi,
işletmecinin hissesinin beyânı da şart değildir. Zira işletmeci ecir -ücretli işçi- gibidir.
«Metnin
ilh...» Ben metnin bir nüshasında şöyle
gördüm: «Eğer iş-letmeci ikinci işletmeciye
kârın
üçte ikisini, çalışması
şartıyla mâlikin kölesine kârın üçte birini ve kendisine de üçte birini şart
kılarsa, geçerli olur.» Görüldüğü gibi bu ifade bozuktur.
Şerhte de
şuna benzer yanlışlar vardır:
«Musannıf'ın «Kölenin işletmeciyle
çalışması» sözü bir kayıt
değil alelade bir sözdür. Şart geçerli-dir ve kölenin kârı
da efendinindir. Eğer kölenin çalışmasını
şart kıl-mazsa, o zaman caiz değildir.»
Görüldüğü gibi bu ifadenin ihtiva ettiği mânâ da yanlıştır.
Hâmiş'te de
böyledir.
METİN
Ticarete izinli bir köle bir yabancı ile mudarebe akti yapar ve
efen-disinin çalışmasını şart kılarsa,
eğer köle borçlu değilse, bu akit geçerli
değildir. Çünkü bu, çalışmayı mâlike
şart kılmak gibidir.
Eğer köle borçlu ise, akit
geçerli olur. Zira o zaman efendi kölenin kazancına mâlik ola-maz.
Mudarebede
sermaye sahibinin işletmeci
ile çalışmasının şart kılın-ması
mudarebe aktini fasit kılar.
Çünkü malın
tahliyesine mani olur ki bu da
sıhhate manidir.
İşletmecinin ikinci işletmeci
ile çalışmasını şart kılmak veya serma-ye sahibinin ikinci işletmeciyle
çalışmasını şart kılmak da mudarebe ak-tini
fasit kılar. Fakat mükâtab efendisi ile mudarebe yapsa
ve
efendisinin çalışmasını şart kılsa, öncekinin
aksine bu, mudarebe aktini fasit kılmaz.
İşletmeci kârın bir kısmını fakirlere veya hac yapmaya veya köle azad etmeye veya karısına
veya
mükâtebine şart kılsa, akit geçerli fa-kat şart
geçerli değildir. Bu şart kılman mal sahibinindir.
İşletmeci kârdan bir kısmını dilediğine vermeyi şart kılsa, eğer ken-disine veya mal sahibine
vermeyi dilerse, akit de, şart da geçerlidir. Eğer bir ecnebiye vermeyi
dilerse, şart geçerli değildir.
İşletmeci kârın bir kısmını bir ecnebiye şart kıldığı
zaman o ecnebi-nin çalışmasını da şart
kılarsa,
şart geçerli olur. Fakat mudarebede ça-lışmasını şart kılmazsa şart geçerli olmaz.
Lâkin
Kûhistânî, «Mutlaka geçerlidir. Eğer ecnebinin çalışması da şart kılınmışsa, şart kılınan
ecnebinin
olur. Eğer çalışması şart
kılınmamışsa, bu şart kılınan miktar mâlikin olur.» diyerek
bunun
Bercendî ve diğerlerinin aksine olarak Zahîre'ye dayandırmıştır. Düşün.
İşletmecinin, kârın bir kısmını kendisinin veya mâlikin borcuna şart kılması
caizdir. Kime şart
kılınmışsa, o onunla borcunu öder. Onun bu hisseyi alacaklısına hemen vermesi de gerekmez.
Bahır.
İZAH
«Mudarebede sermaye sahibinin işletmeci ile çalışmasının
şart kılınması ilh...» Bu mesele bir
önceki meseleye illet gibidir. Öyleyse uygun olan. bunu önce zikretmek ve
birinci meseleyi ortak
illet
sebebiyle buna bağlamaktı.
«Mükâteb
bunun aksine ilh...» Yani mükâteb mudarebe malını bir diğerine verirse.»
«Mükâteb
efendisi ile mudarebe yapsa
ve efendisinin çalışmasını şart kılsa
ilh...» Bu, akti.mutlaka
fasit kılmaz. Mükâteb, işe başlamadan önce âciz kalırsa, üzerinde borç yoksa, akit fasit olur.
«Köle azad etmeye
ilh...» Bu üçünün fasit olması, ileride açıkla-nacağı gibi, çalışmanın
şart
kılınmamasındandır.
«Şart geçerli değildir ilh...» Sirâciye kitabında, «Burada şartın ce-vazına
değil, aktin cevazına
hamledilmesi gerekir.»
denilmiştir. Minâh.
O zaman, bu
mesele ihtilaflı bir meseledir
demeye gerek kalmaz. Fa-kat bu ikisinde şartın geçerli
olmaması, onların (karısı ile mükâtebinin) çalışmalarının şart kılınmamasından ileri
gelmektedir.
Musannıf buna
ile-ride, «Bir ecnebiye şart kıldığı
zaman...» sözüyle deş işaret edecektir.
Nihâye'de şöyle denilir: «Bu hususta kadın ve çocuk ecnebi gibi-dir.»
Tebyîn'de ise, «İşletmecinin kârın
bir kısmını mal sahibinin veya
kendisinin mükâtebine şart
kılması, çalışmasını
da şart koşması halin-de caizdir. Bu sebeple şart koşulan da
mükâtebe aittir.
Çünkü mükâteb
de işletmecidir. Çalışması şart
koşulmadığı takdirde şart koşulan kârın ona
verilmesi
gerekmez. Çünkü bu, mudarebe değildir. Şart koşulan kâr ise vadolunan
bir hibedir ki,
bunu vermek
gerekmez. Mükâteb dışındaki ecnebiler de buna kıyasen böyledir.
Yani bir ecnebiye
kârın bir kısmı, onun çalışması şartı ile şart kılınırsa, şart
geçerli olur .Çalışması şart kılınmazsa,
şart da geçerli değildir.» denilmiştir.
«Şart geçerli değildir ilh...» Zira onun çalışması
şart kılınmamıştır.
«Geçerli olur ilh...» Yani şart da akit gibi geçerli
olur.
«Lâkin
Kûhistânî ilh...» Burada, «lâkin» demeye sebep yoktur. Zira Kûhistanî'nin, «Mutlaka
geçerlidir» sözü, «Mudarebe akti mutlaka geçer-lidir» anlamındadır. İster ecnebinin çalışması şart
kılınsın, ister kılınma-sın, yalnız, çalışması şart
koşulursa şart kılman kâr onun çalışması «şart
koşulmazsa mal sahibinin olur. Çünkü ondan hiç bahsedilmemiş
gibi sayılır.
Eğer kasdolunan, şartın mutlaka geçerli olmasıdır,
denilirse, o za-man Kûhistânî'nin, «Eğer
çalışması şart kılınmamışsa, şart koşulan kâr, mâlikin olur.» sözü nefyedilmiş
olur.
«Bahir ilh...» Bahır'ın ifadesi şöyledir: «Kârın bir kısmı
borcu içir> şart kılman şahıs, o hisseyi
alacaklılarına vermeye zorlanamaz.» Hâmiş'te de böyledir.
METİN
Mudarebe, mal
sahibinin veya işletmecinin ölümü,
öldürülmesi, haczedilmesi veya
devamlı bir akıl
hastalığına
yakalanması hallerinde sona erer. Çünkü bu bir vekâlettir. Kûhistânî.
Bezzâziyye'de şöyle denilir: «İşletmeci ölse, mudarebe malı ticaret
eşyası
ise onun varisi bu eşyayı
satar. Mal sahibi ölse, mudarebe ser-mayesi nakit ise işletmecinin
tasarruf hakkı ibtâl edilir.
Mudarebe mal» ticaret eşyası ise, tasarruf hakkı değil, yalnız malı dışa götürme hakkı ibtâl edilir,
işletmeci o malı nakit veya başka bir ticaret eşyası karşı-lığında satabilir.»
Mal sahibi
irtidad eder, darü'l-harbe sığınır ve bu sığınmasından son-ra müslüman olarak dönerse,
ister onun
tekrar darü'l-İslâm'a sığınma-sına hükmedilsin, ister edilmesin, mudarebe hâl üzere
devam eder.
İnâye. Vekil bunun aksinedir. İşletmeci ise vekilin aksinedir. Eğer işletmeci irtidad
ederse, mudarebe hâl üzere devam eder.
İşletmeci ölür, öldürülür veya irtidad ederek
darü'l-harbe sığınır ve darü'l-harbe
sığınmasına
hükmedilirse, mudarebe fasit olur. Yalnız irtidadina kadar
yapmış olduğu tasarruflar geçerlidir.
Ebû
Hanîfe'ye
göre taahhüdleri sermaye sahibinin üzerinedir.
Bahır.
Mâlik yalnız
irtidad eder fakat darü'l-harbe
sığınmazsa, işletmecinin tasarrufları durdurulur. Kadının
irtidadı
mudarebe ortaklığına tesir et-mez.
İşletmeci mal sahibinin azli ile azlolunur.
Çünkü vekildir. Fakat işletmecinin bu
azli iki kişinin veya
adil bir
fuzulinin veya mümeyyiz bir elçinin haberiyle bilmesi gerekir.
Eğer azli bilmezse, azledilmiş
olmaz.
İşletmeci azli bilirse, azil mal sahibinin
ölümü gibi, hükmen olsun veya mal sahibinin
irtidad edip
dâru'l-harbe
sığınmasına hükmedilmiş bu-lunsun eğer sermaye ticaret eşyası kabilinden ise onu
satabilir. Mal sahibi ona vadeli satışı yasaklasa bile vadeli olarak da satabilir.
Burada uruzdan
maksat, sermayenin cinsinin hilâfına olan maldır. Burada dirhem ve dinar ayrı birer
cinstirler.
Bu satıştan
sonra mudarebe malının ne semeninde ne de sermaye-nin cinsinden olan nakitte
işletmeci tasarruf edemez. İstihsana göre ise,
sermayenin cinsinden olmayanı sermayenin cinsi ile
değiştirir.
Çün-kü cinsinin geri verilmesi
vaciptir ve kârın da açıklanması gerekir.
İZAH
«Yolculuğa
çıkmak ilh...» Yani işletmecinin memleketinden başka
bir yere yolculuğa gitmesi, T.
Bezzâziyye'den.
«Dönerse ilh...» Bu meselede uygun olan,
«Dârü'l-harbe sığınması-na hükmedilmeden dönerse»
denilmesidir. Ama
eğer darü'l-harbe sığın-masına hükmedilirse, mudarebe avdet
etmez. Çünkü
mudarebe
bâtıl ol-muştur. Nitekim, İtkânî'nin, Gâyetü'l-Beyân'daki ifadesinin
zahiri de böy-ledir.
Lâkin
İnâye'de, «İster onun darü'l-harbe
sığınmasına hükmedilsin, ister hükmedilmesin, müslüman
olarak avdet
ederse, mudarebe de av-det eder. Düşün.» denilmiştir. Remlî.
«Vekil bunun aksinedir ilh...» Yani müvekkil irtidad ederek
darü'l-harbe sığınıp sonra da dönerse,
vekâlet
bozulmuş olur. Vekil ile işletmeci arasındaki fark şudur; Tasarruf mahalli müvekkilin
mülkiyetinden
çıktı-ğından vekilin artık tasarruf mahalli
ile ilgili bir hakkı kalmamıştır.
İşte bunun
için
musannıf, «Vekile tasarruf hakkı yoktur.» demiştir. S.
«İşletmeci ise, vekilin aksinedir ilh...» Zira
mâlik müslüman olarak dönerse, mudarebe eski haliyle
devam eder,
işletmecinin de malda tasarruf hakkı vardır.
«Yalnız
irtidad eder ilh...» Bu bakımdan işletmeci ile mâlik arasında bir fark yoktur. Öyleyse
Musannıf
eğer, «İşletmeci veya mâlikin
birisinin darü'l-harbe katılmasıyla»
dese ve sonra da, «Eğer
mal sahibi ile işletmeciden
birisi yalnız irtidad ederek...»deseydi, metindeki ifade dahakısa olurdu.
Farkı düşün.
Eğer işletmeciirtidad ederse, onun
tasarrufuyine geçerlidir. «Tesir
etmez ilh...» İrtidad
eden kadın ister mal sahibi,
ister işletmeci olsun. Çünkü onun irtidadı mülküne hiçbir tesir
yapmadığı
gibi, tasarrufuna da tesir etmez. Ancak
ölür veya darü'l-harbe iltihâk ederek iltihâkına
hükmedilirse, o ;zaman tesir eder. Minâh.
«Azil velev hükmen olsun ilh...» Öyleyse hükmî azilde de ancak bilmesiyle
azlolur. Vekil bunun
aksinedir. Zira vekil azlini bilmese de hük-mi az ile de azlolunur.
Fakihler böyle demişlerdir.
Eğer, vekil
ile işletmeci arasında ne fark vardır diye sorulursa, de-rim ki, vekil ile işletmeci
arasındaki fark, vekil hak sahibi değildir, işletmeci
ise bunun aksine hak sahibidir. Fakihler böyle
zikretmişlerdir. Minâh.
«Hükmen olsun
ilh...» Yine mal sahibinin irtidadıyla birlikte darü'l-harbe katılmasıyla iltihâkıyla
hükmedilmesi gibi. S.
«Ayrı
birer cinstirler ilh...» Meselâ sermaye
dirhem olsa, sermaye sahibi onu azlettiğinde onda dinar
bulunsa,
istihsana göre dinarları dir-hemlerle değiştirebilir. Minâh.
Musannifin, «fasit bey»
bahsinde geçen, «dirhemle dinar bir cinstir»
sözüne bakınız.
«Satabilir ilh...» İşletmecinin satmaya yetkisi
vardır, azil satışa engel değildir. İtkânî.
«Vadeli satıştan ilh...» Yani vadeli satıştan menetse.
Meşhur rivayetlere göre malı başka
bir yere
götürmekten
menetmesi geçerli olmadığı gibi, vadeli satıştan menetse. Meşhur rivayetlere göre
malı başka bir yere götürmekten menetmesi geçerli olmadığı gibi, vadeli satıştan menetmesi
de
geçerli değildir. Mal, ticaret eşyası olursa, mâlik
onu azil hakkına sahip olmadığı gibi, iznini
herhangi bir
şeye tahsis etme hakkına da sahip değildir. Çünkü bu bir bakıma azil
olur. Bahir.
Nihâye'den. Açıklaması ileride gelecektir.
«İstihsana
göre sermayenin cinsinden olmayanı
sermayenin cinsi ile
değiştirir
ilh...» İşletmeci sermayenin cinsinden olmayan nakti, sermaye-nin
cinsinden olanla
değiştirir.
Bu hususta Bahır'da şöyle
denilmiştir: «Sermaye dirhem
cinsinden olur. Azil sırasında
işletmecinin elinde dinarlar varsa, istihsan deliline
göre onları satar ve dirhemleri alır.
«Vâcibtir ilh...» Yani mâlik sermayenin cinsinden olmayanı almazsa o zaman cinsinin geri
verilmesi
vacib olur.
Nitekim İtkânî'den naklettiği-miz
ifade de bunu tesbit eder.
PRATİK BİR MESELE:
Kınye'de şöyle denilir: «Dinarları mudarebe için vermek mudarebedendir.
Taksimi istediği zaman
işletmecinin dinarları tamamlaması ge-rekir. Ama
sermaye sahibi mudarebe malından dinarları
değil,
dinarla-rın kıymeti karşılığını da alabilir. Bu durumda dinarların verildiği günkü kıymetine
değil, taksim edildiği günkü kıymetine itibar edilir.»
Tahâvî
şerhinde de, «Yine mudarebedendir. İşletmeci mal sahibine ihtilâf
halinde malın misline
zamindir.
Beyrî, Semenü'l-Misl bahsinde.»
denilmiştir. Bunda bir ifade olduğu için üzerinde
durdum.
Meselâ, mal sahibi, belli bir miktar dinarlar verse, sonra
dinarların kıymeti yükselse", onu
almayı
istediğinde kıymetiyle değil, sayı
ile almak ister. Düşün.
Bundan
anlaşılan şudur: Eğer mâlik verdiği sermayenin sayısını ve türünü bilirse, onun aynısını
alır. Eğer başka bir türden kıymetini almak isterse,
aralarındaki anlaşmazlık günü vaki olan
kıymetini
alır. Eğer mâ-lik verdiği malın
türünü bilmiyorsa, -Nitekim bu, zamanımızda çok vaki
olmaktadır-
meselâ, mudarebeye birkaç türlü mal verse ve sonra ne verdiğini unutsa,
onların
türlerini
bilmediği için onların muhasama günün-deki kıymetini alır. Allah daha
iyisini bilir. Düşün.
METİN
Mudarebe malı
ticaret eşyası olduğu sürece mâlik mudarebeyi fesh-etme hakkına sahip değildir.
Hatta iznin
tahsisine de mâlik değildir. Çün-kü bu da bir yönüyle azildir. Nihâye. Fakat şirketlerdeki
ortakların
du-rumu bunun aksinedir. Şirketin malı ticaret eşyası da olsa, ortaklardan
birinin şirketi
feshetmesi geçerlidir.
Mâlik ile işletmeci ayrıldıklarında malda hem kâr, hem de
dışarıda alacak varsa, işletmeci
alacakların toplanması için zorlanır. Çünkü
o za-man isletmeci ücretle çalışmış gibi
olur.
Mâlik ile işletmeci ayrıldıklarında kâr olmayıp yalnız
alacak varsa, mudarib alacakları
toplamaya
icbar edilemez. Çünkü o zaman o, mûteberdir. Ama mâlike alacağı toplamak için vekâlet vermesi
emrolunur.
Çünkü mal sahibi âkit (akti yapan)
değildir. Hâl böyle olunca, bey' için vekil olan kişi ile
sermayeyi meccânen
işletecek olan kimse, işletmeci
gibidirler. Onlara da, mal sahibine vekâlet
vermeleri
emredilir. Fakat komisyoncu
ile dellâl borcu olmaya zorlanamazlar.
Çünkü onlar ücretle
çalışmaktadırlar.
BİR PRATİK MESELE :
Fer'î bir mesele: Bir
adamın alış-veriş için
zorlanması, kişilerin ki-ralanması caiz değildir. Çünkü
onun kudreti
yoktur. Bunun şer'i hilesi şöyledir: Adamı belirli bir zaman
hizmeti için icarlar. Sonra
da onu
alım-satımda kullanır. Zeylâî.
Mudarebe
malından helak olan önce kârdan karşılanır.
Çünkü kâr sermayeye tabidir. Eğer helak
olan kısım kârdan fazla ise, mudarebe fasit Ve
helak onun amelinden de olsa, mudarib ona zamin
değildir.
Çün-kü işletmeci emindir.
Eğer kâr taksim edilir, mudarebe devam ederse,
mudarebe malı-nın bir kısmı veya
hepsi helak olsa,
mal sahibinin
sermayeyi alması için sermaye
sahibi ile işletmeci aldıkları
kârı iade ederler. Mal
sahibi ser-mayeyi aldıktan sonra geride birşey kalırsa,
aralarında taksim edilir. Kârı iade ettikten
sonra sermaye
tamamlanmazsa, mudarib zamin de-ğildir. Çünkü emindir.
İZAH
«Ticaret eşyası
halinde bulunduğu sürece ilh...» Çünkü işletmecinin kârda hakkı vardır.
Bahir.
«Alacakların
toplanması için ilh...» Yani borçlulardan tekrar tekrar almaya
zorlanır.
«Zira o zaman ilh...» Bahır'ın ifadesi, «O zaman
işletmeci ücretli işçi gibi olduğundan,
onun
hissesine düşen kâr da ücret gibidir. Bor-cu almak
da çalışmasına dahildir. Bu sebeble
zorlanır.»
«Ücretle ilh...» Bunun dış görünüşünden anlaşıldığına göre, kâr az da olsa durum
böyledir. Mültekâ
şerhinde
şöyle denilmiştir: «Bu ifade-den anlaşılıyor
ki, işletmeci, alacakları tahsil
ederken borçlu
ikâmet ettiği
şehirde ise, nafakası kendisine aittir.
Yok eğer başka bir şehirde ise, nafakası
mudarebe malındandır. Hindiye'de şöyle denilir: «Eğer iş-letmeci başka bir şehire gider ve orada
kalışı varsa
nafakası borcun hepsi kadar olsa bile yine murârebe malındandır.
Eğer nafakası bor-cu
aşarsa, borç miktarı mudârebeye, kalanı ise işletmeciye
aittir.» Muhit'te de böyledir. T.
«Komisyoncu
ilh...» Komisyoncu, alıcı ile satıcı
arasında, onlar onu iş akdi ile tutmadığı halde
ücretle aracılık yapan kimsedir.
«Zeylâî
ilh...» Zeylâî'nin sözünün tamamı şöyledir. «İşçiyi alış-veriş yaptırmak için işe almak yerine
hizmetçi
olarak işe alıp, alış-veriş yap-tırmaktan ibaret olan bu hile niçin caizdir? Zira hizmet akdi
yararlanma-yı
kapsamına alır. Bu yararlanma ise sürenin beyanı ile bildirir. Hiz-metçi kendisini o
süre içerisinde işverene teslime gücü yeter. Eğer hiz-metçi hiçbir şart koşmadan bu alış-verişi
yaparsa, nâmına alış-veriş yap-tığı kimse de ona birşey
verirse, bunda bir beîs yoktur. Çünkü bir
iyi-lik olmak üzere çalışmıştır.
İşveren de onu mükafatlandırmıştır.
Tüc-car arasında âdet bu şekilde
cereyan eder.
Müslümanların güzel gördü-ğü Allah katında da güzeldir.»
«Fasit de olsa ilh...» Yani mudarebe ister sahih, ister fasit olsun. Mal da ister çalıştırdığı
sırada,
ister kendi kendine helak olsun. H.
«Amelinden de olsa ilh...» Yani
tüccarların adetinden olan zarar gibi. Ama
eğer malın helak
olmasında işletmecinin kasdı varsa, açık olan,
zamin olmasıdır. Sâyıhâni.
«Aralarında ilh...» Yani işletmecinin
nafakasını da verdikten sonra geriye
kalan aralarında taksim
edilir.
«Emindir ilh...» Yani zamin
olmaz.
«İşletmecinin elinde olsa ilh...» Bunun misli,
Sadrı Şerîa'dan naklen Azmîye'de de vardır. Bu görüş,
itham olunana
delil olmasa, uygun olanı, fesihten
sonra malı sermaye sahibine vermek,
sonra diğer
bir akit için geri almaktır.
«İşletmeci için yararlı bir hiledir ilh...» Eğer işletmeci, taksimden
sonra sermayenin helak olan
kısmından
dolayı kârının geri alınmasın-dan korkarsa, bir önce geçenden anlaşıldığı
üzere bu
hilenin
sıhhati, işletmecinin sermayeyi
mal sahibine teslim etmesine bağlı bulunmaz. Zeylâî'nin
bununla
takyit etmesi ittifaklıdır. Nitekim Ebussuud
da onun ittifaklı olduğuna dikkati çekmiştir.
METİN
İşletmecinin sermayenin hepsini veya bir kısmını sermaye sahibine mudarebe
olarak değil kâr ve
meccânen satmak (bidâa) üzere vermesi, daha önce de
geçtiği gibi, mudarebeyi ifsat fasit
kılmaz.
Hidâye'nin. «malın bir kısmı» ile
kayıtlaması ihtirazı değil,
ittifakîdir. İnâye.
Mal sahibi, işletmecinin izni olmadan mudarebe malını
alarak sat-sa, eğer sermaye nakit ise
mudarebe
ibtal edilir. Çünkü o zaman mal sahibi kendi nefsi için çalışmış olur. Eğer mudarebe malı
ticaret eşyası
ise, mudarebe bâtıl olmaz. Çünkü bu takdirde, açık bozma söz konusu olmaz. Bu
daha uygundur. İnâye.
Mal sahibi
sonra, mudarebe malını emtia ile satsa, muradebe devam
eder. Eğer nakit ile satarsa,
mudarebe
bâtıl edilir. Bu daha önce geç-mişti.
İşletmeci, mudarebe malı ile bir gün dahi olsa
sefer yapmış olsa, onun yemesi, içmesi,
elbisesi, kira
dahi olsa
bineceği hayvanı, tüccar-ların
adetinden olan bütün ihtiyaçları, eğer mudarebe
fasit değil
sahih ise, örf üzere mudarebe malındandır. Eğer
mudarebe fasit ise, onun için nafaka yoktur. Zira
o, malı meccânen satan kimse vekil ve ortak -Kâfî- gibi ücretli işçidir. Ortakta
ihtilâf vardır.
İşletmeci kendi şehrinde çalışırsa, bu şehir ister doğduğu ister da-ha sonra yerleştiği bir yer olsun,
o zaman onun
nafakası, zahir kavle göre tedavi masrafları kendisine ait olduğu gibi, kendi
malındandır.
İşletmeci bir şehirde ikâmeti murad eder de
orayı vatan edinmezse, nafakası
kendisine aittir, İbni
Melek.
Mudarebe malını orada almadığı müddetçe. Çünkü o, mudarebe malı
için o şehirde
durmamıştır.
İşletmeci kendi malı ve mudarebe malı ile
yolculuğa çıksa veya
mal sahibinin izni ile kendi malıyla
mudarebe malını karıştırsa veya iki ayrı
insanla mudarebe yapıp birbirine
karıştırmadan onların
mallarıyla yol-culuğa çıksa, nafakasını malların oranına göre her ikisinden alır.
Mem-leketine
döndüğü zaman
nafakası için aldığından artanı iade eder. Mecmâ. Adetten fazla birşey yerse, ona
zamin olur.
İZAH
«Mudarebe
olarak değil ilh...» Çünkü mudarebe olarak verirse, fa-sit olur.
Zeylâî de buna tabi
olmuştur.
Bunun mefhumuna' göre, işletme-ci mal sahibine mudarebe malını mudarebe için
verse,
birinci
mudarebe fasit olur. Halbuki fasit olan birinci değil ikinci
mudarebedir. Bidâye'de olduğu
gibi.
Bahır'da
şöyle denilir: «Musannıfın burada
meccânen satma ile ka-yıtlaması ittifakîdir. Zira
mudarebe, malının mal sahibine mudarebe için
verilmesi halinde birinci mudarebe, fasit olmadığı
gibi ikinci
mudarebe de fasit olmaz. Çünkü mudarebe, mal sahibinin
malı, işletmecinin emeği
üzerine
yapılan şirket aklidir. Burada ise mal yoktur. Eğer buna ce-vaz vermiş olsak,
o zaman
konunun
değişmesi gerekir. Böyle bir akit
geçerli olmayınca, işletmecinin emri ile mal sahibinin
çalışması kalır.
O zaman
birinci mudarebe bâtıl olmaz. İşte bundan anlaşılıyor ki, her ne kadar
mudarebe ismi
verilse de
bu, meccânen satış için vermek demektir. Burada meccânen satış için vermeden
maksat,
yardım istemek-tir. Çünkü burada gerçek, meccânen
verme yoktur. Gerçek meccânen
satış için
verme, mal
meccânen satışa verenden, emek de diğerinden
olmak üzere yapılan akittir. Yalnız
işçiye kâr
değil, ücret verilir. İşte ki-tabın
bu meselesinden anlaşılan, bir ecnebi ile de meccânen
satış için mal vermenin öncelikle caiz olduğudur.»
«Geçtiği gibi
ilh...» Yani birşey
kendi mislini kapsamına almaz.
«Ticaret eşyası
ise ilh...» Ticaret eşyası olan mudarebe malını
satsa.
«Geçtiği gibi
ilh...» Çünkü mal sahibi bu durumda kendi nefsine çalışmış
olur. Hâmiş'te şöyle
denilmiştir: «Mal sahibi ticaret eşyası kabilin-den olan mudarebe
malını nakit para karşılığında
satsa, sonra o nakil-le yine mal alsa, ikincisinden
değil, birinci malın kârından işletmeciye hisse
vardır. Çünkü
malı sattığında mudarebe malı nakit olmuştur. Mudarebe malının nakit oluşu da
mudarebeyi
bozar. Mal nakit olduktan sonra o
nakitle aldığı şey artık kendi
nefsindedir. Malı benzeri
olan bir mal
ile satsa veya ölçülecek tartılacak cinsten
birşeyle satsa, sattığından da kâr
etse, o kâr
ikisinin arasında belirlenen şartlara göre
taksim edi-lir. Bahır. Minâh Mebsût'tan.
Çünkü mal
sahibi müdarebe malı ticaret eşyası olduğu sürece bozmaya
yetkili değildir.
«Bir gün dahi
olsa ilh...» Çünkü nafakanın mudarebe malından olu-şunun illeti, işletmecinin
o mal
için evinde
değil, dışarda kalmasıdır. Bun-dan anlaşılıyor ki, buradaki seferden maksat, şer'î sefer
değil, evinde
geceleme imkânı olmamasıdır. Eğer aynı gün evine
dönmesi mümkün ise, o zaman
kendi şehrinde kalmış
gibidir ve ona nafaka yoktur. Bahır.
«Ücretli işçidir ilh...» Yani işletmeci, fasit
mudarebede yalnız üc-retli işçidir.
«İhtilâf
vardır ilh...» Zira Nihâye'de nafakanın şirket malından
ve-rilmesinin gerektiği vücûbiyeti
açıkça belirtilmiştir.Minâh. Bu hususta Mecmâ şerhinde
İmam Muhammed'den bir rivayet
yapılmıştır.
Hâmidiye'nin,
Şirket Kitabı bahsinde, Minâh üzerine
yazdığı haşi-yesinde Remlî'nin şöyle
dediği
rivayet edilmiştir: «Ben derim ki, Haniye'
den naklen Tatarhâniye'de, İmam Muhammed'in,
«İstihsan
deliline göre
böyledir.» dediği zikredilmiştir.
Yani ortağın nafakasının şirket malından gerekli
olması istihsana dayanır. Nerede İstihsan varsa, onun amel edil-melidir. Zira birkaç mesele istisna
olmak üzere bütün meselelerde istihsanla amel edilir. Bu mesele ise istihsandan
istisna edilen
meseleler-den değildir.» Minâh üzerine Hayreddin.
«Mutfarebe
malını orada almadığı sürece ilh...»
Yani kendisine va-tan edinmeden bir
şehirde ikâmet
etmeye niyet etse, o şehirde kaldığı sürece
nafakası kendisine aittir. Yok eğer mudarebe
malını o
şehirde almışsa, o zaman
nafakası mudarebe malındandır. Bu ifadede bilmece-lere
benzer şekilde
bir icaz
olduğu açıktır.
Bahır'da
şöyle denilmiştir: «İşletmeci Basra halkından
olduğu hal-de misafir olarak geldiği Kûfe'de
mal alınsa, Kûfe'de kaldığı sürece mu-darebe
malından nafaka alamaz. Kûfe'den çıkarsa, Basra'ya
gelene ka-dar nafakası, mudarebe malındandır.
Çünkü onun Kûfe'den çıkışı mudarebe malı içindir.
Basra'da kaldığı sürece de nafakasını
mudarebe malından alamaz. Çünkü Basra onun asıl
vatanıdır.
Basra'daki ikâmeti de mudarebe için değil, vatanı olduğu içindir. Basra'dan çıksa, Kûfe'ye
varıncaya kadar nafakası yine mudarebe (nalındandır. Çünkü Küfe, onun ikâmet vatanıdır. İkâmet
vatanı da
seferle ibtal edilir. Tekrar oraya dön-düğünde orası onun vatanı sayılmaz. İkâmeti ise
mudarebe malı için-dir. Bidâye, Muhit ve Fetâvâ-yı
Zahîriye'de de böyledir.»
Bahır'ın
ifadesinden zahir olan Basra olduğu gibi Kûfe'de ada-mın vatanı olmuş olsa, Kûfe'de
kaldığı sürece mudarebe malından na-faka
alamaz. Ancak yoldaki nafakası mudarebe malmdandır.
Tatarhâniye'nin
on beşinci faslında bu meseleyi açıkça
gördüm.
T. Mekki'den
o da Mebsut'tan şöyle nakletmiştir: «İşletmeci
evlense, evlendikten sonra orayı vatan
edinse, mudarebe malından nafakası zail olur. Çünkü
evlendikten sonra onun kalışı ailesi içindir.
Bu da asli
vatanı gibi olur»
«Karıştırırsa ilh...» Veya yaygın
bir örf ile karıştırırsa. Geçtiği gibi işletmeci bundan zamin
olmaz.
«Mal
sahibinin izniyle ilh...» O zaman
bu, mülk şirketi olur ki, bu da mudarebeye aykırı değildir.
Bunun
benzerini daha önce zikretmiştik. Meselâ,
mal sahibi işletmeciye yarısı karz,
yarısı
mudarebe için olmak üzere bin dirhem verse, sahihtir. Bu
bin dirhemin her yarısının kendi başına
bir hükmü
vardır. Bununla birlikte mal da
müşterektir ve mülkiyet şirketidir. Ki, mudarebeye zamin
değildir.
Bundan anlaşılmaktadır ki, bu şarihin yukarıda Kâfi'den naklen yazdığına değildir. Orada
şöyle ya-zılmıştı:. «Ortak için şirkette nafaka yoktur.» Anla.
Doğru olan,
«Mudarebe ibtal edilmez.» denilmeseydi.
«Onların mallarıyla ilh...» Bu iki maldan birisi meccânen satış için olursa, onun nafakası mudarebe
malındandır.
Ancak meccânen satış için de çalışıyorsa, ona çalıştığı zamanki nafakası meccânen
satış için alınan maldan değil kendi malındandır.
Yalnız meccânen satış için malı veren, ona nafaka
için izin
verirse, nafakasını bu maldan alır. Çünkü işi teberru olarak
yapmak üzere almıştır.
Tatarhâniye,
onbeşinci fasıl Muhit'ten.
Yine
Tatarhâniye'de İtâbiye'den naklen, «Eğer işletmeci yolculuktan mal sahibinin
ölümünden
sonra
dönerse, işletmeci kendisine ve köle-sine mudarebe malından infâk etmek
hakkına yine
sahiptir. Mal
sahibi yemesini yasaklarsa
bile yiyebilir. Eğer mal sahibi ona, mudarebe malı nakte
çevrildikten
sonra mudarebe malından yemeyi yasakladığını ya-zarsa, o zaman dönüşünde
mudarebe malından nafaka alamaz.» denil-miştir.
METİN
İşletmeci, mudarebe sırasında, daha sonra
mudarebe malından al-mak üzere kendi
malından yerse,
alması hakkıdır. Mudarebe malı he-lak olursa, işletmeci sermaye
sahibinden birşey alamaz.
Mâlik, işletmecinin mudarebe malından harcadığı
parayı nafakayı, eğer malda kâr varsa', kârdan
alır. Masrafı karşıladıktan
sonra kârdan artan birşey
olursa, artan kısım aralarında belirlenen
şartlara göre tak-sim edilir. Çünkü infak edilen
helak olan gibidir. Helak olan da yukarı-da geçtiği
üzere kârdan karşılanır.
Malda kâr yoksa işletmeci infak et-tiğine zamin değildir.
İşletmeci mudarebe malını murabaha yoluyla
satarken mala har-cadığı taşıma, komisyon, boya,
temizletme ve
inceleme ücretleri gibi mala eklenmesi
adet olan şeyleri ekler ve «Bu mal bana şuna
maloldu.»
der. Bunun gibi, ister hakikaten -Boya
gibi-, ister hükmen -temizletme ve
inceleme gibi-
veya tüccarların adet ettiği birşeyi -komisyon ücreti gibi- mala ekleyebilir.
Asıl da budur. Nihâye.
Murabaha, bir
kimsenin bir malın kendisine kaça malolduğunu söyleyerek ziyade bir fiyata
satmasıdır. (Çev. M.T.)
İşletmeci kendi nefsine sarfettiğini malın maliyetine ekleyemez. Çün-kü ne böyle bir adet vardır, ne
de bu mala
bir ziyadelik vermektedir.
Yarıya mudarebe yapan bir kişi, bin dirhem olan mudarebe serma-yesi ile kumaş
satınalsa, onu iki
bin dirheme satsa, onunla da bir köle satınalsa, kölenin parasını nakten ödemeden iki bin
dirhemi
zayi olsa, işletmeci
kârın yarısı ve sermayenin dörtte biri olan beşyüz dirheme, sermaye
sahibi ise,
geri kalan kısmına zamindir. Kölenin dörtte biri iş-letmecinin
olur. Bu dörtte bir, mudarebeden de
hariçtir.
Çünkü kölenin dörtte biri işletmecinin mülküdür. Mudarebe malı ise
emanettir. Bunla-rın
ikisi arasında zıdlık vardır. Geriye
kalan mudarebenindir. Mâlikin ver-diğinin hepsi iki bin
beşyüzdür. İşletmeci kölenin satışında
yalnız iki bin üzerine murabaha yapar. Çünkü kölenin dörtte
biri işletmecinindir. Mudarebede kâr beşyüz dirhemdir. Bu kâr ikisinin
arasında paylaşılır. Çün-kü
mudarebe sermayesi aslında iki bin beş yüz
dirhemdir.
İşletmeci sermaye sahibinden onun beşyüz dirheme
almış olduğu bir köleyi bin dirheme satın alsa,
köleyi ancak
beşyüz dirhem ile mu-rabaha yoluyla
satabilir. Bunun aksi de böyledir.
Çünkü
işletmeci mal sahibinin vekilidir. Bundan biliniyor ki, mal sahibinin işletmeciden, onun da mal
sahibinden
birşey alması caizdir.
İZAH
«Mâlik, işletmecinin mudarebe sermayesinden harcadığı nafakayı
kârdan alır ilh...» Meselenin özeti
şudur: Meselâ, mal sahibi
işletmeciye bin dirhem verse, işletmeci
bu bin dirhemden yüzünü
sarfetse, yüz
dir-hem de kazanmış olsa, mal sahibi yüz dirhem kârı sermayeyi tamamla-mak için
işletmenin sermayeden sarfettiğine karşılık alır. Bu durumda kâr ikiyüz dirhem olursa, yüz dirhem
sermayeye katılır, yüz dirhem de ikisi arasında
taksim edilir.
«Adet ilh...» Murabaha faslında geçtiği gibi,
maliyete eklemede iti-bar olunan,
tacirlerin adetidir.
Eğer tacirlerin adetinde eklemek varsa, eklenir.
T.
«Kumaş ilh...» Bahır'da şöyle denilir: «İmam Muhammed Siyer'de şöyle demiştir:
«Kumaş, Küfe
ehline göre
yün değil, keten ve pamuktan olan kumaştır.»
«Kârın yarısı
ilh...» Çünkü o mudarebede mal nakte çevrildiğinde bin dirhem kâr yapılmıştır.
İşletmeci bu iki bin dirhem ile bir köle alsa, o köle ortaktır. Kölenin dörtte biri işletmecinindir.
Geri
kalan kısmı da mâlikindir.
Bunların ikisi de sermayeleri
nisbetinde kölenin parasını öde-mekle
yükümlüdürler.
«Geri kalan ilh...» Şu kadarı var ki, iki
bin dirhemin tamamını kö-leyi satana
işletmeci ödemelidir.
Ödedikten
sonra mal sahibine dönerek ödediği bin beş yüz dirhemi ondan alır. Çünkü akti
bizzat
işletmeci yap-mıştır.
Akdin hükümleri de işletmeciye döner, İtkânî.
«İkisi arasında ilh...» Bundan anlaşıldığına
göre zamin olmakla ema-net arasında zıdlık vardır.
«Geri kalanı mudarebenindir ilh...» Çünkü mal
sahibinin zamin ol-ması mudarebeye
zıd değildir.
«Dörtte biri
ilh...» Geçtiği gibi kölenin dörtte biri işletmecinindir. Hâmiş'te de, «Dörtte birden maksat
bindir.»
denilmiştir.
«İkisinin arasında ilh...» Çünkü geçtiği gibi bini
işletmecinindir.
«Köleyi
ilh...» Yani kölenin kıymeti bin dirhemdir. O zaman kölenin satış bahası
ile asıl değeri eşit
olur. Burada
niçin eşittir diyoruz? Zira, eğer kıymetinde ve
bahasında bir fazlalık olmuş olsa,
meselâ, mal sa-hibi bin dirheme bir köle alsa -ki o kölenin asıl kıymeti iki bin dirhem-dir- sonra onu
işletmeciye
iki bin dirheme satsa, ondan bin dirhem kazan-dıktan sonra işletmeci
ancak bin beş
yüz dirhem
üzerine murabaha sa-tışı yapabilir.
Kölenin
bahasında değil, kıymetinde fazlalık
olmuş olsa, meselâ, o zaman mesele dörtlü olur. İki
kısmında murabaha yapılmaz. Ancak mal sahibinin
almış olduğu değer üzerinden murabaha yapılır.
Diğer bir
kısmında murabaha yine mal sahibinin alış fiyatı ve işletmecinin hisse-si üzerine yapılır.
Bu mesele eğer satıcı
mal sahibi olursa böyledir.
Eğer satıcı işletmeci ise, geleceği
gibi mesele
yine
dörtlüdür. Bu meselenin tamamı Bahır'dadır. Muhit'ten.
«Aksi de böyledir ilh...» Yani satıcı işletmeci ise, mesele de aynı olsa, meselâ, mal sahibi bin
dirheme bir
köle alsa, o köleyi işletmeciye
beş yüz dirheme verse, sermaye de bin dirhem olsa, o
zaman işletmeci onun yarısı üzerine murabaha yapar.
Bu mesele kölenin asıl değeri ile satış fiyatı
bir olsa ve
hiçbirinde bir fazlalık olmasa böyledir. Bunun gi-bi, fazlalık yalnız
kıymetinde olsa, bu da
onun gibidir.
Ama eğer fazlalık hem kıymetinde, hem de bahasında ise veya yalnız bahasında ise, o
za-man
murabaha işletmecinin aldığı değer ve hissesi üzerine yapılır. İşte bundan anlaşılıyor ki,
mesele yine
dörtlüdür. Meselenin tamamı Bahır'
dadır.
METİN
İşletmeci iki bin dirhem kıymetindeki bir köleyi
bin dirheme satın alsa, o köle bir adamı hataen
öldürse, köleyi kurtarmak isterlerse,
maktulün diyetinin dörtte üçünü mâlik, dörtte
birini de
işletmeci verir. Yani mâlik ile işletmeci köle
üzerindeki mülkiyetleri kadar
verirler. Bu köle üç gün
mal sahibine, bir gün de işletmeciye çalışır. Çünkü verdikleri di-yet sebebiyle köle mudarebe malı
olmaktan çıkmıştır. Zira geçtiği gibi aralarında
zıdlık vardır.
Mâlik kan bedeli olarak köleyi, işletmeci de bedeli
vermek isterse, o zaman kâr düşünüldüğünden
işletmeci bu hakka sahibtir.
İşletmeci bin dirheme bir köle alsa, parayı
satıcıya nakten verme-den para helak olsa,
burada
işletmeci zamin değildir. Çünkü emindir. Mâlik işletmeciye başka bir bin
dirhem verir ve böyle
devam eder.
Yani her helak oluşunda yeniden
verir. O zaman sermaye, mâlikin işletmeciye
verdiklerinin
tümüdür. Fakat vekil böyle değildir. Çünkü vekilin eli. ikin-cisinde emanet eli değil,
ödeme elidir.
İZAH
«Satmalsa ilh...» Yani kârı yarıya bin dirhem
sermayesi olan kim-se. Nitekim Kenz de böyle
kayıtlamıştır.
«Diyet sebebi ile ilh...» Zira mudarebe
sermayesi tek bir ayn olmuş-tur. Bu
sebeble mal sahibi ile
işletmeci arasında taksim edilecek bin dirhem kâr da belli olmuştur. Diğer bin dirhem sermaye
olduğundan
mal sahibinindir. Diyet vererek köleyi kurtarırlarsa köle mudarebe malı olmaktan çıkar.
Zira işletmeci hissesine
zamin olur. Mal sahibinin payı ise kendisine olur. Çünkü hâkim onların
ikisine de diyet
ödemelerini hükmetmiştir. Köle mudarebeden def ile veya diyeti vermekle
çıktığı
za-man her
ikisinin de köledeki mülkiyeti kadar borçlu olurlar. Bahır.
Doğrusu,
«Köle onlara mülkiyetleri miktarınca
hizmet eder.» denilmesiydi.
Bu mesele ile gecen mesele
arasındaki fark şudur: O meselede mal sahibine tahsis edilenle köle
mudarebeden
çıkmadı. Bu meselede ise kö-le
mudârebeden çıkar. Çünkü orada vacib olan ticaret
dımanıdır.
Ticaret dımanı ise mudarebeye zıddır. Bu meselede ise cinayet dımanı vardır ki, bu da
hiçbir
hususta ticaretten değildir. Bu sebeble köle mudarebe üze-rine kalmamış, yani
mudarebeden
çıkmıştır.
Kifâye.
«Geçtiği gibi
ilh...» Yani yakındaki, işletmecinin dımanı, mudarebe-ye aykırıdır.
S.
«Köleyi
ilh...» Bahır'da şöyle denilmiştir: «Burada
Musannıfın kıy-meti iki bin dirhem ile
kayıtlamasının
sebebi, kıymeti bin dirhem olsa
idi, cinayetin karşılığı olan
diyeti yalnız mal sahibi
verirdi.
Çünkü köle onun mülkiyeti üzerinedir. İşletmecinin
onda mülkiyet hakkı yoktur.
«Eğer mal sahibi cinayet için bizzat kölenin verilmesini tercih eder, işletmeci ise kölenin değil,
diyetin verilmesini isterse, işletmeciye
bu hak vardır. Zira diyet vermekle
mudarebe devam eder.
Çünkü burada
kâr düşünülür. İzah'ta da böyledir.»
Bunun benzeri Gâyetü'l-Beyân'da da
vardır.
Metindeki meselede kârın
muhakkak olduğu açıktır. Buradaki mesele
ise onun aksinedir. Çünkü
burada
Musannıf meseleyi zikredilenden başkasıyla
isbat etmiştir. Şöyle ki, metindeki
meseleden
anlaşıldığına göre, işletmeci veya mal sahibinden hiçbiri kendi başına bağımsız
de-ğildir. Çünkü
köle aralarında ortaktır. Gâyetü'l-Beyân adlı eserdeki açıklamalar bunu göstermektedir. O halde her
ikisinin de muhayyerlik
hakkı vardır. Dilerlerse beraberce
köleyi değil, cinayet yerine bedelini,
dilerlerse köleyi verirler.
Düşün.
«İşletmeciye
vermiş olduğu ilh...» O halde mal sahibi verdiklerinin tamamını alana kadar
kâr açığa
çıkmış olmaz. Şu kadarı var ki, geçtiği gibi işletmeci
de ancak bin dirhem üzerinden murabaha
satışı yapar.
«Vekil böyle
değildir ilh...» Yani malın satış bedeli, mal satın alınmadan önce
vekile verilir, sonra
helak olursa, o mal sahibine
ancak bir defa rücû edebilir.
«Vekilin eli, ikincisinde
ilh...» Bunun açıklaması şöyledir: Sermaye işletmecinin elinde emanettir.
Onun
alacağını almaya hamledilmesi müm-kün
değildir. Zira alacağı almanın
mümkün olması
ancak zamin olduğu şeyi kabzetmemesiyle gerçekleşir. O halde onun her kabzettiği elinde emanet
olur. Vekilin ikinci defa sermaye alması, alacağını
alma kabindedir. Zira müvekkil üzerine gerekli
olan şey, ona
vâcib olmuştur. Bu şekilde vekil musta'fi
olduğu için o mal onun üzerine mazmun
olur. Ya-ni
helakinden sorumludur. Ama sermaye, vekile malı aldıktan sonra veri-lirse, bu
yukarıdakinin aksinedir. Çünkü asla rücû edemez. Zira
bizzat satınalışla ona rücû hakkı tanınmıştır.
O zaman satın almadan sonra parayı kabzetmekle mustavfî olur. Çünkü ona satın almadan önce
verilen para
emanettir. O para ile alsa dahi,
yine emanetliği mevcuttur. O halde vekil burada
musta'fî
olmaz. Eğer birinci aldığı sermaye helak olursa. daha önce açıkladığımız gibi yalnız bir
defa daha alabilir.
METİN
Elinde iki bin dirhem sermaye olan işletmeci mâlike,
«Sen bana bin dirhem verdin, bin
dirhem de
ben kâr
ettim» dese, mâlik de iki
bin dirhem verdiğini iddia etse,
burada makbul olan söz
işletmecinindir. Çünkü kabzedilen paranın miktarında
bunu teslim alan ister emin, ister zamin
olsun, söz
parayı alanındır. Nitekim kabzı tamamen inkâr etse de söz yine onundur.
Mâlik ile işletmeci hem sermaye hem de kârın meblâğında
ihtilâf etseler burada makbul olan söz
yalnız mal sahibinindir. Çünkü kâr onun tarafından istifade edilir. Bunlardan hangisi delil ikâme
ederse, delili kabul edilir. Eğer her ikisi de delil ikâme
ederlerse, sermayenin ziya-deleşmesi
üzerine mal sahibinin getirildiği delil makbuldür. İşletmecinin ise kârdaki ziyadeleşme iddiası
üzerine
getireceği delil makbuldür.
Musannıf
burada ihtilâfı kârın meblâğı ile kayıtlamıştır. Bunun sebebi, ihtilâf kârın vasfında olduğu
zaman, makbul olan sözün mal sahibinin olmasıdır.
Bundan ötürü Musannıf şöyle demektedir:
Üzerinde bin
dirhem olan kimse o bin dirhemle iki bin dirhem kazandığı
halde, «Sermaye olan bin
dirhem bana
nısıfla (yarı yarıya) mudarebe
idi.» dese, mâlik de bu-na karşılık,
«Sana mudarebede
olarak değil, meccânen
işletmen için vermiştim. Kârın hepsi
benimdir.» dese, burada makbul olan
söz mâlikindir. Çünkü mâlik
münkirdir.
Elinde bin
dirhem olan işletmeci, «Bu bana karz verilmiştir.» dese,
mal sahibi ise, «O karz değil,
meccânen işletme için
veya vedia veya mudarebe olarak
verilmiştir.» dese burada makbul olan söz
mal
sahibi-nindir. Delilde ise, işletmecinin
delili makbuldür. Çünkü işletmeci tem-liki iddia ediyor,
mâlik ise ona olan temliki inkâr ediyor.
Fakat mâlik sermayeyi
karz olarak verdiğini işletmeci ise mudarebe için verdiğini iddia ederse,
burada söz,
işletmecinindir. Çünkü işletmeci dımânı inkâr etmektedir. Bu
meselede işletmeci veya
mal
sahibinden hangisi delil ikâme ederse,
kabul edilir. Fakat her ikisi de delil ikâme ederse, mal
sahibinin
delili daha uygundur. Çünkü onun isbatı daha fazladır.
Mâlik ile işletmeci mudarebenin çeşidinde
ihtilâf etseler meselâ iş-letmeci mudarebenin umumî
veya mutlak, mâlik ise hususî olarak akdedildiğini iddia etse, burada
makbul olan söz
işletmecinindir. Çünkü iş-letmeci mudârebedeki asla sarılmıştır.
İZAH
«Hem sermayede
ilh...» Yani sermayede ihtilâf
etseler.
«Kârın ilh...» Bunun şekli şöyledir: Ma! sahibi, «Sermaye iki bin dir-hemdir ye ben sana kârın
üçte
birini şart
kıldım.» dese, buna karşılık
iş-letmeci, «Sermaye
bin dirhemdir, buna kârın yarısını
şart
kıldın» dese.
«Yalnız
ilh...» Yani sermayede değil, yalnız kârda söz, mal sahibinindir.
Çünkü sermayede söz
işletmecinindir. Nitekim bu husus yukarıda açıklanmıştır.
«Delil ilh...» Çünkü sermayenin ziyadeliği hususunda mal sahibinin delili
isbat yönüyle daha
fazladır. İşletmecinin delili ise kârın ziyadeliğinde isbat yönüyle, daha fazladır. Zeylâî'de olduğu gibi.
Bu açıklamadan ve vasıftaki
ihtilâf meselesinden anlaşılıyor ki, ser-maye sahibi mudarebeyi iddia
ettiğinde
sermayeyi çalıştıran kişi mudarebeyi değil inan şirketini iddia etse ve «İnan Şirketi
için
malda şu
var.» dese ve her ikisi de bu iddiaları üzerine delil ikâme etseler, sermayeyi
ça-lıştıranın
delili daha
uygundur. Çünkü onun delili maldan bir hisse
isbat ettiği gibi. o hissenin vasfını da isbat
etmiştir.
Sâyıhânî.
«Söz mâlikindir ilh...» Çünkü işletmeci kendi
amelini veya mal sa-hibinden taraf bir şartın
olduğunu
ve şirketi
iddia ediyor. Mâlik ise bu iddiayı inkâr ediyor. Minah.
«İşletmeci ilh...» Musannıf burada, «işletmeci»
değil, «tasarruf eden» deseydi daha uygun olurdu.
«Karz ilh...» Kârın hepsinin kendisinin olması için.
«Söz işletmecinindir ilh...» Hâniye'de, Gâyetü'l-Beyân'da, Zeylâî'de ve Bahir adlı eserlerde de
böyledir. Bunu İbni Şıhne Nihâye
ve Tecrid'in şerhinden aynen nakletmiştir. İbni Vehbân Nazm'ında
iki görüşü de
zikretmiştir.
Molla Ali'nin Mecmua'sında Mecmuatü'l-Ankaravî'den
onun da Serahsî'nin Muhit'inden
aldığı şu
ifade
bulunmaktadır: «Mal sahibi serma-yenin karz olduğunu iddia etse, onu kabzeden de
mudarebe
olduğunu söy-lese, bu iddia eğer tasarruftan
sonra ise, makbul olan söz ve delil mal
sahibinindir.
Kabzeden ise sermayeye zamindir. Eğer iddia tasarruftan
önce ise, makbul olan söz
işletmecinindir. İşletmecinin
üzerine dımân yoktur. Çünkü her ikisi
de sermayenin kabzının
sermaye
sahibinin izni ile olduğunu
doğrulamışlardır. Mal sahibi karz olduğunu da isbat
ede-memiştir.
Zira kabzeden karzı inkâr etmiştir.»
Yine Molla Ali'nin Mecmua'sında Zehîre kitabının
dördüncü faslın-dan bu meselenin misli
nakledilmiştir. Bunun benzeri Kitabü'l-Kâvl-i
Limen'de, Gânim-i Bağdadî'den onun da
Veciz'den
naklettiğinde
mevcut-tur. Bunun benzeri ile Memâlik-i
Osmanî'nin müftisi Ali Efendi de fetva
vermiştir.
İbni
Nüceym'in Fetâvâ'sında. «Makbul olan söz, mal sahibinin sözü-dür.»
denilmiştir.
Haniye ve Tenvîr'de olanın, «Tasarruftan önceki iddiada makbul olan söz tasarruf
edenindir. Buna
göre mutlak
olan mukayyete hamledilir. Çünkü hadise ve hüküm birdir. «Tevkif Allah'tandır.»
şeklinde olması mümkündür. Mecmua-i Molla Ali'den
özetle.
«Asla ilh...» Zira mudarebede asıl
umumdur. Çünkü mudarebeden ka-sıt, kâr taleb etmektir. Umum
ile ıtlak ise maksuda
uygundur. «Burada makbul olan söz işletmecinindir.» sözü
işletmeci ile
mudarıbla sermaye sahibi, sermayenin tasarrufundan
sonra anlaşmazlığa düşmüşlerse doğ-rudur.
Eğer anlaşmazlık tasarruftan önce ise söz
mâlikindir. Mâlik ta-sarruftan sonra umumu iddia etse,
işletmeci ise hususu iddia etse, mak-bul olan söz
mâlikin olması da böyledir.
Dürr-ü Müntekâ.
METİN
Mal sahibi ile işletmecinin
her biri, başka tür bir ticaret iddia etse-ler, burada makbul olan
söz,
mâlikin, delil ise işletmecinindir.
O halde işletmeci, tasarrufunun
sıhhatine dair delilini ikâme
ederse ona dımânın nefyi lâzım gelir. Delillerin ikâmesi
için vakit tayin edilse, hüküm, sonraki
delil
ile verilir.
Eğer delil için vakit tayin
edilmemişse o zaman sermaye sahibinin
delili makbuldür.
PRATİK MESELELER:
Yetimin
vasisinin onun malını mudarebe yoluyla
çalıştırması caiz-dir. Tarsusî bunu vasinin emsali
işletmecilerin aldığı kârdan fazla ala-mayacağı
ile kayıtlamıştır, bu konunun tamamı Vehbâniye
şerhindedir.
Vehbâniye
şerhinde şöyle denilir: «İşletmeci
ölse, geriye bıraktığı servetin
içinde murarebe malı
bulunmasa, o
mal onun terekesinde deyn
(borç) olarak kalır.»
İhtiyar adlı eserde de, «İşletmeci gümrükçü ve benzerine şerrini def-etmek için verdiği rüşveti
zamin olur.
Çünkü bu verilen rüşvet ticaret işlerinden
değildir. Lâkin Mecmuü'l-Fetâvâ'da,
zamanımızda zamin ola-mayacağı açıkça zikredilmiştir. Bu hususta vasi de işletmeci
gibidir.
Çün-kü
bunların ikisi de maslahatı kastederek
yapmışlardır. Vedîa babının sonunda buna dair bahis
gelecektir.»
Mecmaü'l-Fetâvâ'do
da şöyle denilir: «İşletmeci, mudarebe serma-yesi ile
mal alsa, «Büyük kâr
bulana kadar bunu satmayıp elimde tu-tacağım.» dese, mâlik de
onun satmasını arzu etse, eğer
malda kâr var-sa işletmeci malı satmaya zorlanır. Çünkü yukarıda geçtiği gibi işletme-ci ücretle
çalışmaktadır. Ancak
işletmeci mâlike, «Senin sermayeni
ve kârdan hisseni vereceğim.» derse, o
zaman da mâlik bunu kabule zor-lanır.»
Bezzâziyye'de, «Bir kimseye yarısı hibe, yarısı
mudarebe olmak üze-re bin dirhem verilse, verilen
mal helak olsa, hibe olarak verilen hisse-ye zamindir.» denebilmiştir.
Ben derim ki: Kendisiyle fetva verilen görüş şudur: Mutlaka
zamin değildir. Ne mudarebe için
verilen
-çünkü o emanettir- kısma, ne de hibe edilen -çünkü bu hibe fasittir- kısma zamindir.
Kendisiyle
fetva verilen ve mutemed olan görüşe
göre, o hibeye kabızla malik olur.
Yakında
ge-leceği
gibi onda da dimân yoktur.
İşte bu
sebeble Vehbâniye'nin, «Birisi
diğerine beşi hibe olmak üze-re on dirhem verse, o beş
dirhemi alan adam, helak
etse, ona zamin olur.» sözü
zayıftır.
İZAH
«Her biri başka tür bir ticaret iddia etseler
ilh...» Meselâ, birisi, «kumaş
ticareti» derken diğeri,
«buğday ticareti» dese.
«Mâlikin ilh...» Çünkü onlar mudarebenin hususî olduğunda ittifak etmişlerdir. O zaman muteber
olan söz,
tarafından izin alınan kimsenin sözüdür. S.
«Geçerli olduğuna dair ilh...» Yani o zaman delil, dımânı kaldırmak için değil, tasarrufunun geçerli
olması içindir. Çünkü dımânın kaldırıl-ması için delil getirse, kabul
edilmez.
«Vakit tayin
edilse ilh...» Yani sermaye sahibi,
«Ben sana Ramazan ayında kumaş ticareti üzerine
çalışman için mudarebe için verdim.» dese, işletmeci de, «Hayır, sen bana Şevval ayında yiyecek
maddeleri alıp satmam için verdin.» dese ve her ikisi
de delil ikâme etseler.
«Hüküm
sonraki delil ile verilir ilh...» Çünkü iki şarttan sonuncusu öncekini nesheder.
«Vakit tayin
edilmemişse ilh...» Veya
birisine edilmiş, diğerine edilmemişse.
«Tarsusi kayıtlamıştır
îlh...» Yani bundan bahsederek kayıtlamıştır. İbni Vehbân ise, fakihlerin
mutlak
zikrettiği birşey onun mutlak olduğu-na da delil olduğu halde Tarsus? kendi reyi ile takyid
ettiğinden
onu red-detmiştir. İbni Şıhne ise Tarsusî'nin görüşünün yetimler açısından daha açık
olduğunu söyleyerek kabul etmiştir.
Ben derim ki: Câmiü'l-Fusûleyn'de Mültekid'den naklen,
bu zaman-da yetimin malını mudarebe
için
çalıştırmaya
vasinin hakkı yoktur.» de-nilmiştir. İşte bu, mutlaka vasinin tasarrufunun men'ini
ifade
eder.
Terekesinde ilh...» Çünkü bilinmediği için helak
etmiş sayılır. Bu bahsin tamamı inşallah Vedîa
bahsinde gelecektir. Hâmidiye'de, «Hidâye'nin Kâfii de böyle fetva vermiştir.» diyerek fetva
verilmiştir.
«Alsa Uru.» Söz burada iki yerdedir. Birincisi,
mal sahibinin rızası olmadan işletmecinin malı tutma,
satmama hakkı, ikincisi,
işletmecinin malı elinde tutma hakkı olmadığı yerde onu satışa zorlamaktır.
Birinci
durumda, malda ister kâr olsun, ister olmasın, işletmecinin malı
elinde tutma hakkı yoktur.
Ancak eğer malda kâr
yoksa, mal sa-hibine yalnız sermayeyi verir. Eğer malda kâr varsa, sermaye
sahibine sermaye ile birlikte kârdaki hissesini
de verir. Ki o zaman malı elinde tutma
hakkı da vardır.
İkincisi ise, işletmeciyi
satışa zorlamaktır. Eğer malda kâr varsa, satışa zorlanır. Ancak mâlike
sermaye ile
birlikte kârdan olan hissesini de verir. Eğer malda kâr yoksa, satışa zorlanmaz. Fakat
işletmeci mâlike sermayeyi veya
sermaye ile birlikte ticaret malını verme hakkına sahip-tir. İşte
Minâh'ın
Zahîre'den naklettiği ifadeden anladığım budur. Onun sözleri dolaşık bir ifade idi. Ben
Zahîre'nin
ifadesine de müracaat ettim. Minâh'ın ondan naklettiğini aynen buldum.
Yalnız şurası
kaldı: Mâlik ticaret eşyasının durdurulmasını, işletmeci ile satılmasını isterse, bu fetva
konusudur.
Bunun cevabı da bu fasıldan önce
geçenden anlaşılmaktadır. Şöyle ki, mal sahibi
işletmeciyi
azleder, o da azli bilirse, mal, ticaret
eşyası ise, mâlik onun satıştan menetmiş dahi olsa,
onun satma
hakkı vardır. Bu hadisede mal sahibi ne mudare-benin feshine, ne de
tasarruf iznini
tahsis etmeye
mâlik değildir.
«Hibe olarak verilen hisseyi zamin olur ilh...» Çünkü
taksimi kabil olan ortak bir malı
taksimden
önce hibe
etmek geçerli değildir. Aksi hal-de zamin olur.
«O ilh...» Fettal. Hindiye'den böyle nakletmiştir.
«Kabızlıkla mâlik olur ilh...» Ben eterim ki;
Bir malı kabzederek mâ-lik olmakla zamin olmak
arasında aykırılık
yoktur. Sâyıhânî.
Ben derim ki: Câmiü'l-Fusûleyn'de bu açıkça ifade edilmiştir. Zira Câmiü'l-Fusûleyn sahibi,
Fadlî'nin
Fetâvâ'sına işaret ederek şöyle
demiş-tir: «Fasit hibe, kabzla mülkü ifade eder. Fetva da
bununla
verilir. Son-ra o, helak olursa, kendi yakın
mahremine fasit hibe ile hibe edenin rücû
edebileceğine dair fetva verdim, Çünkü fasit hibe,
dımânı gerekti-rir. Helâktan sonra kıymeti ile
tazmin
gerekirse, helâktan önce de onu geri verme
hakkına sahip olur.»
UYGULAMA
MESELELERİ:
Soruldu: İşletmesi borçlu olduğu halde ölürse, mudarebe malı bi-liniyorsa, mal sahibi
kendi
sermayesi ile
kârdan olan payını alma hak-kına sahip midir?
El-Cevap:
Evet. Nitekim Haniye ve Zahîre-i
Burhaniye'de de açıkça böyle
zikredilmiştir. Hâmidiye.
Hâmidiye'de
Kâriü'l-Hidâye Fetevasının Kâza
babından naklen şöy-le denilir: «Ortaklardan bir
tanesi belirli miktar parada hiyaneti iddia eder, diğer ortak da inkâr ederse, yemin
teklif edilir. Eğer
yemin ederse borç-tan kurtulur. Yeminden kaçınırsa, diğerinin iddiası sabit
olur. Eğer miktar
belirtilmezse, durum yine böyledir. Fakat
hâinlikle itham edilen kimseye
yeminden kaçındığı
takdirde,
hiyaneti iddia edenin hiyânet edilen kıs-mın miktarını tayin etmesi gerekir. Bu durumda
makbul olan
söz de yemin ile birlikte iddiada
bulunanındır. Çünkü onun yeminden kaçınması
bilinmeyen
birşeyi ikrar etmesi gibidir. Onun miktarını beyan etmesi de yemini ile
birlikte ikrar
edene aittir.
Eğer hasmı daha fazlasına delil ikâme ederse,
o zaman söz, hasmın olur.
|